HR, 13-10-2017, nr. 16/04234

16/04234

mr. G.R.B. van Peursem

18 augustus 2017

Conclusie in de zaak van:

Dubbelveste B.V.,

(hierna: Dubbelveste),

eiseres tot cassatie,

adv. mr. J.P. van den Berg,

tegen

[verweerster] ,

(hierna: [verweerster]),

verweerster in cassatie,

adv. mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels.

Deze huurzaak bedrijfsruimte gaat over de opleveringsverplichting bij einde huur. Dubbelveste vordert in hoofdsom van haar ex-huurster [verweerster] een bedrag van ruim € 1 miljoen, waarvan bijna vijfenhalve ton is begroot voor een bedrag gelijk aan de huur en bijkomende kosten over de periode maart 2010 – ultimo maart 2012, toen naar stelling van Dubbelveste nog niet juist was opgeleverd, ruim een ton voor herstelkosten die Dubbelveste stelt zelf te hebben moeten verrichten en zo’n vier ton voor contractuele boetes en rente. Partijen streden in een separate procedure over de einddatum van de door [verweerster] opgezegde huurovereenkomst. (Eerst) bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van Rotterdamse kantonrechter van 25 november 2011 is geoordeeld dat die overeenkomst is geëindigd op 1 maart 2010 en niet nog vijf jaar doorliep zoals de positie van Dubbelveste was in die procedure. De onenigheid over het beëindigingsmoment van de huurverhouding heeft de discussie over de opleveringsplichten beïnvloed. Ter zake is er een gezamenlijke voorinspectie geweest op 17 december 2009 – dus toen nog niet was uitgemaakt wanneer de huurverhouding geëindigd was – en een gezamenlijke eindinspectie op 14 december 2011 – toen wel in rechte was vastgesteld dat de huurovereenkomst al per 1 maart 2010 was geëindigd.

Het gaat in cassatie alleen nog over de oordelen van het Haagse hof (i) dat de te late oplevering [verweerster] niet is toe te rekenen, omdat de vertraging door toedoen van Dubbelveste is ontstaan, (ii) dat de door de Dubbelveste gevorderde herstelkosten wegens ondeugdelijke oplevering maar zeer gedeeltelijk toewijsbaar zijn en (iii) dat de proceskosten die in eerste aanleg waren gecompenseerd, (toch) geheel door Dubbelveste moeten worden gedragen.

Ik zie het cassatiemiddel geen doel treffen.

1. Feiten1.

1.1 Tussen Dubbelveste (verhuurster) en [verweerster] (huurster) bestond een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfsruimte gelegen op de begane grond, eerste, tweede en derde verdieping en de kelderruimte van het kantoorgebouw “De Leuve” gelegen aan de Schiedamsedijk 39 te Rotterdam, hierna: het gehuurde. De huurovereenkomst was aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 maart 2005 en lopende tot 1 maart 2010. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar.

1.2 Op de huurovereenkomst zijn de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW (versie juli 2003)”, hierna: de algemene bepalingen, van toepassing.

1.3 [verweerster] heeft de huurovereenkomst op 5 februari 2009 met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar opgezegd tegen 28 februari 2010. Dubbelveste heeft de opzegging van de huurovereenkomst niet (direct) geaccepteerd omdat de opzegging in haar visie niet rechtsgeldig had plaatsgevonden. Dubbelveste heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de overeenkomst per 1 maart 2010 zou worden voortgezet tot 1 maart 2015. De discussie tussen partijen over de einddatum van de huurovereenkomst heeft geleid tot een gerechtelijke procedure bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton. De kantonrechter heeft bij het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 25 november 2011 bepaald dat de huurovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 maart 2010.

1.4 Art. 13 van de huurovereenkomst bepaalt dat voor de oplevering van de begane grond, de eerste en tweede verdieping van het gehuurde de algemene bepalingen 1996, behorende bij een eerdere huurovereenkomst van 1999, van toepassing zijn. Voor de opleveringsverplichting van de derde verdieping en de kelderruimte gelden de algemene bepalingen die deel uitmaken van de huurovereenkomst.

1.5 In de algemene bepalingen 1996 staat onder meer:

“5.1 Behoudens eventuele wettelijke rechten is huurder verplicht bij het einde van de huurovereenkomst, of bij het beëindigen van het gebruik, het gehuurde ten genoegen van verhuurder in de oorspronkelijke staat, vastgelegd in de bij de aanvang opgemaakte en gewaarmerkte omschrijving als vermeld in 1.2 en bij gebreke daarvan in goede staat, geheel ontruimd, vrij van gebruik en gebruiksrechten en behoorlijk schoongemaakt aan verhuurder op te leveren en alle sleutels, keycards e.d. aan verhuurder te overhandigen. Huurder is verplicht alle zaken die door hem in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht of door hem van de voorgaande huurder of gebruiker zijn overgenomen op eigen kosten te verwijderen. Voor niet verwijderde zaken is verhuurder geen enkele vergoeding verschuldigd.

(...)

5.4 Tijdig voor het einde van de huurovereenkomst of het gebruik, dient het gehuurde door partijen gezamenlijk te worden geïnspecteerd. Van deze inspectie wordt door partijen een rapport opgemaakt, waarin de bevindingen worden vastgelegd. Tevens wordt in dit rapport vastgelegd welke werkzaamheden ter zake van de bij de inspectie noodzakelijk gebleken reparaties en het vastgesteld ten laste van de huurder komend achterstallig onderhoud, nog voor rekening van huurder dienen te worden uitgevoerd alsmede de wijze waarop dit zal dienen te geschieden.

(...)

5.6 Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde - of nader tussen partijen overeengekomen - termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q. te doen uitvoeren. Indien huurder, ook na ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.

5.7 Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van de verdere schade en kosten."

1.6 In de algemene bepalingen die behoren bij de huurovereenkomst (zie hiervoor in 1.2) staan, voor zover relevant, de volgende bepalingen:

“10.1.1. Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen zal huurder het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst of bij het einde van het gebruik van het gehuurde, aan verhuurder opleveren inde staat die bij aanvang van de huur in het proces-verbaal van oplevering is beschreven, behoudens normale slijtage en veroudering.

10.1.2. Mocht er bij aanvang van de huur geen proces-verbaal van oplevering van het gehuurde zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde door huurder bij het einde van de huurovereenkomst of bij het einde van het gebruik aan verhuurder opgeleverd in de staat die verhuurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, zonder gebreken, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen en behoudens normale slijtage en veroudering.

(...)

10.1.4. Verder wordt het gehuurde opgeleverd geheel ontruimd, vrij van gebruik en gebruiksrechten, behoorlijk schoongemaakt onder afgifte van alle sleutels,, keycards e.d. aan verhuurder. Huurder is verplicht alle zaken die door hem in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht of door hem van de voorgaande huurder of gebruiker zijn overgenomen op eigen kosten te verwijderen. Voor niet verwijderde zaken is verhuurder geen vergoeding verschuldigd. De niet verwijderde zaken kunnen op kosten van huurder worden verwijderd.(...)

(...)

