HR, 19-05-1999, nr. OK67

Nr. 67

Derde kamer A

(kosten enquête)

Parket, 22 december 1998

Mr. Mok

conclusie inzake

[verzoeker]

tegen

Mr. B.W.J.M. De Roy van Zuidewijn q.q.

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. In deze zaak gaat het om de kosten van de enquête die is gehouden bij de gefailleerde1.vennootschap [A] N.V.

De ondernemingskamer van het gerechtshof van Amsterdam heeft het verzoek tot het houden van de enquête toegewezen bij beschikking van 2 januari 19922.. De Hoge Raad heeft het tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep verworpen bij beschikking van 6 oktober 19933..

1.2. Op 18 oktober 1996 heeft de onderzoeker zijn verslag, gedateerd 2 oktober 1996, ter griffie gedeponeerd. Bij beschikking van 17 april 19974.heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat uit het verslag van de onderzoeker was gebleken van wanbeleid.

1.3. Verzoeker van cassatie, [verzoeker] , is lid geweest van de raad van commissarissen van [A] van 30 juni 1988 tot en met 23 augustus 19895..

1.4. In de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 17 april 1997 heeft verweerder in cassatie, de curator in het faillissement van [A] , verzocht te beslissen dat [A] de kosten van het onderzoek6., vermeerderd met de rente, geheel mag verhalen op vijfentwintig met name genoemde personen die bestuurder of commissaris geweest zijn van [A] in de periode voorafgaand aan haar faillissement, en te bepalen dat deze bestuurders en commissarissen hoofdelijk voor de betaling van deze kosten aansprakelijk zijn.

De curator betoogde daartoe dat uit het verslag bleek dat de bestuurders en commissarissen van [A] zich geheel in dienst hadden gesteld van de meerderheidsaandeelhouder van [A] , dat zij de belangen van de vennootschap en derden geheel ondergeschikt hadden gemaakt aan de belangen van deze meerderheidsaandeelhouder en dat derhalve was voldaan aan de voorwaarden waaronder bestuurders en commissarissen in de onderzoekskosten kunnen worden veroordeeld als bedoeld in art. 2:354 BW.

1.5. Dienaangaande heeft het hof in zijn beschikking van 17 april 1997, na bespreking van de gang van zaken bij [A] en een aantal voorbeelden, in ro. 3.1 overwogen:

“3.2 Uit het voorgaande blijkt dat bestuur en raad van commissarissen van [A] schromelijk tekort zijn geschoten in hun bestuurs- respectievelijk toezichthoudende taak. Elk van de onder 3.1 vermelde punten levert - het is ook niet tegengesproken - zowel op zichzelf als in onderling verband beschouwd wanbeleid van de vennootschap op (…).”

Vervolgens overwoog het hof met betrekking tot het verzoek van de curator om de kosten van het onderzoek op de bestuurders/commissarissen te verhalen:

“3.3 (…) Voorts blijkt uit het rapport van de onderzoeker dat het wanbeleid over de gehele onderzoeksperiode zo omvangrijk is geweest dat elk van de bestuurders en van de leden van de raad van commissarissen - althans voorzover het de periode betreft waarin zij respectievelijk verantwoordelijkheid droegen - daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben, terwijl niet gesteld of gebleken is, dat een of meer van hen daartegen op behoorlijke wijze stelling heeft/hebben genomen. De ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat het verzoek onder 2 in beide onderdelen evenzeer toewijsbaar is.”

1.6. Na aanhouding van de beslissing op het verzoek tot na de mondelinge behandeling daarvan, heeft het hof de (meeste) betrokkenen, waaronder [verzoeker] en Van Hemert, hoofdelijk veroordeeld in de onderzoekskosten, vermeerderd met de rente.

1.7. Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] – tijdig7.- beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op drie middelen, waarvan de eerste twee uit twee onderdelen en het derde uit zes onderdelen bestaat.

De curator heeft een verweerschrift ingediend.

1.8.1. Namens twee andere betrokkenen, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] , heeft een advocaat een verweerschrift ingediend.

Dit laatste verweerschrift bevat overigens uitsluitend argumenten ten gunste van het cassatieverzoek; blijkens zijn bewoordingen is het bedoeld tot ''ondersteuning en overneming van (een deel van) de door verzoekers geformuleerde klachten.

