HR, 06-04-2010, nr. 08/03737

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 11 juli 2008 wegens het in voorraad hebben van twee gegevensdragers, bevattende in totaal drie afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel opgelegd. Gelet op de voorgeschiedenis kan van een anticlimax gesproken worden.

Namens verzoeker heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt erover dat het hof heeft bewezenverklaard dat op de bestanden [bestandsnaam].jpg en [bestandsnaam].jpg jongens te zien zijn die jonger zijn dan zestien jaar en deze bewezenverklaring heeft doen steunen op zijn eigen waarneming ter terechtzitting, inhoudende dat de betreffende jongens gelet op hun lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw jonger waren dan zestien jaar, terwijl niet is aangeduid welke aspecten van de lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw het hof tot deze overtuiging hebben gebracht. Voorts wordt geklaagd dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat op basis van een verantwoorde schatting van de leeftijd van de afgebeelde jongens het niet mogelijk is met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat zij kennelijk de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt.

Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen (arrest, p. 14):

Vooropgesteld moet worden dat artikel 240b (oud) Sr ziet op de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind is betrokken dat kennelijk nog geen 16 jaar oud is; het bewijs van de werkelijke leeftijd van het kind behoeft echter niet te worden geleverd.3. Het gaat om een verantwoorde schatting, op grond van kenmerken die in het algemeen in de beschouwing kunnen en plegen te worden betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon, waarbij onder meer gedacht kan worden aan de lengte en de lichamelijke ontwikkeling.4. Anders dan het middel luidt, gaat het er dus niet om of de kinderen jonger dan zestien jaar zijn. Dat erkende verzoeker ook in zijn zojuist geciteerde verklaring: "volgens hem jonger dan zestien."

Kennelijk is het hof op grond van de eigen waarneming van oordeel dat aanstond zonder meer duidelijk is dat de jongens op de betreffende afbeeldingen de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt. Daarmee is het hof afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het - mede gelet op de Tanner-criteria - niet mogelijk is met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat de afgebeelde jongens de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt. Daarmee zette de verdediging echter in op het verkeerde standpunt dat de werkelijke leeftijd beslissend is. Bovendien vindt dit standpunt vindt zijn weerlegging in de verwijzing van het hof naar de lichamelijke ontwikkeling en lichaamsbouw van de afgebeelde jongens, waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het op grond van kenmerken die in het algemeen in de beschouwing kunnen en plegen te worden betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon, heeft waargenomen dat het op de desbetreffende foto's ging om jongens die kennelijk beduidend jonger waren dan zestien jaren. Anders dan het middel wil behoefde het hof niet nader aan te geven op welke criteria of kenmerken het daarbij het oog had. In de overweging van het hof dat het er om gaat of het kind op de afbeelding er jonger dan zestien jaar uitziet ligt besloten dat de verdediging, door te stellen dat met voldoende mate van zekerheid vastgesteld moet worden dat de jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt, een eis stelt die de wet niet kent gelet op de met art. 240b Sr beoogde bescherming van minderjarigen.5. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel klaagt over de constateringen van het hof ten aanzien van wat er te zien is op de bestanden [bestandsnaam].jpg en [bestandsnaam].jpg en over de bewezenverklaring van het hof dat op die twee bestanden sprake is van seksuele gedragingen.

Het hof heeft ten aanzien van de bestanden het volgende overwogen (p. 13):

Naar aanleiding van het verweer van de verdediging dat op de betreffende bestanden geen sprake is van seksuele gedragingen heeft het hof het volgende overwogen (p. 15):

De steller van het middel betoogt dat de op eigen waarneming gebaseerde vaststelling van het hof dat op afbeelding [bestandsnaam].jpg sprake is van (gedeeltelijke) erecties onbegrijpelijk is, dat de constatering dat op beide afbeeldingen sprake is van 'gespreide benen' geen seksuele gedraging kan opleveren en de conclusie dat het op beide afbeeldingen gaat om de geslachtsdelen van de jongens geen steun vindt in de onderliggende afbeeldingen, waardoor de bewezenverklaring van het bestanddeel seksuele gedraging onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

