HR, 12-08-2016, nr. 15/02071

In de rechtsoverwegingen 5.6 tot en met 5.9 van zijn uitspraak heeft het Gerechtshof geoordeeld dat de minister niet gehouden was om af te zien van navordering ten aanzien van de rood geselecteerde invoeraangiften omdat naar zijn oordeel geen sprake is geweest van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2. sub b CDW. Het Gerechtshof heeft overwogen:

[X] is om verschillende, mede in onderling verband in aanmerking genomen redenen, van mening dat sprake is van een schending, althans onjuiste interpretatie dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 220, lid 2, aanhef en onder sub b van het CDW in samenhang met de relevante rechtspraak.

Artikel 220, lid 2, aanhef en sub b CDW luidt:

Boeking achteraf van rechten dient achterwege te blijven als aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

In de jurisprudentie zijn de vereisten van artikel 220, lid 2, sub b CDW veelvuldig aan de orde geweest. Dat levert een casuïstisch beeld op. Een ‘vergissing’ in de zin van voornoemd artikel wordt eerder aangenomen naarmate de douane meer (actief) betrokken is geweest bij de aangifte waarover moet worden nagevorderd of ten aanzien waarvan juist van boeking achteraf moet worden afgezien. Een actieve gedraging leidt eerder tot een vergissing, maar ook bij een nalaten of stilzitten van de kant van de douane kan zeer wel sprake zijn van een vergissing. In casu is het Gerechtshof niet verder gekomen dan de beantwoording van de vraag of er in het geval van de aangiften van [X] sprake is geweest van een vergissing van de minister vanwege het feit dat de Nederlandse douane, die elf van de zeventien aangiften waarover wordt nagevorderd rood — en dus voor fysieke opneming — geselecteerd had op grond van een specifiek daartoe opgesteld risicoprofiel dat zag op de mogelijke ontwijking van antidumpingrechten op spaarlampen van oorsprong uit China via onder meer Vietnam en deze aangiften ook fysiek gecontroleerd had, althans volgens haar eigen beleid, fysiek had moeten controleren, conform heeft afgedaan. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, aanhef en sub b CDW geen sprake zou zijn geweest.

Het Gerechtshof lijkt daarbij van belang te achten dat ‘oorsprong’ naar zijn aard geen zichtbare eigenschap van een product is. De enkele omstandigheid dat de in de aangiften betrokken goederen fysiek gecontroleerd zijn, kan daarom niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een vergissing van de minister, aldus het Gerechtshof. Het Gerechtshof vervolgt dat de minister onweersproken zou hebben gesteld dat de werkelijke oorsprong niet kon worden vastgesteld bij de uitgevoerde fysieke controles, omdat op de producten noch op de verpakkingen aanwijzingen te vinden waren dat de goederen eigenlijk van Chinese oorsprong waren. Daarom zou volgens Gerechtshof reeds van een vergissing geen sprake zijn.

Het Gerechtshof redeneert kortom als volgt: oorsprong is geen zichtbare eigenschap van een product. Wanneer in het kader van een fysieke opneming specifiek op de oorsprong van goederen wordt gecontroleerd, kan van een vergissing van de douane in het kader van de fysieke controle slechts sprake zijn als op de goederen, althans op de verpakking, zichtbaar was dat de aangegeven oorsprong niet klopte (bijvoorbeeld omdat er Chinese tekens op de verpakking stonden, terwijl de goederen waren aangegeven als van oorsprong uit Vietnam), maar de douane de zichtbare aanwijzingen over het hoofd hebben gezien.

[X] is van mening dat het Gerechtshof het begrip ‘vergissing’ in de zin van artikel 220, lid 2, aanhef en sub b CDW hier te eng en (dus) onjuist uitlegt. Bovendien is het oordeel van het Gerechtshof onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen [X] verder gesteld heeft, onder meer in hoger beroep.

Ten eerste waren de fysieke controles hier niet de ‘enkele omstandigheid’. Deze fysieke controles stonden niet op zich, maar vonden plaats in de context van een onderzoek door OLAF naar mogelijke ontwijking van antidumpingrechten op spaarlampen via onder meer Vietnam en een in verband met dat onderzoek opgesteld specifiek risicoprofiel. [X] heeft in de procedure onweersproken aangevoerd dat de vergissing van de douane niet enkel heeft bestaan uit het fysiek controleren en conform afdoen, maar ook uit het fysiek controleren en het zonder voorbehoud conform afdoen. Als de douane vanwege het onderzoek naar de oorsprong nog twijfelde of als zij de oorsprong van de spaarlampen tijdens de fysieke controle visueel niet kon vaststellen, dan had zij de verificatie van de aangiften niet moeten beëindigen, maar had zij de verificatie moeten aanhouden tot de uitslag van het onderzoek bekend was, althans had zij een voorbehoud moeten maken. Dat vormt mede de vergissing van de douaneautoriteiten. De spaarlampen zijn niet enkel fysiek opgenomen; de zendingen waren mede het onderwerp van een uitgebreid, door de Europese autoriteiten ingesteld oorsprongsonderzoek. De fysieke controle stond niet op zichzelf en kan dus ook niet, althans niet zonder nadere motivering, beschouwd worden als ‘enkele omstandigheid’. Ook bij de voor fysieke controle geselecteerde, maar feitelijk door de douane niet gecontroleerde aangiften, heeft [X] meer aangevoerd dan het Gerechtshof in haar uitspraak heeft meegewogen. De vergissing bestaat bij die aangiften uit de bewuste beslissing om niet fysiek op te nemen, terwijl de douane daartoe volgens haar eigen (beleids)voorschriften wel verplicht was, en het vervolgens zonder voorbehoud afdoen.

