De staatssecretaris moet voortvarend onderzoek doen naar de beschikbaarheid van adequate opvang voor amv in het land van herkomst.

De vreemdeling komt uit Guinee. Op 30 juni 2017, toen hij vijftien jaar en vier maanden oud was, heeft hij als alleenstaande minderjarige in Nederland een asielaanvraag ingediend. De staatssecretaris heeft die asielaanvraag op 23 maart 2018 afgewezen. Daarbij heeft de staatssecretaris het standpunt ingenomen dat de vreemdeling niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning regulier volgens het bijzondere buitenschuldbeleid in paragraaf B8/6 van de Vc 2000 omdat hij op het moment van zijn eerste asielaanvraag niet jonger was dan vijftien jaar. Omdat aan het leeftijdsvereiste in dit beleid al niet was voldaan, heeft de staatssecretaris de andere vereisten van dit beleid niet meer beoordeeld, waaronder het vereiste dat in het land van herkomst of een ander land waar de vreemdeling redelijkerwijs naartoe kan gaan, geen adequate opvang aanwezig is. In 2020 is de vreemdeling meerderjarig geworden.

Deze uitspraak gaat over de vraag of de staatssecretaris het leeftijdsvereiste in het bijzondere buitenschuldbeleid terecht aan de vreemdeling heeft tegengeworpen en zo nee, of de staatssecretaris ook de andere vereisten van dat beleid had moeten beoordelen en hij, nu hij dat niet heeft gedaan, aan de vreemdeling alsnog een verblijfsrecht moet verlenen. De Afdeling zal hierbij ingaan op de vraag in hoeverre het in paragraaf B8/6 van de Vc 2000 neergelegde beleid voldoet aan de verplichtingen die voortvloeien uit het EU-recht, in het bijzonder uit het arrest TQ.

Om redenen van consistentie zal waar in het beleid in paragraaf B8/6 van de Vc 2000 wordt gesproken van 'alleenstaande minderjarige vreemdeling', telkens de term 'niet-begeleide minderjarige' worden gehanteerd, in lijn met artikel 2, aanhef en onder e, van de Opvangrichtlijn en de terminologie in de rechtspraak van het HvJEU over de Terugkeerrichtlijn. Verder zal het 'land van herkomst of een ander land waar de vreemdeling redelijkerwijs naartoe kan gaan' steeds worden aangeduid als 'het land van terugkeer'.

Het wettelijke en beleidskader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in de uitspraak van 15 maart 2021 overwogen dat uit het arrest TQ volgt dat aan de vreemdeling een verblijfsrecht op reguliere gronden moet worden verleend omdat de staatssecretaris in de asielprocedure, na de beoordeling dat de vreemdeling niet in aanmerking komt voor een asielstatus, niet heeft onderzocht of adequate opvang in het land van terugkeer voor de vreemdeling aanwezig is. De staatssecretaris kan volgens de rechtbank in zijn besluit op de asielaanvraag niet in het midden laten of tot verblijfsaanvaarding en vergunningverlening moet worden overgegaan. De rechtbank heeft het asielbesluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door de staatssecretaris op te dragen aan de vreemdeling een verblijfsvergunning toe te kennen vanaf de datum van zijn asielaanvraag.

De staatssecretaris klaagt in de eerste twee grieven dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij bij het afwijzen van een asielaanvraag, verplicht is om vast te stellen dat sprake is van onrechtmatig verblijf door bij die afwijzende beschikking een terugkeerbesluit te nemen. Naast de omstandigheid dat de Terugkeerrichtlijn en de Vw 2000 niet verplichten tot het nemen van een dergelijke meeromvattende beschikking, genoot de vreemdeling volgens de staatssecretaris steeds een vorm van rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 van de Vw 2000, waardoor de vreemdeling niet binnen de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel en hij dus hoe dan ook niet gehouden was om een terugkeerbesluit te nemen. Daarbij komt dat een volledig onderzoek naar adequate opvang in het land van terugkeer in beginsel niet kan worden uitgevoerd voordat vaststaat dat de vreemdeling in dat land niet voor asielrechtelijke problemen heeft te vrezen, en pas na die vaststelling, gelet op het arrest TQ, een terugkeerbesluit mag worden genomen.

Verder heeft de rechtbank volgens de staatssecretaris ten onrechte overwogen dat indien in de asielprocedure geen bescherming wordt verleend, maar geen vaststelling van onrechtmatig verblijf kan plaatsvinden — doordat geen grondig onderzoek naar de situatie van de niet-begeleide minderjarige en de beschikbaarheid van adequate opvang in het land van terugkeer is verricht —, hij een verblijfsrecht op reguliere gronden moet verlenen vanaf de datum van de asielaanvraag. Daarover voert de staatssecretaris aan dat de beoordeling of een vergunning moet worden verleend, een uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten is. Uit het arrest TQ noch uit andere bronnen van het Unierecht volgt een verplichting tot vergunningverlening. Al hierom gaat volgens de staatssecretaris de vergelijking met het arrest van het HvJEU van 12 april 2018, A. en S., ECLI:EU:C:2018:248, niet op, waaruit volgens de rechtbank volgt dat de datum van de asielaanvraag geldt als peildatum voor het minderjarigheidsvereiste van het buitenschuldbeleid en dus als ingangsdatum voor de eerdergenoemde vergunning.

Ook omdat de vreemdeling inmiddels meerderjarig is, ziet de staatssecretaris niet in waarom hij aan het bijzondere buitenschuldbeleid een aanspraak op een verblijfsvergunning zou kunnen ontlenen. Daarbij komt volgens de staatssecretaris dat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen of aan de andere vereisten voor een verblijfsvergunning volgens het bijzondere buitenschuldbeleid is voldaan. Uit de uitspraak blijkt namelijk niet dat de rechtbank in het bezit was van het dossier van de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V).

De staatssecretaris klaagt in de derde grief dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien door te bepalen dat hij de vreemdeling een verblijfsvergunning moet verlenen met ingang van de datum van zijn asielaanvraag. Gelet op de rechtspraak van de Afdeling mag de rechter alleen zelf voorzien als hij ervan is overtuigd dat de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zou zijn en de toets aan het recht kan doorstaan. Het HvJEU heeft zich in het arrest TQ echter niet uitgelaten over vergunningverlening. Daarbij komt volgens de staatssecretaris dat de vergelijking die de rechtbank heeft gemaakt met het arrest van het HvJEU van 29 juli 2019, Torubarov, ECLI:EU:C:2019:626, niet opgaat. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan uit zijn handelen namelijk niet worden opgemaakt dat hij geen gevolg geeft of zou willen geven aan het arrest TQ. Verder doet zich anders dan in dat arrest geen patstelling voor waardoor de vreemdeling niet langer toegang heeft tot een effectief rechtsmiddel, aldus de staatssecretaris.

Hierna zal allereerst de voorvraag worden besproken of voor de vreemdeling nog een terugkeerbesluit geldt. Vervolgens zal worden ingegaan op het betoog van de staatssecretaris dat de vreemdeling niet binnen de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn valt omdat hij steeds een vorm van rechtmatig verblijf onder artikel 8 van de Vw 2000 heeft gehad. De Afdeling zal in verband met dit betoog toelichten wat de betekenis onder de Terugkeerrichtlijn is van de vormen van rechtmatig verblijf die naar nationaal recht worden genoten. Daarna volgt een bespreking van het betoog van de staatssecretaris dat hij bij het afwijzen van een asielaanvraag niet verplicht is om gelijktijdig een terugkeerbesluit te nemen of een verblijfsvergunning regulier te verlenen en dat dit voor hem in de praktijk ook niet altijd mogelijk is. Om vast te stellen welke nationale en Unierechtelijke verplichtingen op de staatssecretaris rusten bij niet-begeleide minderjarigen en hoe hij daar het beste aan kan voldoen, zal de Afdeling achtereenvolgens het arrest TQ, het beginsel van de meeromvattende beschikking en het onderzoek naar adequate opvang in de praktijk bespreken. Naast het arrest TQ zal ook worden ingegaan op andere rechtspraak van het HvJEU waarin een uitleg wordt gegeven van de Terugkeerrichtlijn. Hierna komt de Afdeling met een toetsingskader dat wordt toegepast op de feiten en omstandigheden van deze zaak. Daarbij zal ook worden ingegaan op de omstandigheid dat de vreemdeling inmiddels meerderjarig is. Ten slotte volgt een bespreking van de grief van de staatssecretaris dat de rechtbank niet zelf in de zaak had mogen voorzien door te oordelen dat hij aan de vreemdeling een verblijfsvergunning moet verlenen. De Afdeling sluit af met een conclusie en een samenvatting.