1.8.2. Voor zover [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] zouden menen dat ook zij door indiening van dit verweerschrift (principaal) cassatie hebben ingesteld zouden zij uitgaan van een onjuiste opvatting. Het “verweerschrift” is ingediend na afloop van de cassatietermijn, zodat het in ieder geval niet als een (zelfstandig) principaal cassatieberoep kan worden gekwalificeerd.

[belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] kunnen ook niet op basis van art. 285 als interveniënt worden toegelaten tot het geding in cassatie. Tussenkomst wordt in cassatie niet mogelijk geacht8.en in geen geval is hiervoor in een verzoekschriftprocedure ruimte9..

1.8.3. Men kan het bedoelde “verweerschrift” niet als een incidenteel cassatieberoep aanmerken, reeds daarom omdat het niet tegen de verzoekers, maar eerder tegen een of meer medeverweerders is gericht. Door de indiening daarvan kunnen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] niet geacht worden beroep in cassatie te hebben ingesteld.

2. Bespreking van middel I

2.1.1. Onderdeel 1 betoogt dat [verzoeker] zich niet naar behoren heeft kunnen verweren nu de curator eerst bij de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat hij [verzoeker] verweet dat deze afwezig was bij drie van de in totaal vijf gehouden vergaderingen van de raad van commissarissen.

Hoewel [verzoeker] dit verwijt heeft betwist, zou het hof, zo zou blijken uit ro 4.22, zonder meer zijn uitgegaan van de juistheid daarvan.

2.1.2. De ondernemingskamer heeft in de roo. 4.21 en 4.22 overwogen:

“4.21 [verzoeker] is lid geweest van de raad van commissarissen van [A] van 30 juni 1988 tot en met 23 augustus 1989. In die periode is hij mede verantwoordelijk geweest voor de bestuursstructuur en -cultuur en verdere omstandigheden als omschreven in de beschikking van 17 april 1997 in rechtsoverweging 3.1 onder a tot en met e, hetgeen - zoals hiervoor overwogen - ook thans gelding heeft. Voorts geldt ook voor [verzoeker] dat het wanbeleid - ook in de periode waarin [verzoeker] verantwoordelijkheid droeg - zo omvangrijk is geweest dat hij daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben.

4.22 Volgens [verzoeker] heeft hij “zijn taken als commissaris op een verantwoorde en zorgvuldige wijze vervuld en heeft (hij), toen bleek dat dat onvoldoende lukte, zijn verantwoordelijkheid genomen en is afgetreden”. Dit is in het licht van hetgeen uit het verslag en de overige stukken blijkt te vaag. In dit verband merkt de ondernemingskamer op dat uit de verslagen van de raad van commissarissen uit de tijd dat [verzoeker] commissaris was niet blijkt van een kritische houding, noch van de raad als geheel noch van enige commissaris afzonderlijk, terwijl [verzoeker] slechts bij ongeveer de helft van die vergaderingen aanwezig is geweest, hetgeen - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet wijst op een zorgvuldige taakvervulling. Hij stelt in zijn brief van 7 mei 1997 wel dat hij - anders dan de notulen van die vergadering vermelden - de vergadering van 6 september 1988 heeft bijgewoond, maar dat is in de daaropvolgende vergadering, waar hij wel aanwezig was, niet recht gezet en daarom niet aannemelijk. De brief van 16 augustus 1989 van [verzoeker] aan Fiorini (bijlage 27 bij het verslag) kan aan het voorgaande niet afdoen. Zo’n enkele brief wijst er niet op dat [verzoeker] zich ook in het daaraan voorafgaande jaar inderdaad voldoende kritisch en onafhankelijk heeft opgesteld.”

2.1.3. Het hof heeft de aansprakelijkheid van [verzoeker] gebaseerd op diens verantwoordelijkheid voor het geconstateerde wanbeleid en de omvang daarvan.

Het wanbeleid was volgens het hof zo omvangrijk dat alle functionarissen uit de desbetreffende periode, waaronder [verzoeker] , daarvan wisten of hadden moeten weten.

2.1.4. Omdat [verzoeker] heeft betoogd dat hij in de periode waarin hij commissaris was zijn taken wel zorgvuldig zou hebben vervuld, heeft het hof nog aandacht besteed aan hetgeen is gebleken met betrekking tot deze taakvervulling.

