Rb. Rotterdam, 23-05-2013, nr. ROT 12/3178

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op een gedraging voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [eiser] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. De rechtbank wijst ter zake van de in deze procedure aan te leggen toetsing op haar vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956).

Ingevolge artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, voor zover hier van belang, is het verboden om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

In de Vierde Nota van Wijziging van het wetsvoorstel Wft is bij dit artikel te lezen:

“In dit artikel is het verbod op marktmanipulatie opgenomen. Met «te duchten» wordt in het strafrecht gedoeld op de graad van waarschijnlijkheid die bestaat «wanneer naar de gewone loop der dingen zonder buitengewone omstandigheden de ernstige mogelijkheid van de noodlottige afloop aanwezig is». (…) Kortom, er is gevaar te duchten wanneer een sterke mogelijkheid bestaat en ingezien kan worden van de verwezenlijking van datgene waarvoor gevaar ontstaat.”

(kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 603-604).

Gelet op artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding (oud), en de daarbij behorende bijlage kan AFM een bestuurlijke boete opleggen wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft. In het krachtens artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft (oud) vastgestelde Besluit boetes Wft was destijds op overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft een bestuurlijke boete gesteld met tariefnummer 5. Dit tariefnummer correspondeert met een bedrag van € 96.000,00. Gelet op artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) kan AFM kan het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.

Eiser was ten tijde in geding Chairman en Chief executive officer (CEO) van de Board of Directors en Chairman van het Executive Committee van de naar Canadees recht opgerichte vennootschap [B]. ([B]). Eiser is in een op 6 juni 2009 opgenomen en op 7 juni 2009 uitgezonden aflevering van het televisieprogramma RTL Business Class geïnterviewd door presentator Harry Mens, in welk interview het volgende is gezegd:

Harry Mens: “Ik krijg natuurlijk mailtjes als jij komt en dan zeggen mensen, vraag nou eens wanneer die beurskoers nou weer eens een beetje omhoog gaat van die [B]”.

Eiser: “Nou, we hebben onze jaarvergadering op 12 juni in Canada en dan zal ik zeggen 5 minuten voor de vergadering uh sturen we een persbericht de wereld in met uh nogal wat aankondigingen zodat we er in de vergadering over kunnen praten dan zou ik zo zeggen, Harry, 12 juni komt een persbericht aan waar heel wat aankondigingen instaan die denk ik heel interessant zijn voor de aandeelhouders om te horen.”

Harry Mens: “12, 12 juni?”

Eiser: “12 juni ja.”

Harry Mens: “juli.”

Eiser: “juni.”

Harry Mens: “juni.”

Eiser: “ja”

Harry Mens: “Dan wordt het D-day.”

Eiser: “Dat is uh weekje na D-day maar, uh hier kan ik verder niets over zeggen, dat begrijp je.”

Harry Mens: “OK nou ja kijk je zegt het mij te relaxed dus het zal misschien wel meevallen, we gaan brunchen.”

Eiser: “Goed.”

In de daarop volgende week, van maandag 8 juni 2009 tot en met donderdag 11 juni 2009, is de koers van het aandeel [B] ten opzichte van de slotkoers van 5 juni 2009 gestegen van € 5,17 naar € 7,16, een stijging van € 38,49%. In deze periode is, naar AFM onbetwist stelt, geen ander relevant nieuws over [B] gepubliceerd. Op 12 juni 2009 heeft [B] een persbericht uitgebracht met de aankondiging van een nieuwe strategische richting en het feit dat een plan in overweging wordt genomen om één klasse gewone aandelen te creëren en wordt bekendgemaakt dat over 2009 geen dividend uitgekeerd zal worden. Op 12 juni 2009 daalt de koers van het aandeel [B] met 14,25% van € 7,16 naar € 6,14. Op 17 juni 2009 sluit het aandeel [B] op € 5,09, een daling van 28,19% ten opzichte van de slotkoers op 11 juni 2009.

Naar aanleiding van de verklaringen van eiser in de uitzending van 7 juni 2009 van RTL Business Class en het persbericht van 12 juni 2009 heeft AFM op 17 november 2009 [B] om informatie verzocht. Op 20 mei 2010 heeft AFM [B] specifiek met betrekking tot de uitzending van 7 juni 2009 om informatie verzocht. In haar reactie op dit laatste verzoek heeft [B] onder meer bericht dat concepten van het persbericht van 12 juni 2009 circuleerden sinds 4 juni 2009 en dat zij geen verklaring heeft voor de koersstijging in de dagen na 7 juni 2009. Zij heeft erop gewezen dat er eerder dat jaar ook een koersstijging zonder aanwijsbare oorzaak plaatsvond.

