2.3.4 Kwalificatie

In de vorige paragraaf ben ik beknopt ingegaan op de punten waarop eigen vermogen en vreemd vermogen van elkaar afwijken. Op het eerste gezicht lijkt het daarom eenvoudig deze vermogenssoorten te onderscheiden. Dit onderscheid is echter niet altijd even eenvoudig te maken. Vennootschappen kunnen namelijk gebruikmaken van hybride financieringsvormen. Dit zijn financieringsvormen met zowel eigenschappen van eigen vermogen als van vreemd vermogen.1 Zonder volledigheid te pretenderen wijs ik op de volgende voorbeelden van hybride financieringsvormen:

De vaste rente die wordt vergoed op een converteerbare obligatielening en een warrantlening, is veelal lager dan de rente die wordt vergoed op een vergelijkbare obligatielening zonder conversierecht of warrant. Het conversierecht of de warrant vormt derhalve economisch bezien een vergoeding. Een warrant is een waardepapier dat het recht geeft om gedurende een bepaalde periode één of meer nieuw uit te geven aandelen (of obligaties) van een vennootschap te kopen, tegen een vooraf vastgestelde prijs.2 Door een warrant aan een lening toe te voegen, krijgt een lening een hybride karakter. Immers, naast een (relatief lage) periodieke rente ontvangt de warrantobligatiehouder met de warrant een beloning voor het ter beschikking stellen van zijn geld, die afhangt van de ontwikkeling van de koers van het aandeel. De waardeontwikkeling van het aandeel hangt – in ieder geval in een perfecte vermogensmarkt – (mede) samen met de ontwikkeling van het bedrijfsresultaat. Voor een converteerbare obligatielening geldt mutatis mutandis hetzelfde, met dien verstande dat het conversierecht bij een converteerbare obligatielening onlosmakelijk is verbonden met de lening. Het recht is niet afzonderlijk verhandelbaar. Een obligatielening kan na of binnen een bepaalde periode (de conversieperiode) worden ingewisseld voor aandelen in de emitterende vennootschap tegen een van tevoren vastgestelde ruilverhouding, eventueel met een verrekening in contanten.3

Een verschil tussen eigen en vreemd vermogen is de wijze van beloning. Er zijn echter hybride financieringsstructuren die civielrechtelijk kwalificeren als een lening, maar waarvan de beloning (deels) afhankelijk is van de winst van de debiteur. De houder van zo’n obligatie ontvangt dan, naast een vaste rente, een (veelal gemaximeerde) beloning die afhankelijk is van de winst of van het op aandelen uitgekeerde dividend. Een ander verschil tussen de verschaffer van eigen vermogen en de verschaffer van vreemd vermogen is de positie bij een faillissement. In zo’n situatie gaat de verschaffer van vreemd vermogen boven de verschaffer van eigen vermogen. Voorts zijn – behoudens crediteuren met bijzondere rechten zoals de fiscus en hypotheek- of pandhouders – alle schuldeisers gelijk (concurrent). Debiteur en crediteur kunnen echter overeenkomen dat in geval van een faillissement een bepaalde schuld pas wordt terugbetaald, nadat alle andere schuldeisers zijn voldaan. Deze achterstelling kan zowel betrekking hebben op de hoofdsom, als op de nog niet betaalde rente. Een achtergestelde lening fungeert daardoor als een buffer voor de andere verschaffers van vreemd vermogen. Tegenover het hogere risico dat een vermogensverschaffer met een achtergestelde lening loopt, staat doorgaans overigens wel een hogere rentevergoeding.

In de fiscaliteit is de kwalificatie van dergelijke financieringsvormen van belang vanwege de grote verschillen in fiscale behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. In dit verband wijs ik op art. 10b inzake converteerbare obligatieleningen en warrantleningen (zie paragraaf 2.6) en art. 10, lid 1, onderdeel d inzake leningen met (onder meer) een winstafhankelijke vergoeding (zie hoofdstuk 4).