Het hof heeft dit betoog van [verzoeker] te vaag geacht. In feite blijkt slechts van enige onvrede met de gang van zaken bij [A] uit de brief die [verzoeker] kort voor zijn aftreden als commissaris schreef, aldus het hof.

Met name ook geeft de opstelling van de raad van commissarissen in deze periode volgens het hof niet blijk van een kritische houding, waarbij het hof nog opmerkt dat “ [verzoeker] slechts bij ongeveer de helft van die vergaderingen aanwezig is geweest”. Dit was slechts een factor die het hof heeft genoemd om te illustreren dat het beeld is ontstaan van een minder zorgvuldige taakvervulling.

2.1.5. Uit het voorgaande blijkt overigens dat het in de beoordeling van het hof niet uitmaakt of [verzoeker] wel of niet aanwezig is geweest.

Was hij er niet dan duidt dat niet op een zorgvuldige taakvervulling, was hij er wel dan blijkt uit de notulen dat de raad van commissarissen zich ook in het bijzijn van [verzoeker] niet voldoende kritisch heeft opgesteld. In beide gevallen waren er dus geen aanwijzingen voor het hof om aan te nemen dat [verzoeker] wel zou hebben blijkgegeven van een zorgvuldige uitoefening van zijn taken als commissaris.

[verzoeker] had er geen belang bij aan te tonen dat hij mogelijk toch vaker aanwezig is geweest bij de vergaderingen. Hierop loopt het onderdeel vast.

2.2.1. Onderdeel 2 bevat de klacht dat [verzoeker] in zijn belang is geschaad doordat hij niet beschikte over de stukken van de voorprocedure.

Door slechts te overwegen dat [verzoeker] om de stukken had kunnen vragen (ro 3.6), zonder aan te geven aan wie en op basis waarvan, zou het hof [verzoeker] het recht op een eerlijk proces hebben onthouden, en daarmee art. 6 EVRM hebben geschonden.

2.2.2. De betrokkene die behoefte heeft aan kennisname van dergelijke stukken, moet deze behoefte expliciet kenbaar maken aan de ondernemingskamer10..

[verzoeker] heeft niet gericht om de stukken gevraagd, maar zich er slechts in algemene bewoordingen over beklaagd dat hij daarvan geen kennis heeft kunnen nemen11..

Daarom kon het hof aan deze stellingen voorbijgaan zonder schending van [verzoeker] recht op een eerlijk proces.

2.2.3. Overigens volgt uit de in noot 10 genoemde beschikking dat de Hoge Raad ook verder geen schending zag van art. 6 EVRM in een procedure als de onderhavige (ro. 4.4.2, 4.4.3).

2.3. Het middel faalt derhalve in zijn geheel.

3. Bespreking van middel II

3.1.1. Dit middel keert zich tegen ro 3.10, waar de ondernemingskamer heeft overwogen:

“De verweerders lijken de mening te zijn toegedaan dat een veroordeling op grond van artikel 2:354 BW uitsluitend gegrond kan zijn op hetgeen in het verslag van de onderzoeker door deze is vastgesteld. Aldus worden de woorden “indien uit het verslag blijkt” in voormelde bepaling te beperkt uitgelegd. De omstandigheid dat de onderzoeker in zijn verslag op sommige plaatsen geen zekerheid kan bieden, maar meer of minder sterke vermoedens of twijfel uit, hoeft de ondernemingskamer er niet van te weerhouden op de desbetreffende punten haar oordeel te vormen. Ook kan de ondernemingskamer haar beslissing baseren op hetgeen partijen naar aanleiding van het onderzoek en naar aanleiding van overgelegde stukken over een weer aanvoeren.”

3.1.2. Onderdeel 1 houdt de klacht in dat het hof zou hebben miskend dat de rechtspersoon ingevolge art. 2:354 BW de kosten van het onderzoek slechts geheel of gedeeltelijk kan verhalen op een commissaris.

“indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.”

3.1.3.1. In ro. 3.10 heeft de ondernemingskamer inderdaad, zoals zij uitdrukkelijk heeft aangegeven, een verruimende uitleg van art. 2:354 gegeven. Het aanknopingspunt voor de vaststelling van verantwoordelijkheid voor onjuist beleid is wel het verslag, maar dat is niet het enige steunpunt waarop die vaststelling mag berusten.