Op 20 mei 2011 heeft AFM een conceptrapport aan eiser gezonden met het verzoek te reageren op de daarin opgenomen bevindingen, waarna op 25 augustus 2011 een definitief onderzoeksrapport is gevolgd. Uit het door AFM verrichte onderzoek blijkt dat over een periode van 30 dagen voorafgaand aan de uitzending de gemiddelde dagomzet in aandelen [B] 28.090 bedroeg, terwijl de gemiddelde dagomzet in de periode van 8 tot en met 11 juni 2009 152.781 bedroeg. Uit het onderzoek blijkt verder onder meer het volgende:

Aan het bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat eiser in de uitzending van 7 juni 2009 informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitging met betrekking tot de koers van het aandeel [B], terwijl eiser redelijkerwijs moest vermoeden dat die informatie onjuist en misleidend was. Met deze informatie heeft eiser volgens AFM gesuggereerd dat er op 12 juni 2009 positief nieuws voor de aandeelhouders van [B] zou worden bekendgemaakt, terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat het persbericht van 12 juni 2009 door beleggers negatief zou worden ontvangen.

Eiser stelt dat hij geen informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitging met betrekking tot de koers van het aandeel [B]. Zijn uitlatingen in het interview waren volgens hem nietszeggend. Dat de uiting misleidend zou zijn omdat het publiek hieraan wellicht een bepaalde duiding zou toekennen, is volgens hem onvoldoende grond om een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft vast te stellen. Eiser stelt in dit verband dat, voor zover zijn uitlatingen al ongelukkig zijn, hij die heeft gecorrigeerd door in dezelfde uitzending te zeggen dat hij er verder niets over kan zeggen. Eiser stelt in dit verband voorts dat AFM het causaal verband tussen de uitlatingen van eiser en de koersstijging van het aandeel [B] moet aantonen alvorens die uitlatingen als misleidend kunnen worden gekwalificeerd, nu het er alle schijn van heeft dat dit vermeende causaal verband voor AFM de reden is geweest om eiser te beboeten. Eiser betoogt in dit verband voorts dat uit de rechtspraak volgt dat een zware bewijslast rust op AFM.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat van de informatie die gevat is in het antwoord van eiser in combinatie met de vraag waarop dit antwoord betrekking heeft een onjuist of misleidend signaal uit. Door in antwoord op de vraag wanneer de beurskoers van [B] nu eindelijk weer eens omhoog gaat te verklaren dat er op 12 juni 2009 een persbericht aankomt waar heel wat aankondigingen instaan die heel interessant zijn voor de aandeelhouders, wekt eiser de suggestie dat het persbericht positief voor de beurskoers zou zijn. In het op 12 juni 2009 uitgebrachte persbericht is echter aangekondigd dat geen dividend uitgekeerd zal worden. Van deze verklaring van eiser gaat aldus een onjuist of misleidend signaal uit, te meer vanwege de door AFM geschetste geschiedenis, waarin [B] steeds hoge dividenden heeft uitgekeerd. De nadien in de uitzending door eiser gemaakte opmerking dat hij hier verder niets over kan zeggen kan aan het vorenstaande niet afdoen. Met die toevoeging heeft hij immers niet zijn eerdere uitlatingen ongedaan gemaakt. Op AFM rust niet de bewijslast om aan te tonen dat causaal verband bestaat tussen de uitlatingen van eiser en de koersstijging. Het koersverloop vormt immers geen bestanddeel van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. Dit laat onverlet dat AFM in de stijging van de beurskoers een bevestiging heeft mogen zien van haar oordeel dat van de door eiser gedane uitlatingen een onjuist of misleidend signaal uitging.

Het beroep dat eiser doet op de rechtspraak van de rechtbank faalt. Met name gaat de vergelijking die eiser trekt met de uitspraak van de rechtbank van 12 juli 2012 (LJN BX1377) niet op. In die uitspraak overwoog de rechtbank dat de betrokkene over voorwetenschap beschikte, maar dat zijn uitlatingen te weinig concreet waren om door te kunnen gaan voor het meedelen van die wetenschap. Eiser wordt daarentegen verweten informatie te verstrekken waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat. Voor zover eiser betoogt dat net als in die zaak ook hier de maatstaf geldt dat op AFM de bewijslast rust om aan te tonen dat sprake is van een beboetbare overtreding en dat in geval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat AFM niet aan die bewijslast heeft voldaan, kan hij daarin worden gevolgd (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic); GvEA 12 september 2007, T-36/05 (Coats Holdings) en ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6681). Van een dergelijke twijfel is in het onderhavige geval echter geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM aangetoond dat van de uitlatingen van eiser een onjuist of misleidend signaal uitging. Dat het antwoord van eiser net als in voornoemde zaak niet concreet was, doet hier niet aan af. In de zaak die zag op het tipverbod achtte de rechtbank een aantal bijkomende omstandigheden – zie in dit verband onder 17.3. van de uitspraak – van belang voor het oordeel dat geen koersgevoelige informatie was gelekt. In onderhavig geval was, gelet op hetgeen onder 4.2. is overwogen, te duchten dat beleggers het antwoord van eiser aldus zouden begrijpen dat een voor aandeelhouders van [B] gunstig persbericht zou worden uitgebracht.

De rechtbank is voorts met AFM van oordeel dat eiser redelijkerwijs had moeten vermoeden dat van de door hem verstrekte informatie een misleidend signaal uitging, nu hij op de hoogte was van het conceptpersbericht en de daarin opgenomen informatie. Daar doet niet aan af dat er formeel gezien nog een besluit door de Board of Directors genomen moest worden over het niet uitkeren van dividend. De stelling ter zitting dat eiser bij zijn opmerking dat in het uit te brengen persbericht aankondigingen staan die naar hij denkt heel interessant zijn voor de aandeelhouders mogelijk niet de kwestie van het dividend in gedachten had maar andere belangrijke ontwikkelingen, zoals de ontkoppeling van risicovolle en niet-risicovolle bedrijfsonderdelen, kan hier niet aan afdoen. De door Harry Mens gestelde vraag had specifiek betrekking op de koers van het aandeel [B]. Reeds hierom had eiser zich redelijkerwijs moeten realiseren dat zijn verklaring over een persbericht met voor aandeelhouders heel interessante aankondigingen door de gemiddelde belegger zou worden opgevat als betrekking hebbend op de koers van het aandeel [B].

Gelet op het vorenstaande staat de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft vast en kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe eiser op grond van artikel 1:80, eerste lid, van de Wft (oud) een bestuurlijke boete op te leggen.

Omdat hiervoor is vastgesteld dat eiser redelijkerwijs had moeten vermoeden dat van de door hem verstrekte informatie een onjuist of misleidend signaal uitging, is de verwijtbaarheid van de overtreding in abstracto gegeven. Van een overmachtsituatie is geen sprake. Anders dan eiser wellicht meent, wordt de boete niet opgelegd omdat hij de vraag van Harry Mens niet heeft geneutraliseerd, maar vanwege zijn suggestieve antwoord. Eiser had ervoor kunnen kiezen de vraag niet te beantwoorden of een neutraal antwoord te geven. De omstandigheid dat eiser zich – zoals hij stelt – overvallen voelde door de vraag van Harry Mens doet hier onvoldoende aan af. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser er rekening mee had moeten houden dat tijdens het interview gesproken zou worden over [B] en dat het van belang was dat hij, vlak voor een belangrijke vergadering waarin mogelijk besloten zou worden tot het niet uitkeren van dividend, zijn woorden zorgvuldig zou kiezen. Artikel 5:41 van de Awb staat aldus niet in de weg aan boeteoplegging.

Eiser betoogt tevergeefs dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel of enig ander rechtsbeginsel door eiser in persoon een bestuurlijke boete op te leggen, terwijl zij in een ander geval, waarin de CEO van een bank misleidende uitlatingen deed, juist de vennootschap heeft beboet. AFM komt een discretionaire bevoegdheid toe om bij overtreding door een onderneming een bestuurlijk boete op te leggen aan de onderneming en/of de feitelijk leidinggevende (vgl. Rb. Rotterdam 16 mei 2012, LJN BW6221 en Rb. Rotterdam (vzr.) 24 januari 2013, LJN BZ5156). Onder omstandigheden kan voorts sprake zijn van een plegen door zowel een leidinggevende als de onderneming, waarbij AFM eveneens de keus heeft of zij een van hen of beiden beboet (vgl. Rb. Rotterdam 4 mei 2011, LJN BQ3832 en Rb. Rotterdam (vzr.) 23 september 2011, LJN BT2712). In onderhavig geval heeft AFM eiser als pleger aangemerkt, hetgeen de rechtbank juist acht. Gelet op de grote rol die eiser vervulde binnen [B], heeft AFM in redelijkheid ervoor kunnen kiezen eiser in persoon te beboeten. Tot een nadere motivering van deze keuze was AFM niet gehouden.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor matiging van het boetebedrag op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud). Eiser valt naar het oordeel van de rechtbank niet een beperkt, maar een gemiddeld verwijt te maken van de overtreding. Hij had in zijn functie als Chairman en CEO van de Board of Directors en Chairman van het Executive Committee van [B] moeten begrijpen dat hij op zijn woorden moest passen toen hij aanschoof in het televisieprogramma RTL Business Class, waarin hij werd geïnterviewd door presentator Harry Mens, terwijl hij wist dat enige dagen later een belangrijk persbericht zou uitkomen en de jaarvergadering van [B] zou worden gehouden. Dat eiser de specifieke vraag die de strekking had of hij kon zeggen wanneer de beurskoers van [B] zou gaan stijgen niet had verwacht – zoals hij stelt – doet hier onvoldoende aan af. Eiser had er uit voorzorg voor kunnen kiezen om niet kort voor de voor [B] cruciale jaarvergadering deel te nemen aan het interview met Harry Mens. Eiser heeft na de opname van de uitzetting ook niet verzocht uitzending van (dit deel van) het interview achterwege te laten. Voorts acht de rechtbank de overtreding ernstig. Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de uitlatingen van eiser, naar redelijkerwijs te verwachten viel, zijn gevolgd door een forse koersstijging van het aandeel [B], terwijl die na het persbericht van 12 juni 2009 is ingezakt. Dat beleggers door de uitlatingen van eiser zijn benadeeld acht de rechtbank dan ook aannemelijk. Dat de koers (mede) door andere oorzaken kan zijn gestegen, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat eiser de boete financieel niet kan dragen. Dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door de boete niet te matigen is de rechtbank niet gebleken. De ter zitting door de gemachtigde van eiser genoemde zaken zijn op de door AFM genoemde gronden, te weten geringe draagkracht van de overtreder dan wel geen benadeling van beleggers in combinatie met veel negatieve publiciteit voor de overtreder, niet zodanig vergelijkbaar met die van eiser dat de boete ook in eisers geval moet worden gematigd.

Het betoog van eiser dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden is overschreden faalt. Tussen de kennisgeving van het boetevoornemen van 23 september 2011 en de uitspraak in eerste aanleg ligt minder dan twee jaar, de termijn die volgens vaste rechtspraak nog als redelijk heeft te gelden. Anders dan eiser lijkt te betogen, maakt de relatief lange duur van het onderzoek van AFM voorafgaande aan die kennisgeving niet dat de aanvang van de redelijke termijn op een eerder tijdstip moet worden gesteld. Er is geen sprake van een situatie waarin AFM voorafgaand aan de kennisgeving mededelingen heeft gedaan of handelingen heeft verricht op grond waarvan eiser ervan uit moest gaan dat AFM tot het opleggen van een boete zou overgaan.

De kennisgeving in het primaire en bestreden besluit met betrekking tot openbaarmaking in de zin van artikel 1:98 van de Wft is niet op rechtsgevolg gericht, want eerst na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging kan een primair besluit worden genomen omtrent toepassing van die bepaling (vgl. CBb 11 februari 2013, LJN BZ1866). Hoewel AFM niet expliciet ook de vroegtijdige publicatie op de voet van artikel 1:97 van de Wft heeft heroverwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat die heroverweging niettemin heeft plaatsgevonden (vgl. CBb 24 april 2012, LJN BW3574). Het beroep richt zich expliciet mede op die handhaving. Met betrekking tot de publicatie van de boete overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien dat de toezichtsdoelen als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft daaraan in de weg staan. Artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG verzet zich daar in het onderhavige geval evenmin tegen, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van eiser. Dat eiser inmiddels is teruggetreden als bestuurder van [B] kan – anders dan hij meent – in dit verband niet tot een ander oordeel leiden (vgl. Rb. Rotterdam 17 januari 2013, LJN BY9417).

Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.