[X] stelt voorop dat artikel 220, lid 2, sub b CDW betrekking kan hebben op alle elementen van de aangifte die voor het ontstaan van een douaneschuld (en dus ook voor een boeking achteraf van niet of te laag geboekte rechten), relevant kunnen zijn (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie inzake Mecanarte C-384/89, rechtsoverwegingen 19 en 20). Het is niet zo dat de werking van het vertrouwensbeginsel beperkt is tot de indeling van de goederen (het tarief). Een vergissing kan ook betrekking hebben op de douanewaarde of op de oorsprong. Dit zijn beide elementen die samen met het tarief het verschuldigde bedrag aan rechten bepalen. Ten aanzien van de preferentiële oorsprong blijkt dat zelfs met zoveel woorden uit de tweede, derde en vierde alinea van artikel 220, lid 2, sub b CDW, die specifiek op dat onderwerp zien.

Een vergissing kan echter evengoed ook betrekking hebben op de niet-preferentiële oorsprong. De werking van het vertrouwensbeginsel van artikel 220, lid 2 is namelijk niet beperkt tot de douanerechten. De bepaling maakt onderdeel uit van afdeling 1 Boeking en mededeling van het bedrag van de rechten aan de schuldenaar van Hoofdstuk III ‘Invordering van het bedrag van de douaneschuld’ van Titel VIII van het CDW. Artikel 220 CDW verwijst naar artikel 217 CDW. Het gaat blijkens lid 1 van dat artikel 217 CDW om ‘Elk bedrag aan rechten bij invoer […] dat voortvloeit uit een douaneschuld, hierna ‘bedrag aan rechten’ genoemd[…]’ Onder het begrip ‘rechten bij invoer’ vallen natuurlijk niet alleen douanerechten, maar evenzeer ook heffingen van gelijke werking die bij invoer van goederen van toepassing zijn, zoals antidumpingrechten (artikel 4, lid 10 CDW).

Artikel 220, lid 2. sub b CDW ziet dus ook op antidumpingrechten. De in de aangifte opgenomen niet-preferentiële oorsprong is bij uitstek het element dat van belang is voor de vraag of antidumpingrechten verschuldigd zijn. Ten aanzien daarvan kunnen de douaneautoriteiten zich dus ook wel degelijk vergissen als gevolg waarvan onder omstandigheden niet tot boeking achteraf overgegaan mag worden van door de vergissing niet of te weinig geboekte antidumpingrechten. Overigens blijkt ook uit de aanhef van artikel 220, lid 2 en artikel 217, lid 1, tweede alinea CDW dat deze lezing juist is. Er is in artikel 217, lid 1, tweede alinea CDW enkel een uitzondering gemaakt voor nog niet geboekte rechten bij invoer in het geval dat een voorlopig antidumpingrecht of compenserend recht is ingesteld. Een dergelijk voorlopig recht, wordt natuurlijk uit zichzelf niet direct geboekt. Het initieel achterwege blijven van de boeking bij voorlopige antidumpingrechten is een wettelijk voorschrift en kan dan ook niet leiden tot het achteraf achterwege laten van de boeking vanwege een vergissing.

Boeking vindt bij een voorlopig antidumpingrecht namelijk uit de aard van de zaak achteraf plaats.

Artikel 220, lid 2, sub b CDW ziet wel mede op het onder bepaalde omstandigheden achterwege laten van de boeking achteraf ten aanzien van definitieve antidumpingrechten als de boeking niet heeft plaatsgevonden als gevolg van een vergissing in de zin van dat artikel. Definitieve antidumpingrechten zijn rechten bij invoer en zijn, anders dan voorlopige antidumpingrechten, niet uitgesloten in de aanhef van het artikellid. Dat betekent dus dat een vergissing van de douaneautoriteiten betrekking kan hebben op de niet-preferentiële oorsprong van de in de aangiften betrokken goederen. Dat is immers bij uitstek het element in de aangifte aan de hand waarvan wordt bepaald of definitieve antidumpingrechten verschuldigd zijn.

Omdat in de jurisprudentie is uitgemaakt dat oorsprongsbewijzen in het kader van de niet-preferentiële oorsprong geen wettelijk vereiste zijn en er dus geen sprake kan zijn van een vergissing van de autoriteiten in een derde land die een dergelijk bewijs hebben afgegeven, zal het bij zodanige vergissing steeds gaan om een vergissing van de douaneautoriteiten in de lidstaat van de Europese Unie waar de goederen voor het vrije verkeer zijn aangegeven. In het kader van de niet-preferentiële oorsprong vervullen immers de autoriteiten in het derde land niet de functie van ‘douaneautoriteiten’ die zich kunnen vergissen in de zin van artikel 220, lid 2, sub b CDW.