3.1.3.2. Of de ondernemingskamer eerder een ander standpunt heeft ingenomen, zoals het middel betoogt12., is een belangwekkend maar niet beslissend gegeven. De inzichten van een rechter zijn aan ontwikkeling onderhevig.

3.1.3.3. Bovendien lijkt de ruimere opvatting in overeenstemming met de bijna twee weken vóór de bestreden beschikking vastgestelde uitspraak inzake Text Lite van de Hoge Raad (zie noot 10). Aldaar heeft uw Raad overwogen (ro. 4.13.1.):

“In het onderzoeksrapport (…) stelt de onderzoeker dat hij betwijfelt of S. en W. zich als commissaris voldoende op de hoogte hebben gesteld (…). Dat slechts twijfel werd uitgesproken behoefde voor de Ondernemingskamer geen aanleiding te zijn het beleid van S. en W. op het punt van voorraadwaardering niet te onderzoeken. Ook in een onderzoeksrapport uitgesproken twijfel kan voor de Ondernemingskamer grond opleveren om te dier zake tot een oordeel te komen.”

In die zaak heeft de Hoge Raad de klacht tegen de beslissing van de ondernemingskamer dat de vennootschap de kosten van de enquête op de commissarissen mocht verhalen, niet gehonoreerd.

3.1.3.4. De in de vorige paragraaf geciteerde passage uit de beschikking inzake Text Lite impliceert dat het hof, bij de beoordeling van de vraag of de betrokkenen aansprakelijk gehouden konden worden voor de onderzoekskosten, niet uitsluitend met de inhoud van het rapport rekening behoefde te houden.

De literatuur terzake is verdeeld13..

3.1.3.5. Het oordeel van de Hoge Raad in de beschikking-Text Lite dat betrokkenen, alvorens een kostenveroordeling op grond van art. 2:354 tegen hen kan worden uitgesproken, in de gelegenheid moeten worden gesteld zich te verweren (ro. 4.4.2, slot) wijst in de richting van de in de bestreden beschikking te vinden ruime opvatting.

Daaruit vloeit immers voort dat partijen nadere stellingen kunnen aanvoeren (en zo nodig met bescheiden onderbouwen). Dat betekent redelijkerwijs dat de ondernemingskamer met deze nadere stellingen en bescheiden rekening moet houden alvorens zij tot een (voldoende gemotiveerde) beslissing kan komen.

Hierop stuiten de door het onderdeel voorgestelde klachten af.

3.1.4. Ten overvloede voeg ik nog het volgende toe.

Het doel van art. 2:354 BW is niet zozeer het voeren van een afzonderlijke procedure over de persoonlijke aansprakelijkheid van individuele functionarissen, als wel het toedelen van de gemaakte onderzoekskosten aan die betrokkenen die daarvoor het meest in aanmerking komen.

Men mag geen al te zware eisen stellen, waaraan voldaan moet zijn, wil de ondernemingskamer bepaalde functionarissen aansprakelijk houden voor de kosten van de enquête. De bewoordingen van de wet (die niet spreekt van wanbeleid maar slechts van onjuist beleid) duiden m.i. niet op zo’n eis. In de wetsgeschiedenis komt de ernst van de fout ook niet als een verzwaring van het aansprakelijkheidscriterium ter sprake14..

Bovendien vloeit ook uit het voorgaande voort dat het in wezen gaat om de bevoegdheid van de rechter om een betrokken partij te veroordelen in (een deel van) met de procedure samenhangende kosten. Ook hieruit volgt dat de mate waarin in cassatie over een dergelijke beslissing kan worden geklaagd, beperkt is15..

3.2.1. Onderdeel 2 noemt het in elk geval onjuist dat de ondernemingskamer haar beslissing zou kunnen baseren op hetgeen partijen naar aanleiding van het onderzoek en naar aanleiding van overgelegde stukken over en weer aanvoeren.

3.2.2. Deze klacht bouwt voort op die van het eerste onderdeel en vindt haar weerlegging al in het hiervóór, in § 3.1.3.5., betoogde.