10.5. Tijdig voor het einde van de huurovereenkomst of het gebruik, dient het gehuurde door partijen gezamenlijk te worden geïnspecteerd. Van deze inspectie wordt door partijen een rapport opgemaakt, waarin de bevindingen ten aanzien van de staat van het gehuurde worden vastgelegd. Tevens wordt in dit rapport vastgelegd welke werkzaamheden ter zake van de bij de inspectie noodzakelijk gebleken reparaties en ten laste van huurder komend achterstallig onderhoud, nog voor rekening van huurder dienen te worden uitgevoerd alsmede de wijze waarop dit zal dienen te geschieden. De inspectie van het gehuurde en de opmaak en de ondertekening van het inspectierapport zal geschieden door partijen dan wel door daartoe bevoegde vertegenwoordigers. Partijen kunnen zich achteraf niet op de onbevoegdheid van die vertegenwoordigers beroepen.

(…)

10.7. Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegd — of nader tussen partijen overeengekomen - termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q. te doen uitvoeren. Indien huurder, ook na ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder verhalen.

10.8. Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende levering en diensten, onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van verdere schade en kosten."

1.7 Bij de aanvang van de huurovereenkomst is geen proces-verbaal van oplevering gemaakt.

1.8 Bij brief van 5 augustus 2009 heeft MVGM Vastgoedmanagement, hierna: MVGM, namens [verweerster] aan de (toenmalige) advocaat van Dubbelveste, mr. Gilhuis, geschreven:

"Onder verwijzing naar voorgaande correspondentie inzake de opzegging van bovengenoemd kantoorpand verzoeken wij u contact met ondergetekende op te nemen voor het maken van een afspraak voor de vooroplevering teneinde er voor te kunnen zorgen dat de ruimte conform de contractuele bepalingen wordt opgeleverd."

Bij brief van 9 september 2009 heeft [verweerster] dit verzoek herhaald.

1.9 Mr. Gilhuis heeft bij brief van 6 oktober 2009 als volgt gereageerd:

"(...) sommeert cliënte u hierbij, voorzover nodig, reeds nu voor alsdan al uw verplichtingen krachtens het vigerende huurcontract per 1 maart 2010 en zo vervolgens na te komen. Hieronder valt ook de verplichting om het gehuurde tijdens de gehele duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk te gebruiken (…)

Deze sommatie impliceert dat u evenmin gerechtigd bent het gehuurde vóór 1 maart 2010 op te leveren en te ontruimen en heeft dan ook tevens de strekking u zo nodig te sommeren daarvan af te zien. In lijn hiermee zal cliënte ook niet ingaan op itw verzoek om met u een afspraak voor een vooroplevering te maken als in de mail van de heer M.G. Ziere van 9 september 200915.01 uur aan de bij cliënte werkzame heer Stek bedoeld."

1.10 Bij brief van 20 oktober 2009 heeft MVGM namens [verweerster] aan mr. Gilhuis geschreven, voor zover relevant:

"Wij attenderen u erop dat, nu tt kennelijk niet wilt meewerken aan de voor- en eindinspectie, wij geen andere keuze hebben dan het gehuurde t.z.t. leeg, ontruimd en bezemschoon op te leveren en de sleutel op de laatste dag in te leveren bij de beheerder (of desgewenst eigenaar).

Uiteraard wijst huurder alle verantwoordelijkheden en claims van de hand voor het geval naderhand nog opleveringspunten in orde blijken te moeten worden gemaakt, maar die door geen of vertraagde medewerking van eigenaresse nadien blijken."

1.11 Bij brief van 17 november 2009 heeft mr. Gilhuis namens Dubbelveste aangegeven mee te zullen werken aan de oplevering van het gehuurde.

1.12 Op 17 december 2009 heeft de voorinspectie van het gehuurde plaatsgevonden. In het voorinspectierapport, dat door Dubbelveste en [verweerster] is ondertekend en geparafeerd, staan diverse zaken opgesomd die afwijken van de overeengekomen staat van wederoplevering.

1.13 Bij brief van 18 december 2009 heeft NN Vastgoedmanagement namens Dubbelveste aan MVGM geschreven, voor zover van belang:

"In vervolg op onze voorinspectie van het door [verweerster] gehuurde treft u bijgevoegd de mede door u ondertekende rapportage van de voorinspectie d.d. 17 december 2009 aan.

Zoals nadrukkelijk aangegeven in de rapportage, heeft deze voorinspectie plaatsgevonden onder voorbehoud van hetgeen is gesteld door Mr. P.G. Gilhuis in zijn correspondentie van 17 november 2009 aan huurder. (...)

Ten aanzien van de twee door huurder aangebrachte trappartijen tussen begane grond en eerste verdieping, benadrukken wij dat verhuurder verwijdering en herstel verlangt. Deze werkzaamheden mogen, gezien de ingrijpende bouwkundige impact en ter voorkoming van schade aan het gebouw, uitsluitend door verhuurder c.q. door een door verhuurder aangewezen partij voor rekening van huurder worden uitgevoerd. (,..)Naar het oordeel van verhuurder dient voor voornoemde werkzaamheden een bouwvergunning te worden verkregen.

Het herstellen van de geconstateerde zaken, waaronder de hiervoor aangehaalde trappartijen, dient tijdens de reguliere huurperiode plaats te vinden. Zoals tijdens de voorinspectie aangegeven, staan wij open voor uw suggestie om de verplichtingen van huurder jegens verhuurder aan het einde van de huurperiode door middel van een financiële vergoeding af te kopen. Een eventueel voorste! daartoe zien wij gaarne tegemoet.”

1.14 Bij schrijven van 13 januari 2010 heeft Dubbelveste aan [verweerster] (p/a MVGM) geschreven, voor zover van belang:

"Met betrekking tot het dicht zetten van de sparingen laat u na te vermelden dat het hier slechts een voorwaarde betreft waaraan pas aan het einde van de huurovereenkomst dient te zijn voldaan. Zoals u bekend, stellen wij ons op het standpunt dat dat pas op 28 februari 2015 hel geval is.

(...)

Wellicht ten overvloede, hierbij verbieden wij u enige herstelwerkzaamheid te verrichten de constructie betreffende. (...)

Wij zullen deze reparatie zelf, voor uw rekening, onder onze eigen verantwoordelijkheid en supervisie laten uitvoeren na uw vertrek uit het gehuurde.

De overige werkzaamheden nodig om het gehuurde conform het in de huurovereenkomst overeengekomene op te leveren, zullen uiteraard voor het einde van de huurperiode dienen te zijn gerealiseerd. Bij gebreke waarvan wij dat na uw vertrek uit het gehuurde op uw kosten zullen laten doen. Uiteraard zullen de huurverplichtingen voortduren tot het moment waarop alles is verwijderd c.q. hersteld.

Met betrekking tot het vermeende gebrek aan medewerking dezerzijds ten aanzien van de door u gewenste tussentijdse inspectie, verwijzen wij u naar eerdere correspondentie van onze advocaat (...)

Daar wij van mening zijn dat de huurovereenkomst voortduurt tot en met 28 februari 2015 heeft het door u in uw schrijven gedebiteerde geen urgentie en mist derhalve op dit moment relevantie."

1.15 Bij e-mailbericht van 25 januari 2010 heeft MVGM namens [verweerster] aangeboden de gehele opleveringsverplichting (inclusief het verwijderen van de trappen en het dichtleggen van de trapsparingen) af te kopen voor een bedrag van€ 100.000,00. Bij brief van 10 februari 2010 heeft NN Vastgoedmanagement namens Dubbelveste hier als volgt op gereageerd:

“Mede namens onze opdrachtgever melden wij u niet op uw voorstel tot afkoop in te kunnen gaan om reden dat de verhuurder van mening is dat de huurovereenkomst loopt tot 28 februari 2015.