[X] bestrijdt het (impliciete) oordeel van het Gerechtshof (in rechtsoverweging 5.8.) dat van een vergissing in beginsel enkel sprake zou kunnen zijn als de douaneautoriteiten de rechtsregels onjuist hebben toegepast, terwijl zij beschikten over alle volledige en juiste gegevens benodigd voor een correcte toepassing. Zou die interpretatie van het vertrouwensbeginsel juist zijn, dan zou dat betekenen dat artikel 220, lid 2, sub b CDW een dode letter is (geworden). Een vergissing van de douaneautoriteiten, die tot gevolg heeft gehad dat initieel geen rechten zijn geboekt of een te laag bedrag aan rechten is geboekt, houdt per definitie in dat er tenminste één element in de aangifte dat ten grondslag ligt aan de toepassing van rechten bij invoer (het tarief, de preferentiële of niet-preferentiële oorsprong of de douanewaarde) naar achteraf blijkt, niet klopte. Kort en goed, als alle gegevens in de aangifte kloppen, zal de douane zich ook niet kunnen vergissen. Vergissen houdt immers per definitie in het nemen van een beslissing op basis van een gegeven of gegevens die naar achteraf blijkt niet geheel juist of volledig waren. Inherent aan een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, sub b CDW is dus dat, naar achteraf blijkt, de douane er initieel naast zat. In de jurisprudentie (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 11 december 2007, 04/4912 rechtsoverweging 6.2.3) is wel een vergissing aangenomen en een beroep op het vertrouwensbeginsel gehonoreerd, in het kader van een naar achteraf was gebleken vermelding van een onjuist het tarief.

Zou de lezing van artikel 220, lid 2, sub b CDW, zoals het Gerechtshof Amsterdam die in zijn uitspraak van 26 maart 2015 lijkt voor te staan, te weten dat enkel en alleen van een vergissing sprake zou kunnen zijn als de aangever de juiste gegevens heeft aangereikt en niet in het geval dat de douane onjuiste gegevens die zijn aangereikt door de aangever als juist heeft aanvaard, juist zijn dan zou ook in het kader van een achteraf onjuist gebleken tariefindeling nimmer een beroep op het vertrouwensbeginsel gehonoreerd mogen worden. Immers, de oorspronkelijk door de aangever in de aangifte gekozen goederencode zal dan onjuist geweest zijn. Niet valt in te zien dat of waarom ten aanzien van een vermelding van een onjuist tarief anders geoordeeld zou moeten worden dan met betrekking tot een vermelding van een naar achteraf blijkt onjuiste oorsprong.

Uiteraard begrijpt [X] dat er geen sprake mag zijn van misleiding, bijvoorbeeld doordat een producent/exporteur in een derde land valselijk een certificaat van oorsprong Form A bemachtigt op grond waarvan de aangever in de EU, eventueel te goeder trouw, een tariefpreferentie claimt (zie wederom het arrest Mecanarte, nummer 24). Die situatie is hier echter niet aan de orde. De douaneautoriteiten zijn niet misleid. Er is geen valse informatie verstrekt waarop de douane haar beslissing om een preferentieel certificaat van oorsprong af te geven heeft gebaseerd en waarop zij mocht vertrouwen.

[X] is te goeder trouw, heeft de vergissing van de douane redelijkerwijs niet kunnen ontdekken en heeft voldaan aan de wettelijke voorschriften voldaan.

Het Gerechtshof heeft artikel 220, lid 2, sub b CDW voorts te beperkt en onjuist uitgelegd door te oordelen dat van een vergissing van de douaneautoriteiten in het kader van een fysieke controle van de (niet-preferentiële) oorsprong slechts sprake zou kunnen zijn als aan de goederen of hun verpakking zelf te zien zou zijn geweest dat de aangegeven oorsprong niet juist was en dat omdat in het geval van de door [X] aangegeven spaarlampen op deze producten noch op de verpakkingen te zien was dat de werkelijke oorsprong China was, reeds om die reden van een vergissing in de zin van de wet geen sprake zou kunnen zijn. Dit oordeel is bovendien onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Het klopt inderdaad dat oorsprong in het algemeen geen zichtbare eigenschap is van een product. Hetzelfde geldt overigens voor de douanewaarde en — in mindere mate — voor een juiste tariefindeling. Dat betekent echter niet dat oorsprong niet (op verschillende (andere) manieren) gecontroleerd kan worden. Met betrekking tot het tarief zal soms een visuele inspectie geen uitsluitsel kunnen geven en zal naast zodanige visuele inspectie nader laboratorium onderzoek gedaan moeten worden. Ten aanzien van de douanewaarde zou een nader boekenonderzoek (eventueel ook bij derden) kunnen plaatsvinden. Met betrekking tot de oorsprong is naast een visuele inspectie soms ook aanvullend boekenonderzoek of een missie nodig. Dat de oorsprong niet altijd direct zichtbaar is op een product, betekent niet dat oorsprong niet onderzocht kan worden. Het betekent evenmin dat de douane door de aangegeven goederen specifiek op de niet-preferentiële oorsprong vanwege mogelijke ontwijking van antidumpingrechten fysiek te controleren geen vertrouwen zou kunnen wekken door de aangiften na fysieke opneming conform af te doen, zonder daarbij nog enig voorbehoud te maken.