Voordat de Afdeling overgaat tot een beoordeling van de grieven, zal eerst de voorvraag moeten worden beantwoord of er nog een terugkeerbesluit voor de vreemdeling geldt. De rechtbank heeft in haar verwijzingsuitspraak namelijk overwogen dat de intrekking van het terugkeerbesluit door de staatssecretaris op 18 april 2019 moet worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving en heeft die overweging in haar uitspraak van 15 maart 2021 bevestigd. De staatssecretaris gaat er in het hogerberoepschrift juist vanuit dat op het moment van de verwijzingsuitspraak en de uitspraak van 15 maart 2021 geen terugkeerbesluit voor de vreemdeling gold. Pas als feitelijk vaststaat of een terugkeerbesluit voor de vreemdeling geldt, kan de Afdeling toetsen of de staatssecretaris juist heeft gehandeld door al dan niet dat terugkeerbesluit te nemen.

In het afwijzende asielbesluit van 23 maart 2018 heeft de staatssecretaris onder het kopje 'rechtsgevolgen van deze beschikking' vermeld dat dit besluit ook geldt als terugkeerbesluit. Verder heeft hij aan de vreemdeling op grond van artikel 64 van de Vw 2000 voorlopig uitstel van vertrek verleend in afwachting van de resultaten van een onderzoek door het Bureau Medische Advisering (hierna: BMA) en hem opgedragen om Nederland daarna binnen vier weken te verlaten. Bij besluit van 18 april 2019 heeft de staatssecretaris het terugkeerbesluit ingetrokken, met de toelichting dat voor het nemen van een terugkeerbesluit bij nader inzien geen plaats was omdat de vreemdeling voor de duur van het verleende uitstel van vertrek rechtmatig verblijf genoot op grond van artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000. Gelet op deze toelichting, heeft de rechtbank in de verwijzingsuitspraak ten onrechte overwogen dat deze intrekking moet worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving. Dit is een weloverwogen beslissing van de staatssecretaris geweest.

Nadat bij besluit van 18 juni 2018 op basis van het BMA-advies was vastgesteld dat de vreemdeling niet in aanmerking kwam voor ambtshalve verlening van uitstel van vertrek en het bezwaar daartegen bij besluit van 27 mei 2019 ongegrond was verklaard, heeft de staatssecretaris geen aanleiding gezien om alsnog een terugkeerbesluit te nemen. Volgens de staatssecretaris was dat niet nodig omdat de vreemdeling op dat moment rechtmatig verblijf genoot op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000, doordat hij op 16 april 2018 beroep had ingesteld tegen het afwijzende asielbesluit.

Uit de voorgaande overweging volgt dat er tot 18 april 2019 voor de vreemdeling een vertrekplicht gold, waarna het terugkeerbesluit door de staatssecretaris is ingetrokken. De Afdeling zal hieronder toetsen of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vormen van rechtmatig verblijf die de vreemdeling naar nationaal recht geniet of heeft genoten, namelijk het verleende uitstel van vertrek en het rechtmatig verblijf hangende de rechtsmiddelen tegen de afwijzing van de asielaanvraag, maken dat de vreemdeling buiten de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel zodat hij niet gehouden was om een terugkeerbesluit voor de vreemdeling te nemen.

Voorop staat dat de toepasselijkheid van artikel 64 van de Vw 2000 de afwijzing van de aanvraag tot het verlenen van een asielvergunning onverlet laat (zie de uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8385, onder 2.2.4). Het afwijzende asielbesluit heeft, als aan de vreemdeling geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is verleend, tot gevolg dat de vreemdeling, zodra dit besluit is vastgesteld, niet langer aan de voorwaarden voldoet voor toegang dan wel verblijf of vestiging in de lidstaat in kwestie, zodat zijn verblijf dan illegaal wordt in de zin van artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn (arrest van het HvJEU van 19 juni 2018, Gnandi, ECLI:EU:C:2018:465, punten 41 en 59).

Als tegen de uitzetting beletselen bestaan als bedoeld in artikel 64 van de Vw 2000 heeft de vreemdeling op grond van het nationale recht ingevolge artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000 echter wel rechtmatig verblijf in Nederland. Dit betekent niet dat het verblijf van de vreemdeling niet illegaal is in de zin van artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn. Daarvoor is het volgende van belang.

Op grond van artikel 64 van de Vw 2000 blijft uitzetting achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen. De wetgever heeft met deze bepaling, samen met artikel 63 van de Vw 2000 en artikel 6.1b, eerste lid, van het Vb 2000, beoogd om artikel 9, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn te implementeren (transponeringstabel bij Stb. 2011, 664). Daarin is bepaald dat lidstaten op grond van specifieke omstandigheden de verwijdering in een individueel geval voor een passende termijn kunnen uitstellen, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de fysieke of mentale gezondheid van de onderdaan van een derde land. Het begrip 'verwijdering' is in artikel 3, aanhef en onder 5, van de Terugkeerrichtlijn gedefinieerd als 'de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat'. Hieruit volgt dat pas uitstel van vertrek aan de vreemdeling kan worden verleend, nadat met het oog op de fysieke verwijdering van de vreemdeling een terugkeerbesluit is genomen en is gebleken dat, gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling, sprake is van een tijdelijke verhindering om die te realiseren. Anders dan de staatssecretaris betoogt, heeft de rechtbank dus terecht overwogen dat het verlenen van uitstel van vertrek eerst aan de orde komt als sprake is van een vertrekplicht.

Verder volgt uit de implementatiegeschiedenis van artikel 64 van de Vw 2000 dat de Nederlandse wetgever met het scheppen van de mogelijkheid uitstel van vertrek te verlenen alleen heeft beoogd om aan de vreemdeling toestemming te verlenen om op het Nederlandse grondgebied te blijven totdat er geen medische beletselen meer zijn om het vertrek te bewerkstelligen. Die toestemming levert de vreemdeling geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning op waarmee aan de voorwaarden voor toegang, verblijf of vestiging in de Nederlandse wet- en regelgeving kan worden voldaan. Daarom leidt het verlenen van die toestemming, anders dan de staatssecretaris aanneemt, ook niet tot de gevolgtrekking dat niet langer sprake is van illegaal verblijf in de zin van artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn. Hierom kan het op grond van artikel 64 van de Vw 2000 aan de vreemdeling verleende uitstel van vertrek niet worden aangemerkt als een 'zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf' in de zin van artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Gelet hierop komt de Afdeling terug van haar rechtspraak in onder meer de uitspraak van 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6837, onder 2.4.5, dat toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 valt onder de in artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn gestelde uitzondering op de in het eerste lid van die bepaling gestelde verplichting een terugkeerbesluit uit te vaardigen. De staatssecretaris heeft dus aan zijn besluit van 18 april 2019, waarbij het terugkeerbesluit is ingetrokken, ten onrechte ten grondslag gelegd dat de vreemdeling rechtmatig verblijf op grond van de Vw 2000 geniet in afwachting van het besluit op zijn bezwaar tegen de weigering hem uitstel van vertrek te verlenen op grond van artikel 64 van de Vw 2000.