Mocht echter in rechte worden vastgesteld dat de huurovereenkomst alsnog per 28 februari 2010 is/kan worden beëindigd dan zal afkoop van uw opleveringsverplichtingen pas dan aan de orde kunnen komen.

Teneinde het realismegehalte van uw voorstel te meten hebben wij onze aannemer reeds nu gevraagd een raming op te stellen voor de door u uit te voeren opleveringsverplichtingen, zoals die blijkt uit de u bekende rapportage van 17 december 2009. Daaruit blijkt dat de kosten meer dan twee maal zo hoog zijn als de door u in voornoemde e-mail voorgestelde afkoopsom van € 100.000,00 exclusief BTW."

1.16 Bij brief van 7 oktober 2010 heeft MVGM namens [verweerster] aan NN Vastgoedmanagement bericht:

"Een dezer dagen zullen wij u benaderen voor het maken van een afspraak voor de eindoplevering.

U geeft aan dat uw opdrachtgever [hof: Dubbelveste] bij nader inzien alsnog akkoord gaat met het dichtzetten van de sparingen in opdracht van de vertrokken huurder."

Op deze brief heeft NN Vastgoedmanagement per brief van 12 oktober 2010 namens Dubbelveste als volgt gereageerd:

"Het is evident dat zolang er onder verantwoording van huurder nog activiteiten in het pand (blijven) plaatsvinden geen sprake van een inspectie kan zijn. Onze toezegging d.d. 23 september 2010 om onder voorwaarden mee te werken aan de door ti gevraagde inspectie wordt derhalve opgeschort tot het moment waarop door huurder de sparingen zijn dichtgemaakt."

1.17 Op 31 januari 2011 heeft de gemeente Rotterdam (op de aanvraag van 9 december 2010) een omgevingsvergunning verleend om de bestaande vloersparing op de eerste verdieping van het gebouw dicht te zetten.

1.18 Bij brief van 22 februari 2011 heeft Dubbelveste aan [verweerster] geschreven, voor zover relevant:

"Wij zijn bereid medewerking te verlenen aan een inspectie onder verband van hetzelfde voorbehoud als door ons gemaakt in het voorinspectierapport van 17 december 2009.

Wel merken wij voor de goede orde op dat van een eindoplevering nog geen sprake kan zijn nu de trapsparingen nog niet zijn dichtgezet en mogelijk ook nog andere punten uit het voorinspectierapport van 17 december 2009 nog niet zijn hersteld."

1.19 Op 14 december 2011 heeft Dubbelveste, in het bijzijn van [verweerster], een eindinspectie laten plaatsvinden. De voor Dubbelveste optredende beheerder heeft hiervan een rapport opgemaakt. [verweerster] heeft dit rapport niet voor akkoord ondertekend.

2. Procesverloop2.

2.1 Dubbelveste heeft [verweerster] op 23 juli 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en heeft daarbij – kort samengevat – gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.069.994,49 met rente. Aan deze vordering heeft Dubbelveste ten grondslag gelegd dat [verweerster] tekortgeschoten is in de nakoming van haar opleveringsverplichtingen: zij zou het gehuurde niet tijdig en niet conform het bepaalde in de huurovereenkomst hebben opgeleverd. Dubbelveste maakt aanspraak op een bedrag gelijk aan de laatst geldende huurprijs en een vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten voor de periode na het einde van de huurovereenkomst, waarin [verweerster] (dan wel Dubbelveste waar [verweerster] dit heeft nagelaten) nog werkzaamheden heeft verricht om tot een juiste oplevering te komen. Voorts maakt Dubbelveste aanspraak op vergoeding van de kosten van de herstelwerkzaamheden die zij zelf heeft moeten laten verrichten. Daarnaast maakt zij aanspraak op een contractuele boete en op contractuele rente.

2.2 Tegen deze vordering heeft [verweerster] verweer gevoerd, dat er onder meer op neerkomt dat zij niet in verzuim verkeerde ten aanzien van de verplichting het gehuurde op te leveren; Dubbelveste heeft zelf [verweerster]’ beëindiging van de huurovereenkomst betwist, onduidelijkheid laten bestaan over de einddatum van de huurovereenkomst en heeft niet meegewerkt aan [verweerster] pogingen het gehuurde tijdig op te leveren.

2.3 Bij tussenvonnis van 26 april 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat:

2.4 Bij eindvonnis van 23 mei 2014 heeft de kantonrechter [verweerster] veroordeeld om aan Dubbelveste te betalen een bedrag van € 7.190,75 in verband met herstelkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2013, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.5 Tegen deze vonnissen van de kantonrechter is Dubbelveste met 19 grieven in hoger beroep opgekomen bij het hof Den Haag. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 3 mei 2016 heeft het hof de bestreden vonnissen – met uitzondering van de daarin uitgesproken proceskostencompensatie – bekrachtigd en Dubbelveste veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het principaal hoger beroep, en de kosten van het incidenteel appel gecompenseerd. Het oordeel van het hof, waarin drie onderwerpen de revue passeren, komt (kort samengevat en voor zover in cassatie van belang) op het volgende neer:

(i) Met betrekking tot de beweerde te late oplevering door [verweerster] overweegt het hof allereerst dat Dubbelveste zich terecht op het standpunt stelt dat, om te kunnen voldoen aan de verplichting tijdig op te leveren, niet nodig is dat partijen het eens waren over de einddatum van de huurovereenkomst. [verweerster] had op of vóór 1 maart 2010 moeten voldoen aan haar verplichting het gehuurde op te leveren (rov. 3.2.) Hoewel [verweerster] het gehuurde vóór 1 maart 2010 in de overeengekomen staat moest opleveren en dat niet heeft gedaan, is volgens het hof de vertraging in de opleveringswerkzaamheden door toedoen van Dubbelveste ontstaan. De tekortkoming kan daarom niet aan [verweerster] worden toegerekend, althans is Dubbelveste door haar handelwijze is schuldeisersverzuim geraakt, hetgeen voor [verweerster] overmacht oplevert. Nu vast staat dat [verweerster] de opleveringswerkzaamheden alsnog heeft uitgevoerd en zij het gehuurde weer aan Dubbelveste ter beschikking heeft gesteld, heeft [verweerster] voldaan aan haar wettelijke en contractuele verplichtingen ter zake, zodat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en ook niet van onrechtmatig handelen (rov. 3.3.)

(ii) Met betrekking tot de gevorderde herstelkosten overweegt het hof dat het (voor)inspectierapport van 17 december 2009 bepalend was voor de door [verweerster] uit te voeren (herstel)werkzaamheden. Dubbelveste heeft niet onderbouwd dat er daarnaast nog andere door [verweerster] uit te voeren werkzaamheden waren die voor haar rekening dienden te komen. Bovendien had [verweerster] voor zodanige werkzaamheden in gebreke moeten zijn gesteld (rov. 3.5.) Een verhuurder kan slechts herstelkosten vorderen die kosten betreffen die de huurder zelf had moeten maken om het gehuurde in goede staat op te leveren (vgl. HR 27 november 1998, NJ 1999/380). Omdat Dubbelveste op dit punt geen nadere onderbouwing heeft gegeven heeft de kantonrechter een korting van 30% toegepast. Dat stond de kantonrechter gelet op art. 6:97 BW vrij. Met hetgeen Dubbelveste in het geding heeft gebracht heeft Dubbelveste voldoende onderbouwd dat zij herstelkosten heeft gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding een ander schadebedrag vast te stellen dan de kantonrechter heeft gedaan (rov. 3.6.)