De oorsprong van goederen kan gecontroleerd worden door te kijken naar uiterlijke kenmerken van het product en de verpakking, maar ook door de handelsdocumentatie te beoordelen en door een onderzoek in het land van oorsprong uit te voeren. De onderhavige fysieke controles werden uitgevoerd omdat de goederen rood geselecteerd waren op grond van een specifiek conrole/risicoprofiel dat was ingesteld vanwege de verdenking dat onder meer vanuit Vietnam antidumpingrechten op spaarlampen uit China werden ontweken. Het was voor de douaneautoriteiten wel degelijk mogelijk om de oorsprong van de spaarlampen te bepalen onder meer door een missie van OLAF en rapportage aan de douaneautoriteiten van de lidstaten. Op het moment dat de douane de door [X] aangegeven spaarlampen fysiek controleerde had zij een specifieke opdracht en was de douane op de hoogte van het lopende onderzoek. Desalniettemin deed zij de aangiften na fysieke controle conform af zonder daarbij een voorbehoud te maken. Het oordeel van het Gerechtshof dat onder deze omstandigheden van een vergissing van de minister geen sprake zou kunnen zijn omdat er op de spaarlampen of op hun verpakking immers geen Chinese tekens stonden, geeft blijk van een onjuiste uitleg van artikel 220, lid 2, sub b CDW en is bovendien in het licht van hetgeen [X] heeft aangevoerd onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende gemotiveerd.

[X] heeft immers niet enkel gesteld dat de vergissing van de douane er uit heeft bestaan dat zij bij de fysieke controle van de aangiften niet heeft vastgesteld dat spaarlampen van niet-preferentiële oorsprong uit China zouden zijn. [X] heeft ook gesteld, en aan deze stelling is het Gerechtshof in haar uitspraak voorbijgegaan, dat de relevant vergissing er mede uit heeft bestaan dat de douane de aangiften na fysieke controle zonder enig voorbehoud te maken conform heeft afgedaan, terwijl er een specifieke verdenking was dat via landen als Vietnam antidumpingrechten op spaarlampen uit China werden ontweken en terwijl de douane wist dat daar naar onderzoek werd gedaan en dat dit onderzoek nog niet was afgerond. Controleren en zonder een voorbehoud afdoen levert in de geschetste omstandigheden wel degelijk een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, sub b CDW op, ook als de juiste oorsprong aan de goederen of hun verpakking zelf niet zichtbaar was. Dat de oorsprong niet klopte kon, naar achteraf is gebleken, door controle van en onderzoek naar de oorsprong uiteindelijk wel degelijk vastgesteld worden. De douane heeft echter nagelaten om de verificatie aan te houden of conform af te doen maar dan met een (duidelijk) voorbehoud. Door fysiek te controleren (althans daarvan bewust af te zien) en zonder voorbehoud conform af te doen, althans de verificatie niet aan te houden, heeft de douane bij [X] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de aangiften geheel in orde waren. Daaruit bestaat de vergissing mede.

Het Gerechtshof is in zijn uitspraak verder ten onrechte ook voorbijgegaan aan de stelling van [X] dat de vergissing bij de aangiften met de volgnummers 3 (aangifte eindigend op 2591), 4 (aangifte eindigend op 2592), 11 (aangifte eindigend op 6572), en mogelijk ook volgnummer 1 (aangifte eindigend op 5249), heeft bestaan uit de bewuste keuze om af te zien van fysieke controle van rood geselecteerde aangiften, terwijl dat nalaten om te controleren in strijd is met het eigen, dwingende voorschrift van de douane dat dicteert dat bij een rode selectie fysieke controle moet plaatsvinden. De aangiften met de volgnummers 3 en 4 van 8 april 2004 waren rood geselecteerd. Er werden fyco-dossiers gegenereerd, maar in strijd met de regels niet ingevuld.

De praktijk om ondanks een rode selectie en het voorschrift dat dan steeds fysiek gecontroleerd moet worden op een specifiek profiel, feitelijk van fysieke opneming af te zien, staat voor wat betreft de juridische consequenties die daaraan verbonden moeten worden gelijk aan daadwerkelijke opneming. Hetzelfde geldt voor de aangifte met het volgnummer 11 van 14 oktober 2014 en mogelijk ook voor aangifte nummer 1 van 30 oktober 2003. De douane besloot welbewust af te wijken van het voorschrift om de spaarlampen daadwerkelijk fysiek op te nemen. Dat levert evenzeer een actieve gedraging en vergissing op als naderhand blijkt dat de douane er naast heeft gezeten. [X] verwijst andermaal naar de relevante passage uit rechtsoverweging 6.2.3. van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 december 2007 in zaaknummer 04/4912:

Het oordeel van het Gerechtshof is in die zin ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het Gerechtshof kon immers ten aanzien van deze aangiften in ieder geval niet volstaan met de constatering dat nu de douane bij de uitgevoerde fysieke controles op de producten en verpakkingen geen aanwijzingen kon vinden dat de goederen van oorsprong uit China waren, van een vergissing geen sprake zou kunnen zijn.