Het hof heeft anders geoordeeld. De vaststelling dat sprake is van (gedeeltelijke) erecties, gespreide benen en dat het op de foto gaat om de geslachtsdelen van de jongens betreft een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie niet verder kan worden getoetst. Het lijkt me toch niet op de weg van de Hoge Raad liggen om uit te maken of een afgebeelde penis al dan niet in geërigeerde toestand verkeert, zelfs mogelijkerwijs gedeeltelijk. Pas als het feitelijk oordeel daaromtrent onbegrijpelijk zou zijn is er reden voor ingrijpen. Dat de verdediging met het hof van mening verschilt of een penis zich gedeeltelijk in erectie bevindt (aldus het hof), dan wel of de waargenomen toestand mogelijkerwijs de natuurlijke toestand zonder erectie is (aldus de verdediging),6. brengt niet met zich mee dat de Hoge Raad over die toestand het laatste oordeel zou moeten vellen; dat is aan het hof als feitenrechter. Mijns inziens maakt het trouwens voor het 'totaalbeeld' niet uit of de afgebeelde penissen slap, half of geheel stijf zijn.

Of sprake is van een seksuele gedraging is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit de omstandigheid dat op afbeelding [bestandsnaam].jpg naakte jongens zijn afgebeeld die met gespreide benen in elkaars armen liggen, beiden met een (gedeeltelijke) erectie en op afbeelding [bestandsnaam].jpg sprake is van naakte jongens die liggend zijn afgebeeld, met gespreide benen met hun geslachtsdelen duidelijk zichtbaar, waarbij de fotografische opnamehoek zodanig is dat de blik wordt getrokken naar de geslachtsdelen van de jongens, of, in de woorden van het hof: uit het totale beeld duidelijk is dat het erom gaat de aandacht te vestigen op de geslachtsdelen is, heeft het hof kunnen afleiden dat een en ander, al dan niet in onderlinge samenhang bezien, een seksuele gedraging oplevert. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het derde middel klaagt erover dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel "in voorraad hebben" als bedoeld in art. 240b Sr.

In de eerste cassatieronde heeft de raadsvrouw van verzoeker hetzelfde middel als in deze ronde ingediend. De Hoge Raad heeft het middel destijds met de aan 81 RO ontleende motivering verworpen. Het hof heeft het opnieuw ter terechtzitting gevoerde verweer op de volgende gronden verworpen:

Blijkens de toelichting wordt het middel opnieuw ingediend in verband met de eis van uitputting van nationale rechtsmiddelen indien men overweegt zich tot het EHRM te wenden. Voor zover het een herhaling is verwijs ik naar de conclusie daarover door mijn ambtgenoot Vellinga (§ 74 - 80) en de afdoening ervan (met de aan art. 81 RO ontleende formulering) door de Hoge Raad in de eerste cassatieronde. Als toevoeging wordt in de toelichting opgemerkt dat de door de minister van Justitie in de Eerste Kamer gegeven voorbeelden precies het geval van verzoeker betreffen: achter slot en grendel bewaarde videobanden. De toelichting ziet hierbij over het hoofd dat deze passages in de strafzaak van 1998 expliciet aan de orde zijn geweest en de Hoge Raad de door de minister van Justitie verwoorde nuanceringen heeft verworpen als inconsistent met de ratio van, de aanvankelijke toelichting op en de bewoordingen van de wet, en met de rechtszekerheid.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over het oordeel van het hof dat de redelijke termijn niet is geschonden.

Verdachte heeft geen belang bij dit middel aangezien het wettelijk arsenaal geen mindere veroordeling kent dat de (in casu uitgesproken) schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel, en in het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (LJN BD2578, NJ 2008, 358) voortaan niet-ontvankelijkheid van het OM is uitgesloten als sanctie op redelijke termijn-overschrijding.

De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.