(iii) De proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd. Als grotendeels in het ongelijk gesteld partij, ook in eerste aanleg, dient Dubbelveste echter veroordeeld te worden in de kosten van beide instanties (rov. 3.9.)

2.6 Dubbelveste is tijdig in cassatie gekomen, waarop [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak vervolgens voor partijen is toegelicht door hun advocaten, waarop zijdens Dubbelveste is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen, waarvan de eerste twee uiteenvallen in telkens acht subonderdelen. Het cassatieberoep richt zich tegen de beslissingen van het hof over het verwijt van de vertraagde oplevering (rov. 3.3, onderdeel I), tegen de beslissingen van het hof over de gevorderde herstelkosten (rov. 3.5-3.7, onderdeel II), en tegen het oordeel van het hof over de proceskosten (onderdeel III).

Onderdeel I: niet toerekenbare tekortkoming, althans schuldeisersverzuim

Onderdeel I is met acht subonderdelen gericht tegen rov. 3.3. Vanwege de samenhang met de daaraan voorafgaande overweging, citeer ik rov. 3.2 hier ook:

“3.2. De door Dubbelveste opgeworpen grieven 1 tot en met 9 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat ze in de kern erop neer komen dan wel ervan uit gaan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] niet toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting het gehuurde per 1 maart 2010 in de overeengekomen staat op te leveren. Bij de beoordeling van deze grieven wordt voorop gesteld dat de huurder bij het einde van de huur verplicht is het gehuurde te verlaten en ter beschikking te stellen aan de verhuurder (artikel 7:224 BW). Indien de huurder dat nalaat, kan niet alleen de voor de hand liggende schade, de gebruiksvergoeding ter hoogte van de verschuldigde huurprijs, worden gevorderd, maar ook andere schade die het gevolg is van het voortgezette gebruik door de huurder - of door derden die van zijnentwege in het gehuurde verblijven - zoals noodzakelijk gebleken buitengerechtelijke kosten en proceskosten (artikel 7:225 BW). Dubbelveste heeft met juistheid betoogd dat, waar [verweerster] zich op het standpunt stelde dat de huurovereenkomst op 1 maart 2010 was geëindigd (hetgeen later door de kantonrechter is bevestigd) en zij per die datum het gebruik van het gehuurde en de betaling van de huur ook daadwerkelijk heeft gestaakt, zij gehouden was om op die datum (1 maart 2010) het gehuurde leeg en ontruimd en in de overeengekomen staat op te leveren. [verweerster] had immers die verplichting op grond van de algemene bepalingen (...) [vgl. hiervoor onder 1.5 en 1.6, toev. A-G], maar ook op grond van de wet. Uit het voorinspectierapport van 17 december 2009 blijkt dat [verweerster] nog opleveringswerkzaamheden diende uit te voeren. Gelet op het voorgaande was het om te kunnen voldoen aan de opleveringsverplichting niet nodig - anders dan [verweerster] heeft betoogd - dat partijen het eens waren over de einddatum van de huurovereenkomst. De verplichting om de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven, kan niet worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen. Naar haar aard kan deze verplichting slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 27 november 1998 NJ 1999, 380). Daarmee faalt het betoog van [verweerster] dat Dubbelveste aan haar geen duidelijke termijn voor nakoming van haar verplichting tot oplevering heeft gesteld. Ook faalt daarmee het standpunt van [verweerster] dat de vroegst mogelijke datum waarop Dubbelveste oplevering van het gehuurde kon verlangen 9 juni 2012 was. Aan haar verplichting tot oplevering van het gehuurde had [verweerster] immers, zoals hiervoor is overwogen, op of vóór 1 maart 2010 (de datum waarop de huurovereenkomst in haar visie eindigde en de datum waarop zij het gebruik van het gehuurde en de betaling van de huurtermijnen heeft gestaakt) moeten voldoen.

Nu niet in geschil is dat [verweerster] het gehuurde niet vóór 1 maart 2010 in de overeengekomen staat heeft opgeleverd terwijl zij daartoe wel gehouden was, staat vast dat [verweerster] tekort is geschoten in haar verplichting het gehuurde (tijdig) op te leveren en weer (in goede staat) ter beschikking te stellen aan Dubbelveste. De vraag is echter of deze tekortkoming haar kan worden toegerekend. [verweerster] heeft in dat verband aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de vertraging in de oplevering. Dubbelveste wilde die oplevering helemaal niet omdat de huurovereenkomst in haar visie tot 1 maart 2015 zou voortduren, aldus [verweerster]. Het betoog van [verweerster] slaagt. Voor oplevering is nodig dat huurder en verhuurder tijdig samen een inspectierapport opmaken waarin wordt vastgesteld welke opleveringswerkzaamheden de huurder nog moet verrichten om het gehuurde weer in goede staat ter beschikking te kunnen stellen aan de verhuurder, zie artikel 10.5 van de algemene bepalingen. [verweerster] had derhalve de medewerking van Dubbelveste nodig om haar verplichting tot oplevering van het gehuurde op tijd na te kunnen komen. [verweerster] heeft reeds bij brief van 5 augustus 2009 aan Dubbelveste gevraagd om een afspraak te maken voor een vooroplevering en dit verzoek op 9 september 2009 herhaald. Dubbelveste heeft daarop tot tweemaal toe afwijzend gereageerd, zich daarbij op het standpunt stellende dat [verweerster] niet gerechtigd was het gehuurde voor of op 1 maart 2010 op te leveren en te ontruimen omdat in haar visie de huurovereenkomst doorliep tot 1 maart 2015. Eerst bij brief van 17 november 2009 heeft zij aangegeven toch bereid te zijn mee te werken aan een gezamenlijke voorinspectie. Deze voorinspectie heeft plaatsgevonden op 17 december 2009. Voor [verweerster] was na de voorinspectie van 17 december 2009 de opleverdatum van 1 maart 2010 niet althans moeilijk haalbaar (partijen hebben tijdens het pleidooi beiden aangegeven dat de opleveringswerkzaamheden twee tot vier maanden zouden duren). Daar komt bij dat ook na de voorinspectie Dubbelveste zich op het standpunt bleef stellen dat de huurovereenkomst doorliep tot I maart 2015, reden waarom de opleveringswerkzaamheden in haar visie niet urgent waren (zie de brief van 13 januari 2010) en de belangrijkste reden waarom het voorstel van [verweerster] tot afkoop van haar opleveringsverplichting niet door Dubbelveste werd aanvaard (zie e-mailbericht van 25 januari 2010). Van de vertraging die is ontstaan met betrekking tot de werkzaamheden aan de trapsparingen kan [verweerster] evenmin een verwijt worden gemaakt. Als [verweerster] op tijd had geweten dat zij deze werkzaamheden ook had moeten uitvoeren, dan had zij deze tijdig kunnen afronden omdat, naar later is gebleken, het verkrijgen van een omgevingsvergunning nog geen twee maanden in beslag had genomen. Maar Dubbelveste heeft in eerste instantie (bij brief van 18 december 2009) aangegeven het dicht maken van de trapsparingen zelf te willen uitvoeren, en bij brief van 13 januari 2010 heeft zij zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat dit pas op 28'februari 2015 hoefde te gebeuren. In een later stadium (september 2010) zijn partijen alsnog overeengekomen dat [verweerster] de werkzaamheden ter zake van de trapsparingen zelf zou uitvoeren. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan Dubbelveste zich er naar het oordeel van het hof niet op beroepen dat de werkzaamheden met betrekking tot de trapsparingen op 1 maart 2010 door [verweerster] hadden moeten zijn voltooid. Concluderend is het hof van oordeel dat de vertraging in de opleveringswerkzaamheden - met als resultaat dat deze niet op of vóór 1 maart 2010 waren voltooid - door toedoen van Dubbelveste is ontstaan. De tekortkoming kan derhalve niet aan [verweerster] worden toegerekend, althans Dubbelveste is door haar wijze van handelen in schuldeisersverzuim geraakt, hetgeen voor [verweerster] overmacht oplevert. Vast staat dat de opleveringswerkzaamheden alsnog door [verweerster] zijn uitgevoerd en dat zij het gehuurde weer ter beschikking heeft gesteld aan Dubbelveste. Daarmee heeft [verweerster] voldaan aan haar wettelijke en contractuele verplichtingen, zodat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming noch van onrechtmatig handelen door het gehuurde zonder recht en titel onder zich te houden. Dat betekent dat de vordering van Dubbelveste ter zake van de huurpenningen en vergoeding voor leveringen en diensten alsmede de gevorderde contractuele rente en boete moeten worden afgewezen. In zoverre slaagt de grief die gericht is tegen de overweging van de kantonrechter dat, om een beroep te kunnen doen op de bepalingen van de huurovereenkomst, de einddatum van de huurovereenkomst vast moet komen te staan en dat daarvan in dit geval geen sprake is omdat tot het onherroepelijk worden van het vonnis van 25 november 2011 geen sprake was van een onbetwiste einddatum van de huurovereenkomst. Het slagen van de grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter.”

