HR, 08-05-2001, nr. 00504/00

De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 22 december 1998 - de verdachte vrijge-sproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van “een afbeelding van een sexuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaar- delijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van éénhonderd uren, in plaats van twee maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

Geding in cassatie

Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak - is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Beoordeling van het eerste middel

Het middel behelst twee klachten. De eerste klacht richt zich tegen de verwerping van het verweer door het Hof dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld de harde schijf te (laten) onderzoeken tengevolge waarvan de verdachte in een ongunstiger positie heeft verkeerd dan het openbaar ministerie voor wat betreft het onderzoek aan de harde schijf van de computer. Tegen deze achtergrond richt de tweede klacht zich tegen het oordeel van het Hof dat de harde schijf van de computer geen processtuk is.

Het Hof heeft het namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 september 1999 gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“II.3 Equality of arms

Van de zijde van de verdediging is gesteld dat de verdachte in een ongunstiger positie is geraakt doordat het openbaar ministerie de verdediging niet in de gelegenheid wilde stellen de harde schijf te (laten) onderzoeken en de resultaten van het politieonderzoek naar die schijf te (doen) controleren. Bovendien stelt de verdediging dat de harde schijf van de computer van verdachte dient te worden aangemerkt als processtuk en derhalve de verdediging ter beschikking had behoren te worden gesteld.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De harde schijf is door justitie grondig onderzocht. De resultaten van dat onderzoek zijn in het proces verbaal neergelegd. De verdachte heeft ter terechtzitting de mogelijkheid gehad om een demonstratie te geven met een computer, die voorzien was van dezelfde programma’s als op de harde schijf van de computer, waarmee verdachte op kantoor werkte, en hij heeft daarvan ook gebruik gemaakt.

Voorts was ter terechtzitting een deskundige aanwezig om eventuele vragen omtrent het onderzoek en de demonstratie te doen stellen. De verdachte heeft bovendien niet aangegeven welke onderdelen van het onderzoek door justitie naar de harde schijf onjuist of onvolledig zouden zijn.

Voorts is niet door of namens verdachte aan het hof verzocht om een kopie van de harde schijf. De verdachte is, gelet op het voorgaande, niet in een ongunstiger positie geweest dan het openbaar ministerie.

De harde schijf is naar het oordeel van het hof onderworpen aan voldoende uitvoerig technisch onderzoek. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd en ziet geen noodzaak de harde schijf nader te laten onderzoeken.

Het hof overweegt voorts dat de harde schijf geen onderdeel uitmaakt van het dossier zoals dit ter kennis van het hof is gebracht. Reeds om die reden maakt de harde schijf geen deel uit van de processtukken. Nu van de inhoud van de harde schijf voldoende verantwoording is afgelegd in het proces verbaal is er geen grond alsnog overlegging van die schijf te gelasten ter voeging in het proces- dossier”.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier. Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt.

Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687).

Het gaat hier om de harde schijf van een computer, die is inbeslaggenomen en door de politie is onderzocht, omtrent welk onderzoek bij proces-verbaal verslag is gedaan. Dat proces-verbaal is als processtuk in het dossier gevoegd, doch de inbeslaggenomen harde schijf zelf, naar het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, niet. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman in dit verband niet meer gesteld dan dat de verdediging van oordeel is dat de harde schijf dient te worden aangemerkt als een processtuk.

Gelet echter op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen is ’s Hofs oordeel dat de harde schijf geen deel uitmaakte van de processtukken in bovenbedoelde zin juist. Opmerking verdient verder nog dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet inhoudt dat de verdediging heeft verzocht dat de harde schijf alsnog aan het dossier wordt toegevoegd. Onder die omstandigheden was het Hof niet gehouden zijn in de bestreden beslissing besloten liggende oordeel dat het geen aanleiding zag ambtshalve de toevoeging van die harde schijf aan het dossier te gelasten nader te motiveren.