Het op 16 april 2018 ingestelde beroep in de asielprocedure heeft voor de vreemdeling evenmin geleid tot een wijziging van zijn status als illegaal verblijvende derdelander in de zin van de Terugkeerrichtlijn. De vreemdeling had in afwachting van de beslissing op het beroepschrift op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 weliswaar rechtmatig verblijf in Nederland, maar ook dit is geen vorm van verblijf waarmee aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in Nederland kan worden voldaan. Zoals volgt uit het arrest Gnandi, punten 42 tot en met 59, en de beschikking van het HvJEU van 5 juli 2018, C.J.S., ECLI:EU:C:2018:544, punten 45 tot en met 48, belet de omstandigheid dat toestemming is verleend om in afwachting van de uitkomst van een rechtsmiddel tegen een afwijzing van een asielaanvraag op het grondgebied van een lidstaat te blijven, niet dat de Terugkeerrichtlijn op de vreemdeling van toepassing is. Het HvJEU heeft daarbij onder meer verwezen naar overweging 12 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn en heeft daaruit afgeleid dat deze richtlijn juist van toepassing is op derdelanders die, hoewel hun verblijf illegaal is, toestemming hebben om op het grondgebied van een lidstaat te blijven omdat zij nog niet mogen worden verwijderd. Indien de Terugkeerrichtlijn zo zou worden uitgelegd dat er geen sprake van illegaal verblijf kan zijn wanneer toestemming is gegeven om in afwachting van de uitkomst van een rechtsmiddel op het grondgebied van een lidstaat te blijven, zou dit bovendien indruisen tegen de doelstelling van deze richtlijn om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen. Volgens het HvJEU zou in dat geval namelijk pas na de beslissing op het rechtsmiddel een terugkeerbesluit kunnen worden genomen, waardoor de inleiding van de terugkeerprocedure aanzienlijke vertraging zou kunnen oplopen en deze procedure complexer zou kunnen worden.

De vreemdeling heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 23 maart 2018 waarbij zijn asielaanvraag is afgewezen. Tegen de inhoudelijke beoordeling van zijn asielaanvraag is hij niet opgekomen. Aangezien aan de vreemdeling geen verblijfsrecht of een verblijfsvergunning op een andere rechtsgrondslag is verleend als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, verblijft de vreemdeling illegaal op het grondgebied van Nederland als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 2, van die richtlijn. Bijgevolg valt de vreemdeling volgens artikel 2, eerste lid, binnen de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn. Dit betekent dat de staatssecretaris is gebonden aan de gemeenschappelijke normen en procedures waarin deze richtlijn voorziet, waaronder de normen en procedures die zien op de vaststelling en uitvoering van terugkeerbesluiten tegen niet-begeleide minderjarigen. De rechtbank heeft, gelet op artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, terecht overwogen dat op de staatssecretaris de verplichting rustte om een terugkeerbesluit te nemen omdat de vreemdeling illegaal op het grondgebied verbleef. Daarbij moeten wel de procedures en waarborgen voor niet-begeleide minderjarigen in acht worden genomen, waar het HvJEU in het arrest TQ nader op is ingegaan.

In het arrest TQ heeft het HvJEU toegelicht aan welke verplichtingen lidstaten moeten voldoen als zij een terugkeerbesluit willen nemen voor een niet-begeleide minderjarige vreemdeling. In wezen heeft het HvJEU zich uitgelaten over de vraag of het Unierecht in de weg staat aan het Nederlandse bijzondere buitenschuldbeleid voor niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.

Het HvJEU gaat in de punten 37 tot en met 60 in op de aard en omvang van het onderzoek naar adequate opvang in het land van terugkeer en het moment waarop dat onderzoek moet plaatsvinden. Daarin merkt het HvJEU eerst op dat een lidstaat die het voornemen heeft om een terugkeerbesluit voor een niet-begeleide minderjarige vreemdeling te nemen, gelet op artikel 5, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn en artikel 24, tweede lid, van het EU Handvest, in alle fasen van de procedure rekening moet houden met het belang van het kind. Er moet een algemene en grondige beoordeling van de situatie van het kind worden gemaakt. Dit betekent dat rekening wordt gehouden met verschillende aspecten, zoals de leeftijd, het geslacht, de bijzondere kwetsbaarheid, de fysieke en mentale gezondheid, het verblijf in een pleeggezin, het opleidingsniveau en de sociale omgeving van die minderjarige (punten 44 tot en met 47).

Uit het vereiste om in alle fasen van de procedure het belang van het kind te beschermen, vloeit volgens het HvJEU verder ook de verplichting voor de betrokken lidstaat voort om vóórdat een terugkeerbesluit wordt genomen, concreet te onderzoeken of er voor de niet-begeleide minderjarige adequate opvang beschikbaar is in het land van terugkeer (punt 55). Indien die vergewisplicht namelijk pas voor het eerst zou rijzen nadat het terugkeerbesluit is genomen, kan dat volgens het HvJEU leiden tot de situatie dat aan de niet-begeleide minderjarige een terugkeerbesluit is opgelegd, terwijl die minderjarige niet kan worden verwijderd omdat er in het land van terugkeer geen adequate opvang aanwezig is (punt 52). De minderjarige zou in dat geval in grote onzekerheid komen te verkeren over zijn wettelijke status en toekomst, waaronder zijn opleiding, zijn band met een pleeggezin of de mogelijkheid om in de betrokken lidstaat te blijven (punt 53). Dat zou onverenigbaar zijn met het belang van het kind (punt 54). Indien geen adequate opvang in het land van terugkeer voor de niet-begeleide minderjarige aanwezig is, kan geen terugkeerbesluit worden genomen (punt 56).

Vervolgens overweegt het HvJEU in de punten 61 tot en met 68 dat een lidstaat bij het onderzoek of er in het land van terugkeer adequate opvang aanwezig is, geen louter op leeftijd gebaseerd onderscheid mag maken tussen niet-begeleide minderjarigen. Bij de tenuitvoerlegging van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn moet rekening worden gehouden met het belang van het kind, met inbegrip van minderjarigen van vijftien jaar en ouder (punt 65). De betrokken lidstaat moet daarom de situatie van de niet-begeleide minderjarige per geval toetsen, in het kader van een algemene en grondige beoordeling, en niet automatisch beoordelen op basis van alleen de leeftijd (punt 66). Volgens het Hof lijkt er sprake te zijn van willekeur bij een nationale bestuurspraktijk waarbij op basis van een eenvoudig vermoeden dat verband houdt met de beweerde maximumduur van een asielprocedure, onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt tussen de leden van een groep personen, ook al verkeren die personen met betrekking tot de verwijdering allen in een vergelijkbare kwetsbare situatie (punt 67).

In de punten 69 tot en met 82 gaat het HvJEU ten slotte in op de vraag of de richtlijn zich ertegen verzet dat een lidstaat niet tot verwijdering overgaat zolang de vreemdeling de leeftijd van achttien jaar niet heeft bereikt. Het HvJEU brengt eerst, onder verwijzing naar het arrest van 23 april 2015, Zaizoune, ECLI:EU:C:2015:260, punten 31 en 32, in herinnering dat lidstaten volgens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, onverminderd de uitzonderingen in leden twee tot en met vijf van dat artikel, verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een onderdaan van een derde land, zodra is vastgesteld dat het verblijf van die persoon illegaal is (punt 73).

Vervolgens overweegt het HvJEU dat lidstaten niet alleen voorafgaand aan het nemen van dat terugkeerbesluit, maar ook voordat een niet-begeleide minderjarige fysiek van het grondgebied wordt verwijderd, zich ervan moeten overtuigen dat die minderjarige wordt teruggestuurd naar een familielid, een aangewezen voogd of adequate opvangfaciliteiten in het land van terugkeer. Die verplichting volgt uit artikel 10, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (punten 74 tot en met 76). De betrokken lidstaat moet in deze context rekening houden met alle wijzigingen in de omstandigheden die zich na het nemen van dat terugkeerbesluit voordoen (punt 77). Als die adequate opvang niet langer is gegarandeerd in de verwijderingsfase, kan het terugkeerbesluit niet worden uitgevoerd (punt 78).