Het hier relevante oordeel van het hof is dat op [verweerster] onafhankelijk van de opstelling van Dubbelveste de verplichting rustte om het gehuurde aan het einde van de huurovereenkomst in de overeengekomen staat op te leveren. Daarbij moet aangeknoopt worden bij het daadwerkelijke einde van de huurovereenkomst, dus los van de vraag of daar tussen partijen nog onduidelijkheid over bestond en of [verweerster] vooraf een termijn voor nakoming is gesteld (vgl. rov. 3.2.) Het hof stelt vast dat [verweerster] niet tijdig heeft opgeleverd en dus tekort is geschoten in die verplichting. Maar omdat [verweerster] de medewerking van Dubbelveste nodig had om deze opleveringsverplichting tijdig na te komen en door toedoen van Dubbelveste vertraging in de opleveringswerkzaamheden is ontstaan, kan deze tekortkoming [verweerster] volgens het hof niet worden toegerekend, althans is Dubbelveste door haar handelwijze in schuldeisersverzuim geraakt, hetgeen voor [verweerster] overmacht oplevert (zie rov. 3.3).

Wel tekortkoming, geen toerekening, een geval van overmacht voor [verweerster]3., nu de in het geding zijnde opleveringsverplichting door [verweerster] in dit geval niet kan worden nagekomen zonder medewerking van Dubbelveste, welke medewerking laatstgenoemde hier naar het oordeel van het hof niet in voldoende te achten mate heeft verleend4.. Dat is een op zichzelf juridisch valide beschouwingswijze.

Dat de tijdige nakoming door [verweerster] door toedoen van Dubbelveste is verhinderd, is door het hof uitvoerig gemotiveerd:

Dat het hof bij die aldus gemotiveerde stand van zaken tot het oordeel komt dat de opleveringsvertraging niet aan [verweerster] kan worden toegerekend, is als feitelijk oordeel voorbehouden aan het hof en dat is hier volgens mij (bepaald) niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

In wezen stuit heel onderdeel 1 daarop af, maar ik loop de verschillende klachten nu na.

Subonderdeel I.a klaagt dat het oordeel in rov. 3.3 dat het betoog van [verweerster] slaagt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de vertraging in de oplevering onjuist of onbegrijpelijk is gelet op het oordeel van het hof in rov. 3.2, met name de passage dat anders dan [verweerster] meende het voor het kunnen voldoen aan de opleverplicht niet nodig was dat partijen het eens waren over de beëindigingsdatum van de huurverhouding en dat [verweerster] aan haar opleverplicht had moeten voldoen per 1 maart 2010.

De klacht faalt omdat hier een tegenstrijdigheid wordt gesuggereerd die er niet is. Het is voor het slagen van de op wanprestatie gebaseerde vordering van Dubbelveste niet voldoende dat sprake is van een tekortkoming, omdat deze ook toerekenbaar moet zijn (art. 6:74 BW). Het hof komt tot de gemotiveerde bevinding dat sprake is van de tekortkoming niet tijdig opleveren, maar beredeneert vervolgens dat en waarom die in dit geval (gelet op de opstelling van Dubbelveste) niet aan [verweerster] kan worden toegerekend. Dat is een juridisch valide benadering die volgens mij voldoende begrijpelijk en toereikend is gemotiveerd.

Ook in subonderdeel I.b miskent Dubbelveste het onderscheid tussen tekortkoming en toerekening. Zij beklaagt daarin allereerst de passage uit rov. 3.3 dat [verweerster] de medewerking van Dubbelveste nodig had om haar opleveringsverplichting tijdig na te komen, aangezien het hof voor oplevering in dit geval nodig oordeelde dat huurder en verhuurder tijdig samen een inspectierapport zouden opmaken als onjuist of onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.2, met name de daarin uiteengezette verplichting van [verweerster] om tijdig voor 1 maart 2010 op te leveren waarvoor geen ingebrekestelling nodig was om in verzuim te raken en waarvoor ook niet nodig was dat [verweerster] een termijn was gesteld, alsook in het licht van de constatering in rov. 3.3 dat sprake is van een tekortkoming door niet voor 1 maart 2010 op te leveren.

Voor zover de klacht een tegenstrijdigheid ziet in het oordeel van het hof dat op [verweerster] een opleveringsplicht rustte en voor nakoming daarvan medewerking van Dubbelveste nodig was in dit geval, is daarvan in het algemeen gesproken geen sprake. Alleen al de figuur van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW e.v.) leert dat een verplichting op een schuldenaar kan rusten waarbij deze voor een juiste vervulling medewerking van de schuldeiser behoeft.

Subonderdeel I.b vervolgt met een rechtsklacht die naar ik meen feitelijke grondslag mist: voor zover in het oordeel besloten zou liggen dat voor het kunnen voldoen aan de opleveringsplicht een tijdig gezamenlijk inspectierapport nodig zou zijn, is dat volgens deze klacht een onjuiste rechtsopvatting. Zo’n oordeel heeft het hof volgens mij niet gegeven5., omdat het hof feitelijk oordeelt dat hier in dit geval zo’n voorafgaand gezamenlijk inspectierapport nodig is omdat partijen dat blijkens art. 10.5 van de algemene bepalingen zijn overeengekomen. Daar staat dat gewoon in (hiervoor geciteerd in 1.6), zodat dit op de omstandigheden van onze zaak toegespitste oordeel ook goed te volgen is. Dat dat zonder nadere maar ontbrekende motivering niet valt in te zien, zoals de motiveringsklacht van het subonderdeel ten slotte aandraagt, gaat dus niet op.