Het hiervoor onder 3.2 samengevatte bij pleidooi gevoerde verweer strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging dan wel bewijsuitsluiting. Daarin is ook nog aangevoerd dat de harde schijf aan de verdediging ter beschikking had moeten worden gesteld, zij het dat de raadsman dat baseert op de hierboven onjuist bevonden stelling dat de harde schijf tot de processtukken behoort.

Vooropgesteld moet worden dat de verdediging in beginsel op dezelfde voet als in art. 30 Sv is bepaald met betrekking tot de kennisneming van processtukken, bevoegd is inbeslaggenomen voorwerpen in ogenschouw te nemen en van de inhoud van inbeslaggenomen bescheiden kennis te nemen (vgl. HR 20 januari 1998, DD 98.151).

In aanmerking genomen:

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

Beoordeling van het tweede middel

Het middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij te ’s-Gravenhage in de periode van 1 november 1997 tot en met 24 maart 1998 een gegevensdrager bevattende afbeeldingen van een of meer sexuele gedragingen, waarbij personen die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hebben bereikt zijn betrokken, in voorraad heeft gehad, hebbende hij, verdachte, immers alstoen aldaar genoemde afbeeldingen van jeugdigen in een onnatuurlijke pose en/of in een duidelijk sexueel getinte houding en/of waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd en/of waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen, welke afbeeldingen: (...) bij deze dagvaarding zijn gevoegd en daarvan deel uitmaken, aanwezig en aldus in voorraad gehad op een gedeelte van de harde schijf van een computer waarover hij de beschikking had”.

Het Hof heeft ten aanzien van het opzet onder rubriek III.4 met de aanduiding ‘Bewijsoverweging ten aanzien van voorwaardelijk opzet’ het volgende overwogen:

“Het hof neemt dienaangaande over uit het vonnis van de rechtbank hetgeen vermeld staat onder ‘bewijsverweren’ sub d”.

De overweging van de Rechtbank waarnaar het Hof verwijst, luidt:

“Door eerst op grote schaal erotische-pornografische afbeeldingen vanaf het Internet in zijn computer op te slaan en door vervolgens enkele malen te constateren dat zich daaronder ook afbeeldingen bevonden van jeugdigen tijdens sexuele gedragingen (die hij heeft verwijderd) heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat er zich op zijn computerschijf nog meer erotische-pornografische afbeeldingen van jeugdigen zouden bevinden dat wil zeggen afbeeldingen als bedoeld in genoemd artikel 240b. Aldus was zijn opzet - in de zin van voorwaardelijke opzet - gericht op het in voorraad hebben van dergelijke afbeeldingen. Dit is te meer zo, omdat verdachte - na het zien van bedoelde afbeeldingen van jeugdigen - ook (en in zijn lezing: nog steeds) geen aandacht heeft geschonken aan de aanduidingen van de door verdachte overgenomen erotisch-pornografische nieuwsgroepen. Een aantal van die aanduidingen indiceert immers dat het om (zeer) jeugdige personen gaat”.

Vervolgens overweegt het Hof het volgende:

“Al kan het zijn dat de benaming van een nieuwsgroep niet steeds correspondeert met de inhoud daarvan, dat wil nog niet zeggen dat die inhoud nooit correspondeert met de naam.

Als die naam duidelijk wijst op pornografische afbeeldingen van kinderen behoort degene, die dat bestand wil binnenhalen, er dan ook rekening mee te houden dat dergelijk materiaal tot die inhoud behoort.

Uit de ter terechtzitting gehouden demonstratie bleek dat verdachte telkens zonder enige moeite de benaming van het aangezochte bestand had kunnen zien. Zelfs valt niet uit te sluiten dat hij dat ook steeds heeft gezien, al betwist hij dat. Als verdachte had willen voorkomen dat hij kinderporno- grafie zou downloaden, had hij in elk geval de benamingen kunnen nagaan op titels, die rechtstreeks op dergelijk materiaal wezen, zoals bovenvermelde titels.

Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat het opzet - in de zin van voorwaardelijk opzet - van verdachte gericht was op het in voorraad hebben van dergelijke afbeeldingen. Het vorenoverwogene brengt tevens mee dat geen sprake kan zijn van ontbreken van alle schuld bij de verdachte”.

In aanmerking genomen dat het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat het onderzoek aan de gegevens die zijn aangetroffen op de harde schijf afkomstig van de computer van de verdachte, is beperkt tot de gegevens die betrekking hebben op de nieuwsgroepen ‘[naam]’ en ‘[naam]’ is het oordeel van het Hof dat de verdachte heeft gehandeld met opzet, in de zin van voorwaardelijke opzet, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Beoordeling van het derde middel

Het middel richt zich tegen de voor het bewijs gebezigde eigen waarneming van het Hof van een aantal foto’s en de overweging te dien aanzien, waarbij het Hof verwijst naar algemeen bekend veronderstelde criteria. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat het Hof heeft verzuimd weer te geven welke criteria als algemeen bekend verondersteld mogen worden.

Het Hof heeft de bewezenverklaring mede doen steunen op de tot het bewijs gebezigde eigen waarneming van het Hof ter terechtzitting in hoger beroep, in de gebezigde bewijsmiddelen onder 6. opgenomen, inhoudende:

“Het hof heeft waargenomen dat van de foto’s, genaamd (...), op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria, aanstonds zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk beduidend jonger zijn dan 16 jaar en die zijn afgebeeld in een onnatuurlijke pose en/of in een duidelijk sexueel getinte houding en/of waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd en/of waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen”.

In een overweging naar aanleiding van een gevoerd - en verworpen - verweer ten aanzien van de leeftijd van de afgebeelde kinderen heeft het Hof onder meer overwogen:

“Het Hof heeft uit de aan de dagvaarding gehechte afbeeldingen die foto’s in de bewezenverklaring opgenomen waarop - naar eigen waarneming van het Hof - aanstonds op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk beduidend jonger zijn dan 16 jaar. Bij voornoemde selectie heeft het hof met betrekking tot de bepaling van de leeftijd van de kinderen een ruime marge aangehouden en voorts heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat - naar veelal wordt aangenomen - bij aziatische kinderen de leeftijd moeilijker in te schatten is”.

Het Hof heeft in de hiervoor onder 5.2 weergegeven overweging, beschouwd in samenhang met hetgeen het voorts heeft overwogen zoals hiervoor onder 5.3 is weergegeven, tot uitdrukking gebracht, dat het op grond van kenmerken die in het algemeen in de beschouwing kunnen en plegen te worden betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon - waarbij onder meer gedacht kan worden aan de lengte en de lichamelijke ontwikkeling - heeft waargenomen dat het op de desbetreffende foto’s ging om kinderen die kennelijk beduidend jonger waren dan zestien jaren. Anders dan het middel wil behoefde het Hof niet nader aan te geven op welke criteria of kenmerken het daarbij het oog had. Voorzover het middel ervan uitgaat dat de door het Hof bedoelde criteria ook betrekking hebben op hetgeen het Hof voorts onder 5.2 heeft overwogen berust het op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest en mist het dus feitelijke grondslag.

Hetgeen het Hof in het genoemde bewijsmiddel 6 heeft neergelegd is vatbaar voor eigen waarneming door de rechter en kon door het Hof ingevolge art. 340 Sv tot het bewijs worden gebezigd.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

Beoordeling van het vierde middel.

Het middel klaagt erover dat de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie van mr. M.E. de Meijer, in weerwil van hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is vermeld, niet aan dat proces-verbaal is gehecht.

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 1999. Aan dit proces-verbaal is gehecht een pleitnotitie van onder meer mr. M.E. de Meijer, waarop als datum is vermeld 15 september 1999.

Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.

Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt, waarop de bestreden uitspraak - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.