Wanneer een terugkeerbesluit voor een onderdaan van een derde land is genomen maar deze niet aan de terugkeerverplichting heeft voldaan, zijn lidstaten op grond van artikel 8, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn verplicht om de nodige maatregelen te nemen voor zijn verwijdering (punt 79). Gelet op de loyaliteitsplicht van de lidstaten en het vereiste om de doeltreffendheid van de terugkeerprocedures te verzekeren, moet zo spoedig mogelijk aan deze verplichting worden voldaan (punt 80). Een lidstaat kan volgens het HvJEU daarom niet een terugkeerbesluit voor een niet-begeleide minderjarige nemen en vervolgens niet tot zijn verwijdering overgaan totdat hij achttien jaar oud is (punt 81).

De staatssecretaris heeft in dit geval niet onderzocht of er voor de vreemdeling opvangmogelijkheden in het land van terugkeer aanwezig zijn of in elk geval heeft hij dat onderzoek niet voltooid. In het besluit van 23 maart 2018 heeft hij opgemerkt dat de vreemdeling door zijn leeftijd op het moment van zijn eerste asielaanvraag geen aanspraak maakt op een dergelijk onderzoek, omdat het beleid in paragraaf B8/6 van de Vc 2000 als vereiste kent dat de niet-begeleide minderjarige op het moment van de eerste verblijfsaanvraag jonger is dan vijftien jaar. De gedachte hierachter is dat alleen deze leeftijdsgroep na de gestelde maximumperiode van drie jaar voor het doorlopen van de asiel- en terugkeerprocedure nog minderjarig is (Kamerstukken II 2011/12, 27 062, nr. 75, p. 7). Uit de hiervoor besproken overwegingen van het HvJEU in het arrest TQ, in de punten 61 tot en met 68, volgt echter dat dit vereiste niet in overeenstemming is met de Terugkeerrichtlijn. De staatssecretaris moet het onderzoek naar de opvangmogelijkheden verrichten voor alle niet-begeleide minderjarigen die niet in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel en jonger zijn dan achttien jaar, voorafgaand aan zowel het nemen van een terugkeerbesluit als de daadwerkelijke verwijdering. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de staatssecretaris het vereiste dat de niet-begeleide minderjarige op de dag van de aanvraag de leeftijd van vijftien jaar nog niet heeft bereikt, ten onrechte heeft tegengeworpen.

Aangezien de staatssecretaris het onderzoek naar adequate opvang niet heeft verricht, heeft hij het terugkeerbesluit terecht bij besluit van 18 april 2019 ingetrokken, maar op onjuiste gronden. Niet het uitstel van vertrek, maar het ontbreken van een toereikend onderzoek naar de opvangmogelijkheden in het land van terugkeer, maakte dat het terugkeerbesluit moest worden ingetrokken.

Omdat de staatssecretaris de asielaanvraag van de vreemdeling heeft afgewezen en nadien het terugkeerbesluit heeft ingetrokken, ziet de Afdeling zich voor de vraag gesteld hoe dit zich verhoudt tot artikel 45 van de Vw 2000 dat een besluit tot afwijzing van een asielaanvraag geldt als terugkeerbesluit en de overweging van het HvJEU in punt 73 van het arrest TQ dat lidstaten krachtens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn verplicht zijn om een terugkeerbesluit tegen een derdelander uit te vaardigen, zodra is vastgesteld dat het verblijf illegaal is. De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris gelet op artikel 45 van de Vw 2000 in dit soort gevallen niet kan volstaan met het intrekken van het terugkeerbesluit, maar moet overgaan tot verblijfsaanvaarding en vergunningverlening. Hierna zal de Afdeling ingaan op de vraag of dit juist is. De Afdeling zal daarvoor eerst ingaan op het beginsel van de meeromvattende beschikking en de toelichting van de staatssecretaris hoe het onderzoek naar adequate opvang in de praktijk wordt uitgevoerd.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 geldt een besluit waarbij een asielaanvraag wordt afgewezen als terugkeerbesluit, tenzij al eerder een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling is uitgevaardigd en aan de daaruit voortvloeiende terugkeerverplichting niet is voldaan. Voor de uitleg van het begrip 'terugkeerbesluit' verwijst artikel 1 van de Vw 2000 naar artikel 3, aanhef en onder 4, van de Terugkeerrichtlijn. Hierin wordt het terugkeerbesluit gedefinieerd als 'de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld'.

De vreemdeling betoogt terecht dat het beroep van de staatssecretaris op de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3403, ter staving van het argument dat een besluit alleen als terugkeerbesluit kan worden aangemerkt als het alle kenmerken van het terugkeerbesluit bevat, geen doel treft. De uitleg die de Afdeling in deze uitspraak aan de artikelen 27 en 45 van de Vw 2000 geeft, is namelijk gebaseerd op de oude formulering van deze bepalingen en zoals de vreemdeling ter zitting terecht heeft betoogd, volgde daaruit niet uitdrukkelijk dat de administratieve vaststelling dat het verblijf onrechtmatig is en dat er een terugkeerverplichting is (met andere woorden: het terugkeerbesluit), in het besluit tot afwijzing van de asielaanvraag moest staan. De toevoeging 'geldt als terugkeerbesluit' in het huidige artikel 45 van de Vw 2000 brengt echter wel met zich dat het nemen van een meeromvattende beschikking verplicht is (Kamerstukken II 2009/10, 32 420, nr. 3, p. 13 en 14). Als een meeromvattende beschikking in strijd met artikel 45 van de Vw 2000 niet alle kenmerken van een terugkeerbesluit omvat, dan betekent dat dat de staatssecretaris de in de Terugkeerrichtlijn vastgestelde procedureregels die van toepassing zijn bij de vaststelling van een terugkeerbesluit, niet heeft nageleefd. In dat geval moet worden beoordeeld of het gebrek dat aan die beschikking kleeft, het besluit onrechtmatig maakt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1155, onder 9 tot en met 10).

De staatssecretaris betoogt wel terecht dat de Terugkeerrichtlijn lidstaten er niet toe verplicht om het afwijzende asielbesluit en het terugkeerbesluit samen in één beschikking op te nemen. Artikel 6, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn is een facultatieve bepaling en hieruit volgt alleen dat de richtlijn lidstaten niet belet om een terugkeerbesluit samen met een besluit over de beëindiging van legaal verblijf te nemen. De wijze waarop een terugkeerbesluit wordt genomen, valt dus binnen de procedurele autonomie van de lidstaten. De Nederlandse wetgever heeft gelet op artikel 45 van de Vw 2000 ervoor gekozen om dat besluit te nemen in een meeromvattende beschikking. Hierna zal worden beoordeeld of het de staatssecretaris gelet op artikel 45 van de Vw 2000 in deze zaak vrijstond alleen het terugkeerbesluit en niet ook het asielbesluit in te trekken.

De staatssecretaris heeft ter zitting bij de Afdeling en met de overgelegde en aangehaalde (Kamer)stukken toegelicht hoe het onderzoek naar adequate opvang in de praktijk wordt uitgevoerd. Het onderzoek vangt al aan tijdens de asielprocedure doordat de contactambtenaar de vreemdeling tijdens de asielgehoren vraagt naar zijn contacten met zijn ouders en eventuele andere familieleden, naar hun namen en adressen en naar de leefomstandigheden in het land van herkomst. De beslissing of aan de vreemdeling een buitenschuldvergunning moet worden verleend, wordt in beginsel echter pas genomen in de vertrekprocedure, na de afwijzing van de asielaanvraag. Dit komt doordat de staatssecretaris bij de beoordeling of de vreemdeling buiten zijn schuld niet kan vertrekken, vaak ook moet nagaan of de vreemdeling zich actief heeft ingezet om zijn vertrek te realiseren. Zolang op de asielaanvraag niet is beslist, mag van de vreemdeling niet worden verlangd dat hij handelingen verricht waarvoor hij zich tot de autoriteiten van het land van terugkeer moet wenden (bijvoorbeeld voor het verkrijgen van reisdocumenten). De verplichting onder het oude toelatingsbeleid om ambtshalve in de asielprocedure al te beoordelen of de vreemdeling aan het buitenschuldbeleid voldoet, is om die reden dan ook in 2013 door de wetgever afgeschaft (Stb. 2013, 580, p. 17 en p. 33).