Subonderdeel I.c vervolgt met een motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 3.3. dat de opleverdatum van 1 maart 2010 na de voorinspectie van 17 december 2009 niet of althans moeilijk haalbaar was, omdat partijen tijdens pleidooi hebben aangegeven dat de opleverwerkzaamheden twee tot vier maanden zouden duren. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerster] ook al voor de voorinspectie van 17 december 2009 opleveringswerkzaamheden had kunnen verrichten en dat haar kennelijke keuze om dat niet te doen voor haar risico komt, waarbij zij zich op een aantal vindplaatsen uit de stukken beroept.

Van ontoereikend of onbegrijpelijk motiveren is hier volgens mij ook geen sprake. Het hof heeft klaarblijkelijk zwaarder getild aan de afwijzende opstelling van Dubbelveste om mee te werken aan de door [verweerster] bij herhaling gedane poging tot gezamenlijk overleg omtrent de opleveringsmodaliteiten conform het contract, waarbij Dubbelveste in wezen bleef vasthouden aan haar positie dat de huurovereenkomst pas vijf jaar later zou eindigen, een standpunt dat zij vergeefs heeft getracht in rechte te verzilveren in een separate procedure. De overduidelijke beoordeling van het hof is dat die opstelling voor risico van Dubbelveste komt bij de toerekeningsvraag in onze zaak. Daar stuit deze klacht op af.

Subonderdeel I.d richt zich tegen de nadere motivering uit rov. 3.3 (“Daar komt bij...”) dat Dubbelveste ook na de voorinspectie is blijven volhouden dat de huurovereenkomst nog vijf jaar doorliep, zodat opleveringswerkzaamheden volgens Dubbelveste niet urgent waren en hetgeen reden voor haar was om het afkoopvoorstel van een ton van [verweerster] af te wijzen. Geklaagd wordt dat dit oordeel zich niet verdraagt met de constatering van het hof in rov. 3.2 dat het om te kunnen voldoen aan de opleveringsverplichting niet nodig was dat partijen het eens waren over de einddatum van de huurovereenkomst en dat de opleveringsplichttermijn viel per datum einde huur.

Ook deze klacht miskent dat het hof in rov. 3.2 tot uitdrukking brengt dat er op [verweerster] weliswaar een opleveringsverplichting rustte, maar in rov. 3.3 vaststelt dat haar geen verwijt treft dat zij daaraan niet (tijdig) heeft voldaan, aangezien zij daarvoor ook de contractueel overeengekomen medewerking van Dubbelveste nodig had, die deze niet in voldoende mate heeft verschaft. Die twee oordelen – wel tekortkoming, geen verwijtbaarheid ten aanzien daarvan – verdragen zich zeer wel met elkaar, zoals we al zagen bij subonderdelen I.a en I.b. Hierop stuit het onderhavige subonderdeel af.

Subonderdeel I.e vervolgt met twee klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 dat [verweerster] ook geen verwijt valt te maken ten aanzien van de vertraging in de werkzaamheden aan de trapsparingen, kort gezegd omdat Dubbelveste hier een zigzagkoers is gevaren door aanvankelijk kenbaar te maken dat zij dit werk zelf uit wilde voeren, later heeft aangegeven dat dit pas ultimo februari 2015 zou hoeven te gebeuren, waarna partijen vervolgens in september 2010 (dus naar achteraf is gebleken: na beëindiging van de huurverhouding) zijn overeengekomen dat [verweerster] dit werk zou gaan verrichten. De eerste klacht is dat dit oordeel miskent dat beide partijen tot september 2010 uitgingen van oplevering door [verweerster] zonder dat de trapsparingen waren gedicht, althans in ieder geval Dubbelveste daarvan uitging en zij zich er niet op heeft beroepen dat het trapsparingswerk op 1 maart 2010 door [verweerster] had moeten zijn voltooid, onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken.

Juist omdat [verweerster], zo leidt het hof in rov. 3.3 uit de in die overweging genoemde brieven af, in eerste instantie door toedoen van Dubbelveste op het spoor was gezet dat van haar ten aanzien van de trapsparingen op 1 maart 2010 niets werd verwacht, kan Dubbelveste niet, wanneer partijen in een veel later stadium (september 2010) alsnog besluiten dat die werkzaamheden tot de verplichtingen van [verweerster] moeten worden gerekend, het [verweerster] aanrekenen dat die werkzaamheden op 1 maart 2010 nog niet waren verricht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en dat geldt ook voor de conclusies die het hof in dat kader uit de gedingstukken trekt. Daarop strandt deze klacht. Mogelijk is hier een verwarringsveroorzaker dat de (uiteindelijk onjuist gebleken) positie van Dubbelveste lange tijd is geweest dat de huurverhouding niet in 2010, maar pas vijf jaar later zou eindigen.

De tweede klacht uit dit subonderdeel is dat onjuist/onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat Dubbelveste zich bij brief van 13 januari 2010 (prod. 16 bij cva) uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat het dicht maken van de trapsparingen pas op 28 februari 2015 hoefde te gebeuren. Volgens de klacht – die dit verder niet uitwerkt – heeft Dubbelveste in die passage slechts haar standpunt herhaald dat pas op 28 februari 2015 een einde aan de huurovereenkomst komt.

Ik heb moeite te begrijpen wat hier het punt is. Nu de gegeven uitleg van de brief – als uitleg van een gedingstuk voorbehouden aan de feitenrechter – zich verdraagt met de tekst daarvan (en zelfs voor de hand ligt: trapsparingswerk is niet urgent, want de huurovereenkomst eindigt pas per ultimo februari 2015), is volgens mij geen sprake van onbegrijpelijkheid, zodat ik ook deze klacht niet zie opgaan.

Subonderdeel I.f klaagt in de eerste plaats dat gelet op de voorgaande middelonderdelen de concluderende oordelen van het hof in rov. 3.3. dat de vertraging in de opleveringswerkzaamheden door toedoen van Dubbelveste ontstaan is en de tekortkoming niet aan [verweerster] kan worden toegerekend, onjuist of onbegrijpelijk zijn. Zo dit al voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel behoren te worden gesteld6., betreft dit geen zelfstandige klacht, die zodoende het lot van de voorgaande subonderdelen moet delen. Gelet op de uitvoerige motivering van het hof is deze daaruit getrokken conclusie volgens mij niet onbegrijpelijk te achten.

De tweede klacht van het subonderdeel is dat het hof slechts heeft geoordeeld dat [verweerster]’ tekortkoming niet toerekenbaar is voor de periode tot 1 maart 2010, maar niet heeft geoordeeld over de toerekenbaarheid voor de periode ná 1 maart 2010.

Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft geen oordeel gegeven over “periodes”, maar geoordeeld of [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar opleveringsverplichting, immers voorwaarde voor toewijzing van de vorderingen van Dubbelveste. Wel tekortgeschoten, maar niet toerekenbaar is de uitkomst, zo hebben we gezien. Ook deze klacht faalt zodoende.

Subonderdeel I.g beklaagt als onjuist en/of onbegrijpelijk de overweging aan het slot van rov. 3.3 dat vaststaat dat de opleveringswerkzaamheden alsnog door [verweerster] zijn uitgevoerd en dat zij het gehuurde weer ter beschikking heeft gesteld aan Dubbelveste, omdat uit de (in hoger beroep in stand gelaten) vaststellingen uit het vonnis van de kantonrechter van 23 mei 2014 (rov. 2.8-2.26) juist zou blijken dat niet alle opleveringswerkzaamheden alsnog door [verweerster] zijn uitgevoerd.