De door de Hoge Raad geformuleerde regel dat de betrokkenen, alvorens een kostenveroordeling tegen hen mag worden uitgesproken, moeten worden gehoord, zou tot een weinig evenwichtige situatie leiden, indien de ondernemingskamer hetgeen partijen in dat kader naar voren brengen, slechts ten gunste van de betrokken bestuurders, commissarissen en anderen zou mogen gebruiken.

3.3.Het middel is vergeefs voorgesteld.

4. Bespreking van middel III

4.1. Het middel bestrijdt hetgeen het hof in de roo. 4.3 en 4.21–4.23 heeft overwogen.

4.2.1. Ro. 4.3 houdt in:

“Een aantal verweerders (…) heeft aangevoerd dat uit het verslag niet blijkt van de individuele verantwoordelijkheid van bestuurders en leden van de raad van commissarissen en dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, omdat hij slechts heeft aangevoerd dat de organen van [A] waarvan de betrokken verweerders deel uitgemaakt hebben wanbeleid kan worden verweten. Ook hier geldt echter (…) de conclusie onder 3.3 van de beschikking van 17 april 1997, namelijk dat het wanbeleid over de gehele onderzoeksperiode zo omvangrijk is geweest dat elk van de bestuurders en van de leden van de raad van commissarissen - althans voorzover het de periode betreft waarin zij respectievelijk verantwoordelijkheid droegen - daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben, terwijl geen van hen daartegen op behoorlijke wijze stelling heeft genomen.”

4.2.2. De roo. 4.21 en 4.22 heb ik al geciteerd in § 2.1.2. In ro 4.23 heeft de ondernemingskamer geoordeeld:

“Ook overigens blijkt niet dat [verzoeker] - met inachtneming van de beperkte mogelijkheden van een commissaris - (voldoende) heeft ondernomen om wijziging te brengen in de gesignaleerde bestuursstructuur en -cultuur en verdere omstandigheden.”

4.3.1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof zijn beslissing ten aanzien van [verzoeker] onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het niet heeft aangegeven van welke concrete feiten en omstandigheden deze op de hoogte was, althans had moeten zijn, en wat van hem anders verwacht had mogen worden dan het schrijven van zijn ontslagbrief.

4.3.2. Het op het onderzoeksverslag gebaseerde oordeel van het hof dat binnen [A] stelselmatig alle handelingen ondergeschikt werden gemaakt aan de belangen van de meerderheidsaandeelhouder, en dat de raad van commissarissen daarmee steeds heeft ingestemd, althans zich daartegen onvoldoende heeft verzet16., is op zichzelf voldoende om [verzoeker] voor de enquêtekosten aansprakelijk te houden. Vaststond immers dat hij in een deel van de in aanmerking genomen periode (van 1985 tot 2 januari 1992) commissaris is geweest.

Slechts voor zover [verzoeker] concrete omstandigheden ter sprake heeft gebracht op basis waarvan hij meende dat hij zich wel voldoende onafhankelijk en kritisch heeft opgesteld, was het hof gehouden nader in te gaan op de wijze waarop [verzoeker] zijn commissariaat heeft vervuld. Dit heeft het hof ook gedaan, zodat zijn beschikking voldoende is gemotiveerd.

4.4.1. Onderdeel 2 bouwt op het voorafgaande onderdeel voort. Het houdt, kort samengevat in, dat van concrete voorbeelden van wanbeleid gedurende het tijdvak waarin [verzoeker] commissaris was, niet is gebleken.

4.4.2. Naar ik meen stuit deze klacht af op hetgeen ik hiervóór, in § 4.3.2., heb uiteengezet. Het oordeel van het hof dat in de periode waarin [verzoeker] commissaris was het wanbeleid zo ernstig was dat [verzoeker] daarvan wist of had moeten weten, acht ik in het licht van het voor het hof gehouden debat voldoende gemotiveerd.

4.5.1. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoeker] stelling dat hij zijn taken op verantwoorde en zorgvuldige wijze heeft verricht en dat hij is afgetreden toen bleek dat dat niet ging, te vaag is in het licht van hetgeen uit het verslag en de overige stukken blijkt. Volgens het onderdeel had zij niet op andere stukken mogen letten dan het verslag, en is niet duidelijk welke overige stukken het bedoelt.

4.5.2. De eerste klacht, die verwijst naar hetgeen uit het verslag blijkt, bouwt voort op middel II en deelt het lot daarvan.

