5.4.1 Algemeen

De juridische bescherming van de menselijke persoonlijkheid1 met behulp van het schadevergoedingsrecht kent buiten gevallen van lichamelijk letsel en het hiervoor besproken geestelijk letsel enkele bijzonderheden.

In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat het begrip persoonlijkheidsrechten) en de juridische status ervan in het Nederlandse recht (vooralsnog) betrekkelijk weinig aandacht en vorm hebben gekregen.2 Anders dan in het Duitse recht, waar wordt gesproken van een algemeen persoonlijkheidsrecht met verschillende 'sferen', wordt in het Nederlandse recht veelal gesproken van meerdere persoonlijkheidsrechten.3 Daaronder plegen - globaal aangeduid - te worden verstaan rechten die bepaalde zeer nauw met de persoonlijkheid verbonden belangen beogen te beschermen.4 Men denke daarbij bijvoorbeeld aan de lichamelijke integriteit, eer en goede naam, de persoonlijke levenssfeer, bewegingsvrijheid, et cetera. Bij de waardering van die belangen en de formulering van persoonlijkheidsrechten komt tevens gewicht toe aan de in de Grondwet en in verdragen neergelegde rechten, die een afspiegeling vormen van de maatschappelijke waardering, zoals die zich geleidelijk heeft gevormd.5.

Persoonlijkheidsrechten kunnen in de eerste plaats een rol spelen bij de vraag of onrechtmatig is gehandeld, en wel in die zin dat de inbreuk op een persoonlijkheidsrecht kan worden aangemerkt als onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 lid 2.6 De onrechtmatigheid van gedragingen wordt evenwel (ook) op dit terrein doorgaans niet vastgesteld door beantwoording van de vraag of inbreuk is gemaakt op een (persoonlijkheids)recht. Veelal wordt de vraag of een inbreuk op een dergelijk recht onrechtmatig is beantwoord aan de hand van een nadere zorgvuldigheidstoets in de vorm van een afweging van met elkaar conflicterende belangen, die plaatsvindt in het licht van 'alle omstandigheden van het concrete geval',7 waarbij tevens gewicht toekomt aan - eventueel conflicterende - mensenrechten.8 Op de vraag onder welke omstandigheden onrechtmatig is gehandeld zal hier als zodanig niet verder worden ingegaan.9 Tenzij anders vermeld wordt er in het vervolg gemakshalve van uit gegaan dat aansprakelijkheid in beginsel is gevestigd.

De factoren die de onrechtmatigheid bepalen zullen op dit terrein niet steeds goed zijn te scheiden van de factoren die bepalend zijn voor een recht op smartengeld. Dat neemt niet weg dat voor de vraag of een recht op smartengeld wordt aangenomen zwaardere eisen kunnen worden gehanteerd dan voor de vraag of onrechtmatig is gehandeld. Dat laatste is ook wenselijk. Niet iedere onrechtmatige handeling die kan worden aangemerkt als schending van een persoonlijkheidsrecht dient recht te geven op een vergoeding van immateriële schade. Een zekere drempel is op zijn plaats, enerzijds om te voorkomen dat in allerlei kwesties van betrekkelijk gering gewicht een beroep op de rechter wordt gedaan, anderzijds omdat anders een zekere onevenwichtigheid zou ontstaan in verhouding tot andere gevallen waarin hoge eisen worden gesteld voor het aannemen van een recht op smartengeld.10 Anders zou de categorie 'schending van persoonlijkheidsrechten' verworden tot een soort toverwoord waarmee iedere barrière voor een recht op smartengeld zou kunnen worden genomen, hetgeen in strijd is met de uitdrukkelijke wens van de wetgever, zoals die is verwoord in artikel 6:95. Dat sluit niet uit dat in minder ernstige gevallen andere sancties, zoals een verbod, een rectificatie of een verklaring voor recht wel op hun plaats kunnen zijn. In dergelijke gevallen kan bijvoorbeeld aansluiting worden gezocht bij jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de Mens, waarin wordt aangenomen dat uit de vaststelling van een schending als zodanig reeds enige 'satisfaction' kan worden geput.11

Is evenwel aan de - hierna te bespreken - eisen voldaan dan lijkt mij ook een min of meer substantiële vergoeding op haar plaats. Het gaat dan niet aan om te volstaan met een symbolisch (laag) bedrag. Evenmin is er in het algemeen plaats voor een zeer hoog bedrag in de vorm van een privaatrechtelijke boete.12 Het bepalen van een soort minimumbedrag in geld is hier uiteraard betrekkelijk arbitrair, maar niettemin denkbaar. Ik zal daarop in § 7.4.3.4 terugkomen.

Voor wat betreft het schadevergoedingsrecht bergen de persoonlijkheidsrechten lastige kenmerken in zich, die nauw samenhangen met de aard van de door die rechten beschermde belangen. Aantasting van die belangen veroorzaakt immers doorgaans schade die nog moeilijker 'meetbaar' is dan schade als gevolg van lichamelijk letsel of psychische ziekte en die uiterst moeilijk aantoonbaar is,13 omdat zij niet herleidbaar is tot wat 'zichtbaar' is, of is te maken.14 Aldus zou men kunnen zeggen dat deze belangen bij uitstek 'weerloos' zijn als het op schadevergoedingsrechtelijke bescherming aankomt.15 Bovendien brengt het feit dat deze schade 'schuilgaat' achter een rec/ifsschen-ding de mogelijke verdenking mee dat een recht op schadevergoeding bij een dergelijke rechtsschending niets anders is dan een sanctie op die schending, en geen vergoeding van schade, maar een 'boete'.16 Deze bedenkingen zouden kunnen leiden tot de keuze om hier in het geheel geen recht op vergoeding van immateriële schade te erkennen. Het gewicht van deze per-soonlijkheidsbelangen en het besef dat het hier toch wel degelijk gaat om schade aan de persoon alsmede het gebrek aan bescherming van die belangen op andere wijze hebben evenwel meegebracht dat die keuze niet is gemaakt.17

Dit sluit aan bij de situatie in de ons omringende landen. Zo kent het Duitse recht op basis van de rechtspraak18 de mogelijkheid van vergoeding van immateriële schade bij schending van het 'allgemeine Persönlichkeitsrecht' en vinden in Engeland de zogenaamde 'intangible losses' als gevolg van schending van 'personality interests' redres in verschillende 'torts'.19

De min of meer vloeiende grens tussen schadevergoeding en boete op dit terrein en mijn reserves ten aanzien van een privaatrechtelijke boete staan dan ook niet in de weg aan de erkeruriing van een recht op vergoeding van immateriële schade als zodanig, omdat bij schending van persoonlijkheidsrechten als eer en goede naam, privacy en bewegingsvrijheid wel degelijk aanzienlijke schade aannemelijk is en een recht op vergoeding kan rechtvaardigen.

Daarmee is nog niet gezegd in welke gevallen een recht op vergoeding van immateriële schade dient te worden aangenomen. Is dat het geval bij iedere schending van elk persoonlijkheidsrecht of dienen daarvoor beperkingen te gelden met betrekking tot de aard van de schending of de aard van het persoonlijkheidsrecht? Voor wat betreft beperkingen aan de aard en ernst van de schending zal eerst kort aandacht worden besteed aan het Duitse recht.20 Daarna zullen enkele gezichtspunten worden geformuleerd aan de hand waarvan kan worden bepaald of een schending voldoende ernstig is om te spreken van een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 en zullen verschillende persoonlijkheidsrechten afzonderlijk de revue passeren.