Het is op zichzelf juist dat uit de genoemde vaststellingen van de kantonrechter blijkt dat naar mening van beide partijen niet alle werkzaamheden die in het kader van de oplevering dienden te worden verricht ook alsnog door [verweerster] zijn verricht. Het hof bedoelt hier volgens mij niet te zeggen dat Dubbelveste niet ook zelf bepaalde herstelwerkzaamheden heeft verricht. Of zij in dat verband kosten heeft gemaakt die voor rekening van [verweerster] moeten worden gebracht, beoordeelt het hof immers in rov. 3.5 en 3.6. Wat het hof volgens mij wél bedoelt, is dat [verweerster] na 1 maart 2010 die werkzaamheden heeft verricht die – totdat zij voltooid waren – tot het uitstel van de eindoplevering hebben geleid. Daarom geeft het hof deze overweging ook in rov. 3.3, die in het kader staat van de vertraging in de oplevering, terwijl de deugdelijkheid van de oplevering (en de herstelwerkzaamheden van Dubbelveste in dat verband) pas in rov. 3.5 en 3.6 aan de orde komt. De klacht gaat zodoende uit van een verkeerde lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden.

De louter voortbouwende klacht van subonderdeel I.h mist zelfstandige betekenis, behoeft zodoende geen inhoudelijke bespreking en deelt het lot van de overige klachten van onderdeel I.

Onderdeel II: herstelkosten

Dit onderdeel richt zich met acht subonderdelen tegen rov. 3.5-3.7, waar het hof oordeelt dat er geen aanleiding bestaat om in verband met de herstelkosten die Dubbelveste heeft gemaakt een ander schadebedrag vast te stellen dan de kantonrechter heeft gedaan:

“3.5. De grieven 10 tot en met 16 zal het hof gezamenlijk behandelen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het (voor)inspectierapport van 17 december 2009 bepalend was voor de door [verweerster] uit te voeren (herstel)werkzaamheden. De functie van het vooraf inspecteren en het nog bieden van gelegenheid aan de vertrekkende huurder om eventuele gebreken zelf te herstellen is immers om duidelijkheid te scheppen voor de vertrekkende huurder over wat nog van hem verlangd wordt en om een periode af te bakenen waarbinnen de vertrekkende huurder nog in de gelegenheid is tekortkomingen op te heffen. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat de voorinspectie leidend was, is overigens ook niet gegriefd, zodat dit vast staat. Het lag op de weg van Dubbelveste om te onderbouwen dat er nog andere werkzaamheden dan die genoemd in het voorinspectierapport, waarvan duidelijk was dat die voor rekening van [verweerster] dienden te komen, door [verweerster] moesten worden uitgevoerd. Dat heeft zij niet gedaan. Verder geldt dat, voor zover het werkzaamheden betrof die niet in het voorinspectierapport stonden en die dus in de visie van Dubbelveste na het einde van de huurovereenkomst nog hadden moeten worden uitgevoerd, alsmede voor de werkzaamheden die volgens Dubbelveste niet correct waren uitgevoerd, Dubbelveste wel een ingebrekestelling had moeten doen uitgaan, aangezien daarvoor geen fatale termijn geldt. Gesteld noch gebleken is dat Dubbelveste [verweerster] ter zake in gebreke heeft gesteld.

Bij de beoordeling van de grieven wordt voorts voorop gesteld dat - de functie van een voorafgaande inspectie in aanmerking genomen - niet alle door de verhuurder gemaakte herstelkosten als schadevergoeding van huurder kunnen worden gevorderd, maar slechts die kosten die huurder zelf had moeten maken om het gehuurde in goede staat op te leveren (vgl. HR 27 november 1998 NJ 1999, 380). De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat het op de weg van Dubbelveste lag om (nader) te onderbouwen of en in hoeverre de door haar gevorderde herstelkosten zien op opleveringsgebreken, waarbij het inspectierapport van 17 december 2009 in aanmerking moet worden genomen en rekening moet worden gehouden met “nieuw voor oud”. Omdat Dubbelveste dit heeft nagelaten, heeft de kantonrechter een korting van 30% toegepast. De kantonrechter was vrij om op de voet van artikel 6:97 BW de schade op deze wijze vast te stellen. Het hof is verder van oordeel dat Dubbelveste met de in het geding gebrachte offertes, facturen en betalingen voldoende heeft onderbouwd dat zij herstelkosten heeft gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om een ander schadebedrag vast te stellen dan de kantonrechter heeft gedaan. De schadeberekening is aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf gedaan en verder zorgvuldig en deugdelijk gemotiveerd.

De grieven 10 tot en met 16 stuiten af op hetgeen hiervoor bij r.o. 3.5 en 3.6 is overwogen.”

Subonderdeel II.a klaagt over het oordeel dat het voorinspectierapport van 17 december 2009 bepalend was voor de door [verweerster] uit te voeren herstelwerkzaamheden. Dit oordeel is volgens de klacht onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van in het onderdeel genoemde stellingen van Dubbelveste.

Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu zij niet duidelijk maakt waarom deze stellingen van Dubbelveste meebrengen dat er iets mankeert aan het oordeel van het hof. Een klacht waarvan niet duidelijk is wat het hof nu precies verweten wordt, bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze de positie van de wederpartij, zoals [verweerster] terecht aangeeft7.. Daarop ketst dit subonderdeel af.

Subonderdeel II.b. klaagt over de passage uit rov. 3.5 dat tegen het oordeel van de kantonrechter dat de voorinspectie leidend was, niet is gegriefd. De klacht is dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld dat de voorinspectie leidend was, het hof niet aangeeft waar de kantonrechter dat heeft geoordeeld en niet heeft toegelicht wat de betekenis van dat oordeel dan is en Dubbelveste in ieder geval wel heeft gegriefd tegen de oordelen van de kantonrechter dat de opleverpunten die niet in het voorinspectierapport zijn opgenomen voor rekening van Dubbelveste moeten blijven.

Deze klacht zie ik evenmin opgaan. Ik stel voorop dat uitleg van gedingstukken, waaronder de memorie van grieven en uitspraken van lagere rechters, is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dat het hof uit met name rov. 5.7 t/m 5.10 van het tussenvonnis van de kantonrechter8.afleidt dat de kantonrechter het voorinspectierapport leidend acht en na een weergave van grieven 10 t/m 16 in rov. 3.4 vervolgens in rov. 3.5 constateert dat tegen dat tot uitgangspunt nemen van het voorinspectierapport niet is gegriefd, is allemaal geenszins onbegrijpelijk. Het dringt zich gelet op de gang van zaken in de onderhavige procedure als zodanig evident op, dat het hof dit naar ik meen ook niet nader behoefde te expliciteren.

De klacht ziet er overigens aan voorbij dat waar het hof vooropstelt het voorinspectierapport als leidend is te beschouwen, dit niet wil zeggen dat werkzaamheden die daaruit niet blijken, niet alsnog voor rekening van [verweerster] zouden moeten komen. Wel ligt het dan op de weg van Dubbelveste om zodanige werkzaamheden te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan, zo overweegt het hof daarover in rov. 3.5. In dat licht bezien ontbeert Dubbelveste ook belang bij deze klacht in cassatie.