4.5.3. Naar aanleiding van de tweede klacht merk ik op dat het mij voldoende duidelijk lijkt dat het hof hiermee doelt op de bijlagen bij het verslag en de schriftelijke en mondelinge standpuntwisseling met inbegrip van de daarbij nog geproduceerde bescheiden, met name de brief van [verzoeker] van 16 augustus 198917..

4.6. Onderdeel 4 bouwt voort op middel I.

Het miskent, zoals ik al bij de behandeling van middel I naar voren heb gebracht (§ 2.1.5.), dat het voor het oordeel van het hof, dat niet is gebleken van een voldoende kritische opstelling van [verzoeker] , niet uitmaakt of deze de (immers kritiekloze) vergaderingen wel of niet heeft bijgewoond.

4.7.1. Onderdeel 5 betoogt, onder verwijzing naar een aantal passages uit de notulen, dat het hof had moeten aangeven ten aanzien van welke onderwerpen die in de betrokken vergaderingen van de raad van commissarissen aan de orde zijn geweest, [verzoeker] van een kritische houding blijk had moeten geven.

Bovendien zou hetgeen het hof terzake heeft overwogen onbegrijpelijk zijn in het licht van enkele door het middel geciteerde passages uit verslagen van de raad van commissarissen.

4.7.2. Naar het mij voorkomt stelt de eerste klacht, waar deze verlangt dat de ondernemingskamer aangeeft welke houding een bepaalde commissaris in een bepaalde vergadering over een bepaald onderwerp had moeten innemen, te hoge eisen aan de motivering van een beschikking als de onderhavige.

De conclusies die het hof in ro 4.22 (hiervóór, in § 2.1.2., geciteerd) aan de verslagen heeft verbonden, komen mij duidelijk, begrijpelijk en voldoende voor.

4.7.3. De tweede klacht van het onderdeel, hoewel gekleed in het gewaad van een (motiverings)klacht over onbegrijpelijkheid, acht in wezen de uitleg die de ondernemingskamer aan de betrokken verslagen van de r.v.c. heeft gegeven, onjuist.

Die uitleg van gedingstukken is echter van feitelijke aard. Deze is aan het hof, als feitenrechter, opgedragen. Niet blijkt van innerlijke tegenstrijdigheid, verschrijvingen of het negeren van een essentieel verweer van [verzoeker] . Van onbegrijpelijkheid is daarom geen sprake.

4.7.4. Het onderdeel treft derhalve geen doel.

4.8.1. Onderdeel 6 verwijst naar de in § 4.5.3. (met noot 15) al genoemde brief van [verzoeker] van 16 augustus 1989. De overweging van het hof (ro 4.22) dat zo’n enkele brief er niet op wijst dat [verzoeker] zich ook in de voorafgaande periode voldoende kritisch heeft opgesteld, zou onjuist, althans onbegrijpelijk zijn.

Het zou er niet om gaan of een commissaris zich over zijn gehele periode voldoende kritisch en onafhankelijk heeft opgesteld, maar of hem ernstige beleidsfouten zijn te verwijten.

4.8.2. De in het cassatierekest op het onderdeel gegeven toelichting wijst op literatuur, waaruit blijkt dat er sprake moet zijn van “ernstige fouten van de betrokkene”18..

Ik leid hieruit echter niet af dat het alleen om strikt individuele fouten mag gaan en niet om passiviteit ten aanzien van collectieve fouten van het orgaan waarvan de betrokkene deel uitmaakt.

Overigens lijkt dit criterium mij gebaseerd op een minder juiste interpretatie van de wetsgeschiedenis, waarin gesproken wordt van “de ernst van de fout”19..

4.8.3. Voorts wijst deze toelichting op een publicatie20., waarin verdedigd is dat als het college tekort schiet als college, een individueel lid (dat overstemd is of op het beslissende moment afwezig was) zich op disculpatie kan beroepen.

Het komt mij voor dat de ondernemingskamer de mogelijkheid van disculpatie geenszins heeft miskend. Dat blijkt uit het slot van ro. 4.22 en uit ro. 4.23. Zij heeft het gedane beroep op disculpatie echter (gemotiveerd) verworpen.

4.8.4. Ook onderdeel 6 mist derhalve doel.

4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het middel vruchteloos is voorgesteld.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van verzoeker in de kosten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,