De douane heeft de verplichte fysieke controles bij deze aangiften immers feitelijk niet uitgevoerd maar niettemin de aangiften zonder voorbehoud conform afgedaan. De douane kan dus ook niets beweren ten aanzien van de goederen of de verpakkingen in kwestie. Het feitelijke standpunt daaromtrent is wel weersproken. Voor zover relevant, omdat [X] bestrijdt dat slechts van een vergissing sprake zou kunnen zijn als de goederen in kwestie of hun verpakkingen Chinese tekens of andere aanwijzingen zouden hebben bevat, kan de douane ten aanzien van goederen in de aangiften waarvan vaststaat dat die zij die in strijd met haar eigen (beleids)voorschriften helemaal niet fysiek gecontroleerd heeft, in ieder geval niet stellen dat er geen aanwijzingen van de werkelijke oorsprong te vinden waren op de goederen en dat zij zich dus niet vergist kan hebben.

[X] heeft betoogd dat zij van mening is dat de litigieuze UTB niet in stand kan blijven omdat de Belastingdienst/douane haar elementaire recht op verdediging heeft geschonden. Zij heeft in dit verband verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008 inzake Sopropé (zaak C-349/07). In dit arrest heeft het Hof van Justitie onder meer bepaald:

Hoewel aan de UTB in dit geval een voorprocedure vooraf is gegaan waarin de UTB werd aangekondigd en waarop [X] heeft gereageerd, was [X] niettemin van mening dat de douane in casu in strijd heeft gehandeld met het verdedigingsbeginsel.

De UTB in kwestie raakt de belangen van [X] aanmerkelijk. De zinsnede: ‘[…] in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen […]’ maakt verder duidelijk dat de Sopropé-norm een inhoudelijke norm is en niet slechts een formele plichtpleging. De belanghebbende moet daadwerkelijk in staat zijn gesteld zijn mening te geven. Deze moet daartoe onder meer beschikken over alle relevante stukken. De nationale autoriteit in kwestie dient alle stukken aan de belanghebbende te verstrekken die voor de zaak van belang zijn. Daartoe behoren ook de stukken die ter ontlasting kunnen worden gebruikt. Voorts dient de nationale autoriteit daadwerkelijk naar de belanghebbende te luisteren en diens standpunt en mening kenbaar in de beslissing mee te wegen.

[X] heeft in de voorprocedure expliciet gevraagd om verstrekking van bepaalde stukken die van belang zijn, althans betrekking hebben op de in het voornemen opgenomen aangiften. Het ging om de formulieren van de fysieke controles (‘fyco-formulieren’) die ten aanzien van verschillende in de UTB opgenomen aangiften hebben plaatsgevonden. Het was voor de verdediging van [X] van wezenlijk belang dat zij vóór het opleggen van de UTB over deze bescheiden beschikte omdat deze formulieren (hoogstwaarschijnlijk) feitelijke informatie bevatten met betrekking tot controles die specifiek op de oorsprong hebben plaatsgevonden in verband met de vermeende ontduiking van antidumpingrechten op spaarlampen uit China via Vietnam. Uiteraard is die informatie van belang voor de mogelijkheid om tot navordering over te kunnen gaan en is deze niet slechts van belang in het kader van het beroep van [X] als belanghebbende op het in het CDW neergelegde vertrouwensbeginsel. Voorschrift is immers dat er op grond van artikel 220, lid 2, sub b CDW niet tot boeking achteraf wordt overgegaan als een wettelijk verschuldigd bedrag aan rechten niet was geboekt ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf. De nationale douaneautoriteit beschikt wat dat betreft niet over een discretionaire bevoegdheid (zie arrest Mecanarte rechtsoverwegingen 12 tot en met 14).

[X] heeft de documentatie met betrekking tot de fysieke controles die hebben plaatsgevonden in haar reactie op het voornemen van 1 februari 2012 opgevraagd. Ook heeft [X] in haar reactie aangegeven dat zij na verstrekking van de documenten graag in de gelegenheid zou worden gesteld om zich over de stukken uit te laten. Die mogelijkheid heeft zij niet gehad. De UTB is amper een dag na de ontvangst van de reactie op het voornemen opgelegd. Daar komt bij dat de douane daardoor de mening van [X] B.V. over de (specifieke) fysieke controles die hebben plaatsgevonden niet in de definitieve beslissing om tot navordering over te gaan heeft kunnen meewegen. Sterker nog, de douane heeft door aldus te handelen niet die argumenten kunnen beoordelen die douane tot de beslissing hadden moeten leiden om ambtshalve van navordering af te zien.

[X] heeft gesteld dat de douane het beginsel van eerbiediging van het recht op verdediging in de eerste plaats heeft geschonden door de documenten met betrekking tot de fysieke controles in de voorprocedure niet uit eigen beweging te verstrekken en vervolgens in het bijzonder ook door deze documenten nog steeds niet te verstrekken nadat zij daarom in haar reactie op het voornemen uitdrukkelijk had gevraagd. Vaststaat dat fysieke controles hebben plaatsgevonden. Daar moesten volgens instructies van de douane dus formulieren van zijn opgemaakt.

Ondanks herhaalde verzoeken van [X] aan de douane om de fyco-formulieren te verstrekken in de op de voorprocedure volgende bezwaar-, beroeps- en hoger beroepsfase van deze douanezaak, is de douane vervolgens doorgegaan met het schenden van de rechten van de verdediging. De douane is blijven weigeren de fyco-formulieren te verstrekken. [X]' beroep op schending van het verdedigingsbeginsel had (en heeft) niet enkel betrekking op de voorprocedure (schending Sopropé-norm) maar ook op schending van het verdedigingsbeginsel in de procedure zelf. Naar haar mening heeft de douane haar recht op verdediging ook geschonden in de bezwaar-, beroeps- en hoger beroepsfase van de procedure zelf.

Daarbij is duidelijk geworden dat de douane niet eens de moeite heeft gedaan om de fyco-formulieren te traceren en te verstrekken. Steeds volgde namelijk een ander excuus om de fyco-formulieren niet te hoeven geven. De douane zou deze niet hebben, althans niet meer hebben. De formulieren zouden niet in het dossier zitten. Er zouden wellicht überhaupt geen fyco-formulieren zijn aangemaakt of de wijze van administratie zou zich niet lenen voor het traceren van fyco-formulieren. De fyco-formulieren zouden vernietigd zijn.

[X] heeft uiteindelijk een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (‘Wob’) moeten indienen om de fyco-formulieren alsnog te bemachtigen. De douane te [Q] die dit Wob-verzoek behandelde, wees het Wob-verzoek op 20 september 2013 af. De reden die werd opgegeven vor niet verstrekking van de stukken was dat de douane niet meer zou beschikken over de fyco-dossiers. De formulieren zouden verder volgens de douane ook geen deel uitmaken van het dossier en zouden gezien de datum van de aangiften ook niet meer opvraagbaar zijn.

[X] heeft een bezwaarschrift ingediend tegen deze afwijzende beslissing op het Wob-verzoek. De douane te [Q] moest het bezwaar vervolgens doorsturen naar het Landelijk Kantoor van de Belastingdienst/douane te [R]. [D] heeft het bezwaar namens de Staatssecretaris van Financiën en de Algemeen directeur van de Douane behandeld en ook gegrond verklaard. Vast is komen te staan dat de fyco-formulieren wel degelijk achterhaald konden worden en, zoals [X] steeds al vermoedde natuurlijk wel in het bezit waren van de Belastingdienst/douane.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het hoger beroep in de onderhavige douanezaak, heeft [X] het Gerechtshof Amsterdam op 6 februari 2015 een brief gestuurd over het Wob-verzoek met bijlagen1.. Deze brief met bijlagen wordt in punt 1.5 (of 1.6) van de uitspraak van het Gerechtshof niet genoemd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het Gerechtshof de ontvangst van de brief met bijlagen echter wel bevestigd en is afgesproken dat deze aan het procesdossier zou worden toegevoegd.

Dat de (overigens tegenstrijdige) stellingen van de douane dat er geen fyco-formulieren zouden zijn of dat deze niet (meer) traceerbaar zouden zijn, simpelweg niet juist konden zijn, stond ondertussen al eerder vast. De aangiftedossiers vermeldden de nummers van de fyco-formulieren. Dus zijn deze aangemaakt. Verder heeft [X] diverse keren gewezen op de duidelijke voorschriften in de onderdelen 13.00.00 en 12.00.00 van het Handboek van de Belastingdienst/douane. [X] herhaalt:

(13.00.00)

en (12.00.00)

en

Uit het Handboek is de simpele conclusie te trekken: een rood selectieprofiel betekent dat fysieke controle plaatsvindt. Van een fysieke controle moet gedetailleerd verslag gedaan worden in een fyco-formulier. Dit fyco-formulier moet worden gearchiveerd en goed bewaard worden bewaard. Van de fysieke controle wordt een dossier aangemaakt waarin zich alle op de aangifte betrekking hebbende bescheiden bevinden.

In zijn uitspraak van 26 maart 2015 heeft het Gerechtshof Amsterdam in de rechtsoverwegingen 5.4. en 5.5. op dit punt geoordeeld:

[X] meent om verschillende redenen dat sprake is van een schending, althans van onjuiste interpretatie dan wel verkeerde toepassing van de beginselen van Gemeenschapsrecht, in het bijzonder van het beginsel van de eerbiediging van het recht van verdediging, dan wel van een onjuiste uitleg van de op dit beginsel betrekking hebbende jurisprudentie en/of het ontbreken van een (begrijpelijke) motivering ten aanzien van dit beginsel dan wel van een schending of verkeerde toepassing van artikel 8:42 Awb.