Voor zover in de klacht besloten zou liggen dat het hof geoordeeld zou hebben met het leidend achten van de voorinspectie dat geen plaats zou zijn voor vergoeding van niet in het voorinspectierapport genoemde opleverpunten, gaat dat uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag.

Subonderdeel II.c beklaagt een passage uit rov. 3.5 als onjuist en/of on(voldoende) begrijpelijk onder verwijzing naar een aantal passages uit haar gedingstukken in feitelijke aanleg, maar zonder met voldoende precisie aan te geven om welke stellingen het gaat en waarom die stellingen de gewraakte passage onjuist of onvoldoende begrijpelijk zouden maken. Deze klacht voldoet zodoende niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen en moet op die grond worden verworpen.

Subonderdeel II.d betoogt, naar de kern genomen, dat op [verweerster] de verplichting rustte om het gehuurde op 1 maart 2010 in de overeengekomen staat op te leveren en dat daarom onjuist en/of onbegrijpelijk is de passage uit rov. 3.5 dat Dubbelveste een ingebrekestelling had moeten laten uitgaan voor de werkzaamheden die niet in het inspectierapport stonden en dus in de visie van Dubbelveste na het einde van de huurovereenkomst hadden moeten worden uitgevoerd, alsmede voor de werkzaamheden die volgens Dubbelveste niet correct waren uitgevoerd. [verweerster] was immers verplicht de voor haar rekening komende werkzaamheden vóór het einde van de huurovereenkomst te verrichten en Dubbelveste heeft zich volgens het subonderdeel ook steeds op het standpunt gesteld dat de opleveringswerkzaamheden voor het einde van de huurovereenkomst moesten zijn uitgevoerd.

Deze klacht faalt omdat het hof hier volgens mij aangeeft dat de voor het eerst in het eindinspectierapport genoemde opleveringswerkzaamheden die Dubbelveste nog van [verweerster] gedaan wilde krijgen naar hun aard pas na einde huurovereenkomst konden geschieden, omdat die eindinspectie ook pas lang na het einde van de huurovereenkomst plaatsvond. Ik zie hier geen onjuistheid of onbegrijpelijkheid in het aangevallen oordeel.

Subonderdeel II.e betoogt dat het oordeel dat niet alle door de verhuurder gemaakte herstelkosten als schadevergoeding van de huurder kunnen worden gevorderd, maar slechts die kosten die de huurder zelf had moeten maken om het gehuurde in goede staat op te leveren, onjuist of onbegrijpelijk is, omdat in deze zaak een voorinspectie heeft plaatsgevonden. [verweerster] heeft dus de gelegenheid gehad om de opleveringswerkzaamheden zelf uit te voeren.

Ook deze klacht faalt, omdat niet valt in te zien waarom het gegeven dat een voorinspectie heeft plaatsgevonden verandering brengt in het uitgangspunt dat de huurder de verhuurder niet meer kosten hoeft te vergoeden dan de huurder had moeten maken wanneer zij zelf de vereiste herstelwerkzaamheden had verricht. Afstemming vooraf over de nog uit te voeren werkzaamheden in de vorm van een voorinspectie brengt nog niet mee dat de huurder de volledige rekening moet dragen wanneer de verhuurder uiteindelijk zelf werkzaamheden tegen hogere kosten verricht.

Subonderdeel II.f stelt dat het hof heeft miskend dat de kantonrechter de korting van 30% niet heeft toegepast omdat Dubbelveste zou hebben nagelaten rekening te houden met “nieuw voor oud”, maar omdat zij had nagelaten te onderbouwen welke kosten [verweerster] had moeten maken om de in het eindrapport genoemde werkzaamheden zelf uit te voeren.

Daargelaten het belang van Dubbelveste bij deze klacht, moet deze al stranden, omdat daarbij wordt uitgegaan van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof is in de gewraakte passage letterlijk aangesloten bij de bewoordingen van rov. 5.10 van het tussenvonnis van 26 april 2013, waar Dubbelveste de gelegenheid kreeg per kostenpost specifiek aan te tonen of en in hoeverre de kosten die zij vordert zien op opleveringsgebreken, waarbij het inspectierapport van 17 december 2009 leidend zou moeten zijn en rekening moest worden gehouden met “nieuw voor oud”. In rov. 2.6 van het eindvonnis van 23 mei 2014 constateert de kantonrechter dat Dubbelveste dat heeft nagelaten en wordt besloten schattenderwijs een korting van 30% toe te passen, volgens het hof een aanvaardbare toepassing van art. 6:97 BW. De aangevallen passage vormt naar mij voorkomt een alleszins begrijpelijke lezing van de vonnissen van de kantonrechter, waar het hof bij is aangesloten. De feitenrechter geniet een grote mate van vrijheid bij begroting van schadevergoeding. Het hof heeft volgens mij niet overwogen dat een korting van 30% redelijk is, omdat Dubbelveste heeft nagelaten rekening te houden met “nieuw voor oud”. Het hof heeft net als de kantonrechter die korting toegepast, omdat Dubbelveste ondanks uitnodiging daartoe terzake niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

De subonderdelen II.g en II.h klagen over onvoldoende verwerping van grieven 14 en 16 gelet op de toelichting daarop van Dubbelveste, maar deze klachten verzuimen voldoende concreet aan te geven op welke stellingen precies wordt gedoeld, waarom die tot een ander oordeel zouden moeten leiden en waarom hier sprake zou zijn van onvoldoende toereikende toelichting, zodat ook hier niet is voldaan aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.

Overigens heeft hier te gelden dat schadebegroting door de rechter zich maar in beperkte mate leent voor motivering9..

Onderdeel III: proceskostenveroordeling

Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.9:

“3.9. Grief 19 heeft betrekking op de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Naar het oordeel van het hof dient Dubbelveste - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, ook in eerste aanleg - te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. De grief slaagt derhalve.”

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat grief 19 van Dubbelveste er niet toe strekte te betogen dat zij door de kantonrechter in de proceskosten in eerste aanleg had moeten zijn veroordeeld en het hof bovendien heeft miskend dat het hoger beroep van Dubbelveste niet tot een voor haar ongunstiger resultaat mag leiden.

Deze klacht lijkt mij op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan bij gebrek aan belang naar ik meen niet tot cassatie leiden. Zoals Dubbelveste terecht betoogt, strekte haar grief 19 er juist toe dat [verweerster] geheel (in plaats van gedeeltelijk) in de proceskosten in eerste aanleg werd veroordeeld, en pleitte zij (uiteraard) niet tot een omgekeerde verdeling in haar nadeel. Tegen een zodanig oordeel stond, zoals zij terecht aanvoert, ook het verbod op reformatio in peius in de weg.10.De klacht kan echter niet tot cassatie leiden omdat het hof in grief 3 van de zijde van [verweerster] in het voorwaardelijk11.incidenteel appel wel voldoende aanleiding kon vinden om de proceskostenveroordeling (in eerste aanleg) in volle omvang, dus ook in het nadeel van Dubbelveste te bepalen. De uitkomst waartoe het hof is gekomen is, nu Dubbelveste als de in beide instanties grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Omdat die uitkomst met een verbeterde motivering stand kan houden, mist Dubbelveste naar wil voorkomen belang bij deze klacht12..

Slotsom

De slotsom is dat geen van de klachten van Dubbelveste tot cassatie kan leiden.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal