3.6 ‘Wegkopen' van andermans personeel

Een werkgever die een aan een concurrentiebeding gebonden werknemer in dienst neemt, handelt daarmee niet per definitie onrechtmatig jegens de oud-werkgever. Allereerst is van belang of de nieuwe werkgever ermee bekend is dat de werknemer door de indiensttreding een concurrentiebeding overtreedt en daarmee jegens zijn oud-werkgever een toerekenbare tekortkoming in de nakoming pleegt. Voorts is de omstandigheid relevant of de nieuwe werkgever daadwerkelijk voordeel heeft van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn nieuwe werknemer en of de oud-werkgever daardoor schade lijdt.1

Het Hof Amsterdam ging nog een stap verder door te oordelen dat de nieuwe werkgever zich had moeten realiseren dat de mogelijkheid zich voordeed dat de werknemer door indiensttreding een geldig concurrentiebeding zou overtreden en daardoor toerekenbare tekortkoming in nakoming zou plegen jegens de oud-werkgever. In dit geval waren de oude en de nieuwe werkgever (productiebedrijven voor televisieprogramma's) concurrenten. Het hof oordeelde dat de nieuwe werkgever jegens de oud-werkgever onzorgvuldig had gehandeld door tijdens het sollicitatiegesprek niet te vragen of de sollicitant aan een concurrentiebeding was gebonden. Het hof oordeelde dat de nieuwe werkgever onrechtmatig jegens de oud-werkgever had gehandeld door de betreffende werkneemster, die beschikte over recente informatie over het bedrijf van haar concurrent in dienst te nemen, waarmee de nieuwe werkgever zijn voordeel zou kunnen doen. Voor dit onderdeel was voor het hof tevens van belang dat de nieuwe werkgever de werkneemster in dienst had genomen zonder zich iets gelegen te laten liggen aan een mogelijk concurrentiebeding. De nieuwe werkgever had volgens het hof de werknemer naar deze omstandigheid behoren te vragen tijdens het sollicitatiegesprek.2 Het hof neemt hier dus een onderzoeksplicht aan voor nieuwe werkgevers die een aan een concurrentiebeding gebonden werknemer in dienst willen nemen.3 De conclusie die uit de rechtspraak kan worden getrokken, is dat het in dienst nemen van een aan een concurrentiebeding gebonden werknemer slechts onrechtmatig is als naast wetenschap bij de nieuwe werkgever van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door de werknemer en het voordeel dat de nieuwe werkgever daardoor geniet, sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden.4

De Voorzieningenrechter Rotterdam stelde zich in een zaak tussen twee concurrerende producenten van verpakkingen terughoudender op bij de beoordeling of een nieuwe werkgever onrechtmatig handelt door een aan een concurrentiebeding gebonden werknemer in dienst te nemen.5 Volgens deze rechter is in het algemeen het in dienst nemen van een aan een concurrentiebeding gebonden werknemer, niet zonder meer jegens die voormalige werkgever onrechtmatig te achten. Ook de omstandigheid dat de werkgever van het bestaan van het concurrentiebeding op de hoogte is, was voor de voorzieningenrechter onvoldoende om onrechtmatig handelen van de nieuwe werkgever aan te nemen. Dit is in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is uitgemaakt dat het handelen met iemand, terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is.6 Volgens de Voorzieningenrechter Rotterdam kunnen bijzondere bijkomende omstandigheden evenwel met zich meebrengen dat het handelen van een nieuwe werkgever wel als onrechtmatig wordt aangemerkt:7 Als een dergelijke omstandigheid kan volgens de voorzieningenrechter worden aangemerkt de situatie dat de nieuwe werkgever, wetend van het concurrentiebeding, de indienstneming van de nieuwe werknemer gebruikt om met behulp van de kennis die de nieuwe werknemer bij de vorige werkgevers heeft opgedaan, relaties van de vorige werkgever te bewegen om de banden met de vorige werkgever te verbreken met het doel om een nieuwe relatie met de nieuwe werkgever aan te gaan.8 Een andere relevante bijzondere bijkomende omstandigheid kan volgens de rechtspraak zijn dat de derde los van zijn wetenschap van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door de werknemer en het voordeel dat hij daardoor geniet, deze toerekenbare tekortkoming ook nog eens heeft bevorderd of uitgelokt.9