Dat de beoordeling of de vreemdeling aan het buitenschuldbeleid voldoet, in beginsel pas plaatsvindt na de beoordeling van de asielaanvraag, betekent niet dat het verlenen van een buitenschuldvergunning tijdens de asielprocedure geheel is uitgesloten. De staatssecretaris is daar ingevolge de artikelen 3.6b, aanhef en onder a, en 3.48, tweede lid, van het Vb 2000 toe bevoegd en hij heeft in het hogerberoepschrift ook opgemerkt dat van die bevoegdheid soms gebruik wordt gemaakt.

In het nadere stuk van 12 april 2021 licht de staatssecretaris onder verwijzing naar het huidige beleid in paragraaf B8/6.2.1 van de Vc 2000 toe dat in sommige gevallen in de asielprocedure al zonder nader onderzoek een buitenschuldvergunning kan worden verleend. Als uit de geloofwaardig bevonden verklaringen van de vreemdeling naar voren komt dat er geen familieleden in het land van terugkeer aanwezig zijn die voor hem kunnen zorgen, bekend is dat er ook in het algemeen geen adequate opvangvoorzieningen voor niet-begeleide minderjarigen in dat land aanwezig zijn, de vreemdeling het onderzoek naar opvangmogelijkheden niet heeft gefrustreerd en aan de overige in paragraaf B8/6.2.1 van de Vc 2000 genoemde vereisten is voldaan, neemt de staatssecretaris aan dat hij er niet in zal slagen om binnen een termijn van drie jaar na de laatste verblijfsaanvraag voor de vreemdeling een vorm van adequate opvang te vinden. In dat geval verleent hij zonder verder onderzoek aan de vreemdeling een buitenschuldvergunning. Hierdoor kan het onderzoek volgens de staatssecretaris worden afgerond voordat de asielaanvraag wordt afgewezen.

Als op basis van het onderzoek tijdens de asielprocedure geen buitenschuldvergunning is verleend en de IND tijdens dat onderzoek niet op voorhand kan uitsluiten dat nader onderzoek zou kunnen leiden tot de vaststelling dat adequate opvang aanwezig is, wordt het onderzoek voortgezet door de DT&V. Deze dienst stelt in overleg met de voogd en het COa een terugkeerplan op en voert minimaal eenmaal per maand met de niet-begeleide minderjarige of via de voogd en/of pleegouder gesprekken over terugkeer en adequate opvang. Van een niet-begeleide minderjarige van vijftien jaar of ouder wordt verwacht dat hij zelf actief meewerkt, aanknopingspunten biedt en inspanningen verricht om aan identiteits- en reisdocumenten te komen. In eerste instantie wordt door de DT&V ingezet op hereniging met de ouders of andere familieleden, maar als dat niet mogelijk is, wordt gezocht naar andere vormen van lokale opvang, zoals opvanghuizen. In een aantal gevallen houdt dat onderzoek in dat contact wordt opgenomen met de vertegenwoordiging van dat land in Nederland of met de autoriteiten en/of familieleden in het land van herkomst. Omdat bij deze vormen van onderzoek de identiteit of andere gegevens van de niet-begeleide minderjarige bij de autoriteiten in het land van herkomst bekend kunnen worden, kunnen deze vormen van onderzoek volgens de staatssecretaris pas plaatsvinden nadat de asielaanvraag is afgewezen. Als in het nadere onderzoek binnen drie jaar na de laatste verblijfsaanvraag wordt vastgesteld dat er geen adequate opvang is en er is voldaan aan de overige in paragraaf B8/6.2.2 van de Vc 2000 genoemde vereisten, krijgt de vreemdeling een buitenschuldvergunning.

Uit Kamerstukken II 2011/12, 27 062, nr. 75, en Kamerstukken II 2009/10, 27 062, nr. 64, volgt dat in de praktijk voor de beoordeling of adequate opvang aanwezig is, gebruik wordt gemaakt van algemene ambtsberichten van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Indien meer maatwerk is vereist omdat er bijvoorbeeld aanwijzingen zijn dat er in een bepaalde opvangvoorziening adequate opvang aanwezig is, worden individuele deskundigenberichten opgevraagd. Ten slotte kunnen ook de voogdijinstelling Nidos en hulporganisaties als de IOM, de UNHCR en het Rode Kruis een rol spelen bij het herenigen van niet-begeleide minderjarigen met familieleden en het vinden van adequate opvang.

Uit de bovenstaande toelichting over het onderzoek door de staatssecretaris in de praktijk blijkt dat de aard en omvang van het onderzoek naar adequate opvang van geval tot geval behoorlijk kunnen verschillen. Waar de staatssecretaris zich in sommige gevallen al op basis van verklaringen van de vreemdeling, verifieerbare adresgegevens en algemene ambtsberichten ervan kan overtuigen dat er adequate opvang in het land van terugkeer aanwezig is, is het onderzoek in andere gevallen meer tijdrovend doordat er bijvoorbeeld individuele deskundigenberichten en traceringsonderzoeken nodig zijn, waarbij hij afhankelijk is van de medewerking van hulporganisaties en de autoriteiten in het land van terugkeer. Ook de mate waarin de vreemdeling meewerkt, is van invloed op de duur van dat onderzoek.

De Afdeling overweegt verder dat de staatssecretaris volgens artikel 24, derde lid, eerste volzin, van de Opvangrichtlijn zo spoedig mogelijk nadat een verzoek om asielbescherming is ingediend, moet beginnen met het opsporen van gezinsleden van de niet-begeleide minderjarige. Bij het uitoefenen van deze taak wordt hij in zekere mate begrensd, nu uit de tweede volzin van deze bepaling volgt dat het verzamelen, verwerken en verspreiden van gegevens van de niet-begeleide minderjarige of zijn naaste familieleden, er niet toe mag leiden dat hun veiligheid in gevaar wordt gebracht.

Zowel het tijdrovende karakter van bepaalde onderzoeksvormen als de aard van de asielprocedure kan er dus aan in de weg staan dat het onderzoek naar adequate opvang binnen de voor de asielprocedure geldende beslistermijn wordt afgerond. De staatssecretaris stelt daarom terecht dat hij in sommige gevallen bepaalde onderdelen van het onderzoek naar adequate opvang pas na de beoordeling van de asielaanspraken kan uitvoeren. Naar het oordeel van de Afdeling verzet het Unierecht zich er niet tegen dat er een bepaalde tijdspanne zit tussen de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van een terugkeerbesluit dan wel het verlenen van een verblijfsrecht. Geen van de bepalingen of overwegingen van de Terugkeerrichtlijn bevat namelijk een termijn voor het nemen van een terugkeerbesluit na de vaststelling van illegaal verblijf. Indien de Terugkeerrichtlijn zo zou worden uitgelegd dat direct na de vaststelling van illegaal verblijf een terugkeerbesluit moet worden genomen, zou dat bovendien de staatssecretaris beletten om de verplichtingen die volgen uit het arrest TQ te effectueren. Zodoende moet de staatssecretaris enige tijd worden gegund om het onderzoek naar de opvangmogelijkheden af te ronden, voor zover hij dat niet tijdens de beoordeling van de asielaanspraken heeft kunnen doen. Daarbij volgt wel uit de rechtspraak van het HvJEU dat de lidstaten voortvarend moeten handelen aangezien een niet-begeleide minderjarige vreemdeling niet onnodig lang in onzekerheid mag verkeren over zijn verblijfsstatus. Dat is namelijk niet alleen in strijd met het belang van het kind, maar belemmert ook de verwezenlijking van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn waardoor aan die richtlijn haar nuttige werking kan worden ontnomen.

Zo heeft het HvJEU in het arrest van 3 juni 2021, Westerwaldkreis, ECLI:EU:C:2021:432, punt 57, overwogen dat het in strijd zou zijn met zowel het doel van de Terugkeerrichtlijn, zoals vermeld in artikel 1 ervan, als de bewoordingen van artikel 6 van deze richtlijn om het bestaan van een intermediaire status te dulden van onderdanen van derde landen die zich zonder verblijfsrecht of verblijfstitel op het grondgebied van een lidstaat bevinden en aan wie, in voorkomend geval, een inreisverbod is uitgevaardigd, maar voor wie geen geldig terugkeerbesluit meer bestaat. Verder heeft het HvJEU in punt 73 van het arrest TQ overwogen dat een terugkeerbesluit voor de vreemdeling moet worden genomen, zodra vaststaat dat zijn verblijf illegaal is. Daarbij herhaalt zij onder punt 74 echter wel direct haar oordeel dat een lidstaat zich voorafgaand aan de vaststelling van dat terugkeerbesluit ervan moet overtuigen dat er voor de niet-begeleide minderjarige adequate opvang beschikbaar is in het land van terugkeer.

Ook paragraaf 10 van het Terugkeerhandboek van de Commissie benadrukt het belang om snel duidelijkheid over de verblijfsstatus te geven. Toegelicht wordt dat lidstaten volgens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn verplicht zijn om ofwel een terugkeerbesluit uit te vaardigen en uit te voeren, ofwel een verblijfsrecht te verlenen overeenkomstig de nationale wetgeving. Het Terugkeerhandboek beveelt daarom aan om duidelijke regels over de wettelijke status van niet-begeleide minderjarigen vast te stellen. Deze benadering is erop gericht 'grijze gebieden' te verkleinen en alle betrokkenen meer rechtszekerheid te geven.

In zaken waarin de staatssecretaris moet beoordelen of de vreemdeling aan het bijzondere buitenschuldbeleid voor niet-begeleide minderjarigen voldoet en onderzoek naar de opvangmogelijkheden in het land van terugkeer moet verrichten, is het niet altijd mogelijk om gelijktijdig een besluit te nemen over de asielaanvraag en het terugkeerbesluit. Uit wat de Afdeling heeft overwogen onder 14.2, volgt dat de staatssecretaris in bepaalde gevallen na de afwijzing van de asielaanvraag tijd nodig heeft om onderzoek te doen naar adequate opvangmogelijkheden waartoe hij op grond van het arrest TQ bij toepassing van de Terugkeerrichtlijn verplicht is. Daarom is de staatssecretaris gehouden om onder bepaalde omstandigheden artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 buiten toepassing te laten, voor zover daarin impliciet is bepaald dat de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van het terugkeerbesluit gelijktijdig moeten plaatsvinden. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de door de staatssecretaris geschetste praktijksituaties onder 13.2 (buitenschuldvergunning verleend zonder nader onderzoek) en 13.3 (voortzetting onderzoek naar adequate opvang na afronding asielprocedure).

Nadat een niet-begeleide minderjarige een asielaanvraag heeft gedaan, gaat de asielprocedure van start en geniet de vreemdeling in afwachting van het besluit op die aanvraag rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Tijdens deze eerste (toelatings)fase beoordeelt de staatssecretaris of er een materiële aanspraak op asiel bestaat. Daarnaast begint hij, voor zover dat in de eerste fase mogelijk en in het belang van de niet-begeleide minderjarige is, met het opsporen van de gezinsleden overeenkomstig artikel 24, derde lid, van de Opvangrichtlijn. Onder geen beding mag dit opsporingsproces er echter toe leiden dat gevaar ontstaat voor het leven of de lichamelijke integriteit van de minderjarige of zijn naaste familieleden. Tijdens de daaropvolgende tweede fase beoordeelt de staatssecretaris, voor zover hij daaraan toekomt, de mogelijkheden tot terugkeer, waarbij hij ook vaststelt of er in het land van terugkeer adequate opvang aanwezig is. Voor zover dat tijdens de eerste fase nog niet is gebeurd, zorgt de staatssecretaris ervoor dat hij de vreemdeling hoort over de in artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn genoemde aspecten en de omstandigheden waaronder hij in het land van terugkeer kan worden opgevangen, in overeenstemming met punt 59 van het arrest TQ.

Het opsplitsen van de asielprocedure in twee fasen leidt voor de toepassing van artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 in de praktijk tot drie denkbare situaties.

Het asielbesluit en het terugkeerbesluit opsplitsen bij de derde situatie

Alleen bij de derde situatie kan de staatssecretaris artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 buiten toepassing laten, voor zover daarin impliciet is bepaald dat de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van het terugkeerbesluit gelijktijdig moeten plaatsvinden. Indien het onderzoek naar de opvangmogelijkheden overeenkomstig de eerste situatie tijdens de beoordeling van de materiële asielaanspraken wordt afgerond, blijft artikel 45 van de Vw 2000 onverkort van kracht. Naar het oordeel van de Afdeling is het afzonderlijk nemen van het asielbesluit en het terugkeerbesluit bij de derde situatie de enige mogelijkheid om te voldoen aan het vereiste in het arrest TQ dat het onderzoek naar adequate opvang moet zijn verricht voordat een terugkeerbesluit wordt genomen. Deze benadering is bovendien in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn. Zoals onder 12.2 en 14.2 tot en met 14.4 is toegelicht, dwingt de Terugkeerrichtlijn de lidstaten niet tot het nemen van een meeromvattende beschikking noch tot het gelijktijdig nemen van het afwijzende asielbesluit en het terugkeerbesluit.

Dat de Terugkeerrichtlijn er niet aan in de weg staat dat een terugkeerbesluit op een later moment wordt genomen en dat artikel 45 van de Vw 2000 gedeeltelijk buiten toepassing kan worden gelaten, neemt overigens niet weg dat de staatssecretaris ernaar moet streven om het onderzoek naar adequate opvang tijdens de beoordeling van de materiële asielaanspraken te voltooien (de eerste en tweede situatie). Dat volgt uit de verplichtingen om voortvarend te handelen en zo snel mogelijk duidelijkheid te bieden over de verblijfsstatus van de vreemdeling.

Door de vreemdeling en de staatssecretaris is het probleem opgeworpen dat in de periode van onderzoek tussen het asielbesluit en het terugkeerbesluit geen rechtmatig verblijf bestaat op grond van de Vw 2000. Naar het oordeel van de Afdeling brengt een redelijke wetsuitleg mee dat de vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf geniet op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 zolang er onderzoek wordt gedaan naar de opvangmogelijkheden. Immers, de materiële asielaanspraken zijn dan al wel beoordeeld, maar de vreemdeling is dan nog steeds in afwachting van het besluit of hij in aanmerking komt voor een verblijfsrecht op reguliere gronden. De Afdeling merkt daarbij op dat zij kennis heeft genomen van het besluit van de staatssecretaris van 9 december 2021, WBV 2022/1, tot wijziging van de Vc 2000 (Stcrt. 2022, 53). In dat besluit is een koppeling gelegd met artikel 8, aanhef en onder j, van de Vw 2000. De Afdeling betrekt dit besluit niet bij haar beoordeling.

Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de rechtbank ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat de staatssecretaris direct een verblijfsrecht op reguliere gronden vanaf de datum van de asielaanvraag moet toekennen als de asielaanvraag is afgewezen en niet meteen, door het nemen van een terugkeerbesluit, een vaststelling van onrechtmatig verblijf kan plaatsvinden. Bij de derde situatie mag een bepaalde tijdspanne zitten tussen de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van een terugkeerbesluit dan wel het verlenen van een verblijfsrecht.

Dat de staatssecretaris bij de derde situatie, anders dan bij de eerste twee, niet binnen de beslistermijn van zes maanden voor de asielprocedure het onderzoek naar adequate opvang hoeft af te ronden, doet niet af aan de verplichting om voortvarend te werk te gaan. De staatssecretaris mag de beoordeling of de vreemdeling moet terugkeren, niet tot de meerderjarigheid uitstellen.

Anders dan de staatssecretaris lijkt te betogen, beperkt de verplichting om voortvarend te handelen zich niet tot de periode tussen het nemen van het terugkeerbesluit en de verwijdering. Het HvJEU heeft zich weliswaar in de punten 79 tot en met 82 van het arrest TQ op die periode geconcentreerd, maar dat komt omdat de derde prejudiciële vraag van de rechtbank daarop was gericht en de rechtbank in de verwijzingsuitspraak ten onrechte heeft vermeld dat de intrekking van het terugkeerbesluit door de staatssecretaris op 18 april 2019 moet worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving. Daarnaast heeft het HvJEU deze overwegingen gebaseerd op de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn om een doeltreffend terugkeer- en verwijderingsbeleid te voeren en, zoals de Afdeling onder 9 heeft toegelicht, wordt de verwezenlijking van dit doel al belemmerd als de staatssecretaris de beoordeling of een terugkeerbesluit voor de vreemdeling moet worden genomen, uitstelt of nalaat. Ten slotte heeft het HvJEU in het arrest TQ onder meer in de punten 53 en 54 benadrukt dat bij de tenuitvoerlegging van de Terugkeerrichtlijn rekening moet worden gehouden met het belang van het kind, wat impliceert dat de perioden gedurende welke de vreemdeling in onzekerheid verkeert over zijn verblijfsstatus, zo kort mogelijk worden gehouden. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat de verplichting om voortvarend te handelen zich ook uitstrekt over de periode tussen de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van het terugkeerbesluit.

Om te waarborgen dat de staatssecretaris voortvarend blijft handelen, moet hij in het asielbesluit toelichten waarom hij gebruikmaakt van de mogelijkheid om het asielbesluit los van het terugkeerbesluit te nemen. Hij zal een beoordeling moeten maken van de stand van het onderzoek naar adequate opvang op dat moment en een inschatting moeten geven hoe lang dat onderzoek nog zal duren, analoog aan artikel 42, zevende lid, van de Vw 2000. Over de band van het asielbesluit kan de vreemdeling dit, waaronder ook de duur van de vermelde termijn, die per situatie kan verschillen, ter toetsing aan de rechter voorleggen. De eerder door de staatssecretaris gehanteerde termijn van drie jaar na indiening van de verblijfsaanvraag acht de Afdeling hoe dan ook te lang. De staatssecretaris is namelijk gehouden om voortvarend te handelen, om de periode waarin de vreemdeling in onzekerheid verkeert over zijn verblijfsstatus zo kort mogelijk te houden en de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn om een doeltreffend terugkeer- en verwijderingsbeleid te voeren te waarborgen. De vreemdeling is daarnaast gehouden zijn medewerking aan het onderzoek te verlenen. Dit onderzoek zal erin moeten resulteren dat ofwel een terugkeerbesluit wordt genomen ofwel een vergunning volgens het buitenschuldbeleid wordt verleend.

Als de staatssecretaris volgens de vreemdeling bij het onderzoek onvoldoende voortvarend handelt en daarbij mogelijk afwijkt van zijn in het asielbesluit gegeven indicatieve termijn, kan de vreemdeling beroep bij de rechter instellen tegen het uitblijven van een besluit. Of de staatssecretaris voldoende voortvarend handelt, vergt een casuïstische beoordeling. Er zal onder meer moeten worden gekeken of er bij het onderzoek vertragende factoren spelen die niet aan de staatssecretaris kunnen worden toegerekend (denk aan de beperking om informatie op te vragen tijdens de asielprocedure, de veiligheidssituatie in en de toegankelijkheid van het land van terugkeer en de mate waarin de vreemdeling en hulporganisaties medewerking verlenen aan het onderzoek).

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de staatssecretaris niet kon volstaan met het wijzen op de leeftijd van de vreemdeling ten tijde van de aanvraag (vijftien jaar en vier maanden) en terecht gewezen op het feit dat dit leeftijdsvereiste, gelet op het discriminerende karakter daarvan, moet vervallen. De staatssecretaris had de andere vereisten van het bijzondere buitenschuldbeleid moeten beoordelen, waaronder het vereiste dat in het land van terugkeer geen adequate opvang aanwezig is. Dit onderzoek naar adequate opvangmogelijkheden moest bovendien, gelet op de vereiste voortvarendheid, al in een zo vroeg mogelijk stadium beginnen, waar mogelijk binnen de asielprocedure.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de staatssecretaris de vreemdeling tot nu toe slechts in het kader van zijn asielrelaas bevraagd over de aanwezigheid van en zijn contacten met familieleden in het land van terugkeer. De verklaringen van de vreemdeling over het overlijden van zijn tante in Sierra Leone zijn geloofwaardig geacht. Uit de verslagen van de asielgehoren van 18 september 2017 en 16 oktober 2017 volgt verder dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij niet in Guinee is opgegroeid, het contact met zijn ouders in Guinee heeft verloren en niet weet waar in Guinee zijn ouders zich bevinden. Ook heeft hij verklaard dat hij via het Rode Kruis probeert zijn familie te vinden. Uit het dossier en wat de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling heeft aangevoerd, volgt niet dat de staatssecretaris het onderzoek naar de opvangmogelijkheden heeft voortgezet. Doordat de staatssecretaris zich in het besluit op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling al door zijn leeftijd niet in aanmerking kwam voor het buitenschuldbeleid, heeft de staatssecretaris zich niet uitgelaten over de vraag of de verklaringen van de vreemdeling over zijn familieleden aanleiding gaven om nader onderzoek te verrichten. De rechtbank heeft erop gewezen dat ten tijde van de asielaanvraag het oude landgebonden asielbeleid voor Guinee nog van toepassing was. Daaruit volgde dat in Guinee de algemene opvangvoorzieningen niet beschikbaar en/of niet toereikend waren en dat de autoriteiten geen zorg droegen voor de opvang. Het nieuwe beleid in paragraaf C7/12.6 van de Vc 2000, waaruit volgt dat in de regio Conakry in Guinee met La Maison du Bonheur adequate opvang beschikbaar is in de zin van paragraaf B8/6 van de Vc 2000, is pas op 7 juli 2020 in werking getreden (Stcrt. 2020, nr. 36453).

Sinds februari 2020 is de vreemdeling meerderjarig terwijl niet daarvoor al is vastgesteld of adequate opvang in het land van terugkeer aanwezig is. Hoewel de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat hij gelet op de meerderjarigheid van de vreemdeling niet langer gehouden is om daar nog onderzoek naar te doen, gaat hij eraan voorbij dat hij in strijd met de in het arrest TQ geformuleerde eis in dit verband om voortvarend te handelen, dat onderzoek voordat de vreemdeling meerderjarig werd, twee jaar en acht maanden lang heeft gestaakt, althans niet inzichtelijk heeft gemaakt wat hij in die periode heeft gedaan, anders dan de vraagstelling tijdens de asielgehoren. Anders dan de staatssecretaris betoogt, doet de omstandigheid dat de vreemdeling naar nationaal recht rechtmatig verblijf had, niet af aan zijn verplichting op grond van de Terugkeerrichtlijn een doeltreffend terugkeer- en verwijderingsbeleid te voeren. Hij heeft nagelaten de redenen voor de vertraging van het onderzoek naar adequate opvang in dit concrete geval toe te lichten. Ter zitting heeft hij volstaan met de algemene opmerkingen dat het verbod om contact op te nemen met de autoriteiten en de omstandigheid dat het grootste deel van de niet-begeleide minderjarigen niet of niet voldoende meewerkt aan het onderzoek naar adequate opvang en terugkeer, hem beletten om het onderzoek in een eerder stadium af te ronden. De Afdeling ziet in dit geval niet in waarom niet eerder contact kon worden gezocht met familieleden of contact kon worden opgenomen met de autoriteiten. De asielaanvraag was immers al in maart 2018 afgewezen. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het dossier geen meldingen bevat dat de vreemdeling niet is verschenen op gesprekken bij de DT&V of daaraan geen volledige medewerking heeft verleend. Het ligt op de weg van de staatssecretaris om de genoemde hindernissen in dit concrete geval aan te tonen. Omdat hij dat niet heeft gedaan, blijft de vernietiging door de rechtbank van het besluit van 23 maart 2018 in stand.

De grieven 1 en 2 falen.

De staatssecretaris klaagt in zijn derde grief terecht dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien door hem op te dragen om de vreemdeling binnen twee weken na haar uitspraak in het bezit te stellen van een verblijfsvergunning en te bepalen dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het is in de eerste plaats aan de staatssecretaris om te beoordelen of de uitspraak van de rechtbank leidt tot verlening van een vergunning (zie de uitspraak van de Afdeling van 17 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3027, onder 3).

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestaat er in deze zaak geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. De staatssecretaris voert terecht aan dat de vergelijking die de rechtbank heeft gemaakt met het arrest Torubarov, niet opgaat. In dat arrest was het HvJEU van oordeel dat de toegang tot een daadwerkelijk rechtsmiddel in het geding was doordat een beslissingsautoriteit had geweigerd om gevolg te geven aan een rechterlijke uitspraak en de desbetreffende rechterlijke instantie over geen enkel middel beschikte om zijn uitspraak te doen naleven. Onder die omstandigheden moest het volgens het HvJEU voor de nationale rechter, onder bepaalde voorwaarden, mogelijk zijn om het besluit van dat bestuursorgaan te wijzigen en haar eigen uitspraak daarvoor in de plaats te stellen. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Dat de staatssecretaris ter zitting bij de rechtbank niet alle gevolgen die de rechtbank aan het arrest TQ heeft verbonden, heeft onderschreven, betekent niet dat de staatssecretaris niet voornemens is om aan die uitspraak uitvoering te geven op het moment dat die in rechte vast komt te staan of zijn verzoek om de tenuitvoerlegging van die uitspraak hangende het hoger beroep bij de Afdeling te schorsen, wordt afgewezen.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt verder dat bij toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb om zelf in de zaak te voorzien, de rechter de overtuiging zal moeten hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zou zijn en de toets aan het recht kan doorstaan (zie de uitspraak van de Afdeling van 10 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2042, onder 11). Zoals de Afdeling hiervoor heeft overwogen, voert de staatssecretaris terecht aan dat uit het Unierecht geen verplichting tot vergunningverlening volgt. Het is in de eerste plaats aan de staatssecretaris om af te wegen en deugdelijk te motiveren of aan een niet-begeleide minderjarige vreemdeling van wie de asielaanvraag is afgewezen en voor wie hij heeft nagelaten om voortvarend te onderzoeken of adequate opvang in het land van terugkeer aanwezig is, alsnog een verblijfsvergunning moet worden verleend.

Grief 3 slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de staatssecretaris de vreemdeling met ingang van 30 juni 2017 een vergunning moet verlenen en de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 23 maart 2018. Het is niet nodig wat de staatssecretaris verder heeft aangevoerd te bespreken. De uitspraak wordt, met verbetering van de gronden waarop deze rust, voor het overige bevestigd. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Onbestreden is dat de staatssecretaris de asielaanvraag van de vreemdeling terecht heeft afgewezen. Niettemin zal hij voor de vreemdeling een nieuw besluit moeten nemen. Zonder nieuwe feiten en omstandigheden kan hij vasthouden aan zijn beslissing over de ongegrondheid van de asielaanspraken. De staatssecretaris zal moeten toelichten waarom hij zich genoodzaakt zag om artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 buiten toepassing te laten, voor zover daarin impliciet is bepaald dat de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van het terugkeerbesluit gelijktijdig moeten plaatsvinden. Hij zal in het besluit moeten ingaan op het onderzoek dat is verricht naar adequate opvang vanaf het moment van de asielaanvraag en hoe lang dat onderzoek naar verwachting zou duren. De staatssecretaris kan niet volstaan met het standpunt dat de vreemdeling inmiddels meerderjarig is. Dat zou immers betekenen dat hij zonder repercussies het onderzoek naar adequate opvang achterwege kon laten. Uitgaande van de beslistermijn van zes maanden vanaf de datum van de aanvraag zal hij een beoordeling moeten maken van de stand van het onderzoek op dat moment en de inschatting hoe lang dat onderzoek nog zou duren. Afhankelijk van het antwoord daarop zal hij moeten duiden of en zo ja, op welke wijze aan de vreemdeling een verblijfsrecht volgens het buitenschuldbeleid zou zijn toegekomen, wat de gevolgen daarvoor zouden zijn op de datum van meerderjarigheid en of alsnog een terugkeerbesluit moet worden genomen. Dit kan vervolgens door de vreemdeling ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd.

De Afdeling heeft in deze uitspraak het toetsingskader uiteengezet voor zaken van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen waarin de staatssecretaris het onderzoek naar de opvangmogelijkheden in het land van terugkeer niet tijdens de beoordeling van de materiële asielaanspraken heeft afgerond en daardoor nog geen terugkeerbesluit kan nemen of een verblijfsvergunning kan verlenen. Naar het oordeel van de Afdeling is het voor de staatssecretaris onder bepaalde omstandigheden mogelijk om artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 buiten toepassing te laten, voor zover daarin impliciet is bepaald dat de afwijzing van de asielaanvraag en het nemen van het terugkeerbesluit gelijktijdig moeten plaatsvinden. Dat is het geval als de staatssecretaris tijdens de asielprocedure nog niet heeft kunnen vaststellen of in het land van terugkeer adequate opvang voor de vreemdeling aanwezig is door het tijdrovende karakter van dat onderzoek of omdat hij daarvoor onderzoeksmethoden moet hanteren die ertoe kunnen leiden dat de identiteit of andere gegevens van de vreemdeling of zijn familieleden bekend worden bij de autoriteiten van het land van terugkeer. Als zo'n situatie zich voordoet, mag de staatssecretaris het asielbesluit los van het terugkeerbesluit nemen. Hij moet dat dan wel uitdrukkelijk in het asielbesluit toelichten. Hij zal een beoordeling moeten maken van de stand van het onderzoek naar adequate opvang op dat moment en een inschatting moeten geven hoe lang dat onderzoek nog zal duren. Over de band van het asielbesluit kan de vreemdeling dit, waaronder ook de duur van het onderzoek, ter toetsing aan de rechter voorleggen. De eerder door de staatssecretaris gehanteerde termijn van drie jaar na indiening van de verblijfsaanvraag acht de Afdeling hoe dan ook te lang. De staatssecretaris is namelijk gehouden om voortvarend te handelen, om de periode waarin de vreemdeling in onzekerheid verkeert over zijn verblijfsstatus zo kort mogelijk te houden en de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn om een doeltreffend terugkeer- en verwijderingsbeleid te voeren te waarborgen. De vreemdeling is daarnaast gehouden zijn volledige medewerking aan het onderzoek te verlenen. Dit onderzoek zal erin moeten resulteren dat ofwel een terugkeerbesluit wordt genomen ofwel een vergunning volgens het buitenschuldbeleid wordt verleend.