In de procedure heeft [X] er verschillende keren op gewezen dat de douane steeds andere redenen heeft aangevoerd om de fyco-formulieren niet te verstrekken. De aangevoerde redenen waren niet consequent en bovendien tegenstrijdig. De douane heeft op verschillende momenten onder meer gesteld dat de litigieuze fyco-formulieren niet (meer) opvraagbaar zouden zijn, dat zij vernietigd zouden zijn en op enig moment zelfs dat deze nooit zouden zijn aangemaakt. Het Gerechtshof is daaraan ten onrechte voorbij gegaan. Ook heeft het Gerechtshof ten onrechte geen aandacht besteed aan de passages uit het Handboek Douane waarop [X] heeft gewezen en waarin het goed archiveren van fyco-formulieren, die volgens het eigen beleid van de douane onderdeel uit maken van het aangiftedossier, wordt benadrukt. In het licht van genoemde passages uit het Handboek en in het licht van hetgeen [X] heeft gesteld over de inconsistenties en tegenstrijdigheden in de verklaringen van de douane met betrekking tot het niet (kunnen) verstrekken van de fyco-formulieren, is het oordeel van het Gerechtshof dat ‘De Minister ter zitting geloofwaardig [heeft] verklaard’ niet alleen onjuist, maar ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Belangrijker is (echter) dat de onjuistheid van het oordeel van het Gerechtshof: ‘Dit brengt met zich dat het Hof de minister volgt in zijn verklaring dat hij deze fyco-formulieren niet kon overleggen aan belanghebbende omdat deze hem niet ter beschikking stonden en ook ten tijde van het opleggen van de UTB niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 23 mei 2014, 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182 en HR 12 juli 2013, 11/04625, ECLI:HR:NL:2013:29)’, simpelweg volgt uit het feit dat […] de fyco-formulieren via het Landelijk Kantoor van de Belastingdienst/douane wel heeft verkregen in de bezwaarprocedure tegen de afwijzende beschikking op het Wob-verzoek met betrekking tot diezelfde fyco-formulieren.

Daarmee staat onbetwistbaar vast dat de Belastingdienst/douane deze fyco-formulieren wel degelijk tot haar beschikking had en dat geldt dus ook voor haar kantoor in [Q]. De uitspraak van het Gerechtshof is om die reden dan ook onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Verder is ook de verwijzing door het Gerechtshof naar de uitspraak van uw Hoge Raad van 23 mei 2014, in zaak 12/01827 in rechtsoverweging 5.4 onbegrijpelijk.

Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de minister gevolgd moet worden in zijn verklaring dat hij de fyco-formulieren niet kon overleggen aan belanghebbende omdat deze hem niet ter beschikking stonden en ook niet tijdens het opleggen van de UTB ter beschikking hebben gestaan. In voornoemd arrest van 23 mei 2014 heeft uw Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.2. echter juist geoordeeld:

Het gaat kortom niet om de vraag of de stukken feitelijk in het dossier zaten van de ambtenaar die was overgegaan tot navordering, maar om de vraag of de Belastingdienst/douane als organisatie de stukken tot haar beschikking had. De Belastingdienst/douane is immers één organisatie. De bezwaarprocedure tegen de afwijzende beschikking op het Wob-verzoek heeft duidelijk gemaakt dat de Belastingdienst/douane de fyco-formulieren wel degelijk had. Het Gerechtshof tracht haar uitspraak te onderbouwen door te verwijzen naar het arrest van Uw Hoge Raad van 23 mei 2014. Het arrest van uw Hoge Raad van 23 mei 2014, waarnaar het Gerechtshof in haar uitspraak verwijst, staat evenwel juist haaks op zijn eigen uitspraak.

Ook de verwijzing naar het arrest van uw Hoge Raad van 12 juli 2013 in zaaknummer 11/04625 is onbegrijpelijk. In die zaak werd geoordeeld dat de verplichting op grond van artikel 8:42 Awb van de Inspecteur om alle stukken die bij zijn besluitvorming een rol gespeeld hebben te overleggen niet mede omvatte de verplichting de aan de processenverbaal van ambtshandelingen van de FIOD verricht onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag liggende agenda's in te brengen als deze agenda's niet mede ter beschikking stonden van de Inspecteur. Die situatie doet zich in casu echter helemaal niet voor.

Het Openbaar Ministerie is niet betrokken. Het gaat niet om twee verschillende bestuursorganen. De Belastingdienst/douane is één organisatie en aangetoond is dat deze organisatie beschikte over de fyco-formulieren. Dat gold dus ook voor de behandelend ambtenaar bij het kantoor van de douane in [Q] dus ook. Overigens heeft [E] van de douane [Q] namens het Ministerie van Economische Zaken dit tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep ook met zoveel woorden erkend.

In zijn pleitnota staat op pagina 2: ‘In mijn beschikking van 20 september 2013 heb ik belanghebbende — ten onrechte — geantwoord dat alle door haar opgevraagde fyco-formulieren niet meer opvraagbaar zouden zijn. Naar aanleiding van haar bezwaar tegen mijn beschikking heeft de Douane nader speurwerk verricht. Als gevolg daarvan zijn een aantal, digitaal bewaard gebleven, fyco-formulieren alsnog achterhaald’. Waar de douane dus zelf al toegeeft ten onrechte aan [X] te hebben medegedeeld dat de douane de fyco-formulieren niet (meer) zou hebben, is onbegrijpelijk dat het Gerechtshof geoordeeld heeft dat de minister geloofwaardig verklaard heeft dat de douane de fyco-formulieren niet had.

Het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dat het beroep van [X] op schending van het verdedigingsbeginsel moet worden verworpen omdat de fyco-formulieren niet ter beschikking hebben gestaan van de minister, op het moment van het opleggen van de UTB noch daarna, is niet alleen onjuist, maar ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, en kan dan ook niet in stand blijven.

Voor zover nodig, stelt [X] in cassatie nogmaals dat het oordeel van de rechtbank Noord-Holland van 2 april 2013 op dit punt blijk geeft van een te enge opvatting van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging. De rechtbank heeft geoordeeld dat de douane aan [X] slechts die documenten hoefde te verstrekken waarop zij het voornemen, althans de UTB, baseerde en niet ook andere, relevante stukken.

[X] stelt dat verdedigingsbeginsel niet slechts inhoudt dat de betrokken autoriteit alleen die stukken hoeft te verstekken die ter onderbouwing van de belastende beschikking worden gebruikt. Zou dat enkel de inhoud van het beginsel zijn dan zou het niet ‘het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging’ hoeven te heten. Dan zou het simpelweg het motiveringsbeginsel genoemd kunnen worden of zou volstaan kunnen worden met het simpele voorschrift dat autoriteiten belastende beschikkingen moeten onderbouwen met bewijs. Aangezien op de douane als zij tot navordering wil overgaan en dus van (een) aangifte(n) wil afwijken reeds de bewijslast rust, zou het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging dan eigenlijk geen toegevoegde waarde hebben. De Sopropé-norm zou dan hoogstens nog een extra voorschrift bevatten ten aanzien van het tijdstip waarop stukken moeten worden verstrekt.

[X] stelt zich op het standpunt dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging niet zo nauw kan worden opgevat. Dit beginsel is meeromvattend en houdt volgens haar wel degelijk ook in dat autoriteiten gehouden zijn aan de belanghebbende tijdig die stukken te verstrekken waarop zij de belastende beschikking wellicht niet (primair) baseren, maar die voor de beoordeling van de vraag of die belastende beschikking al dan niet terecht wordt opgelegd, althans voor het verweer tegen zodanige beschikking, relevant zijn. Zou het anders zijn, dan zouden autoriteiten selectief te werk kunnen gaan door alleen belastende documenten te verstrekken en de belanghebbende de ontlastende informatie, althans andere informatie/documentatie die de zaak in een ander licht zou kunnen plaatsen, waarover zij ook beschikken, te onthouden. Het gaat niet alleen om de bescheiden die van belang zijn om een UTB op te leggen, maar ook om de bescheiden die van belang (kunnen) zijn voor de beslissing om al dan niet van navordering af te zien. Dat is een verplichting en daar horen de fyco-formulieren bij. De voorprocedure is geen rituele dans maar is bedoeld om de belanghebbende de kans te geven om de autoriteiten zo daarvoor redenen aanwezig zijn te overtuigen om te heroverwegen. Dat betekent dat er in de voorprocedure niet alleen ruimte moet zijn voor een discussie over stukken waarop de navordering is gebaseerd en die de boeking achteraf rechtvaardigen, maar juist ook ruimte voor een discussie aan de hand van bescheiden die de weegschaal naar de andere kant (dat wil zeggen afzien van boeking achteraf) (kunnen) laten uitslaan. Zo bezien, maakt de beoordeling of van navordering moet worden afgezien integraal onderdeel uit van de beslissing om tot navordering over te gaan (en het voornemen daartoe). Tot slot wijst [X] er nogmaals op dat zij niet enkel een beroep doet op schending van het verdedigingsbeginsel in de voorprocedure, maar ook op schending van dit beginsel hangende het bezwaar, beroep en hoger beroep.

Het oordeel van het Gerechtshof in de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 levert bovendien een schending althans onjuiste toepassing van artikel 8:42 Awb op. Artikel 8:42 Awb schrijft voor dat het bestuursorgaan binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank diende toe te sturen. [X] merkt op dat het fyco-formulier volgens het eigen beleid van de douane zoals omschreven in het Handboek Douane opgenomen dient te worden in een dossier fysieke controle waarin alle bescheiden die op de aangifte betrekking hebben worden opgenomen. Zij concludeert dat fyco-formulieren dus op de zaak betrekking hebbende, stukken zijn, die blijkens het arrest van uw Hoge Raad van 23 mei 2015 in zaaknummer 12/01827 ongeacht de vraag of de belanghebbende bij het overleggen van die stukken gebaat is of dat hij door niet overlegging geschaad is, door het bestuursorgaan in het geding moeten worden gebracht.