6.1.2.2 BNB 2004/257

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 oktober 2003, BNB 2004/257, geoordeeld dat de emigratieheffing niet in strijd is met artikel 12 BRK. Deze zaak betrof een in 1997 naar Curaçao geëmigreerde belanghebbende die alle aandelen hield in een BV. In cassatie betoogde de belanghebbende dat de emigratieheffing de BRK uitholt.

A-G Van Kalmthout koos in zijn conclusie bij de onderhavige zaak voor een opvallende benadering. De A-G betoogde:

De A-G kwam dan ook tot de conclusie dat de heffing niet plaatsvond op het moment van het opleggen van de conserverende aanslag, maar pas bij de beëindiging van het betalingsuitstel. Eerst op dat latere moment moet derhalve worden getoetst of het toepasselijke belastingverdrag de Nederlandse heffing verhindert. Zonder de invorderingsaspecten had de A-G de emigratieheffing wel als echte exitheffing beschouwd en zou hij van oordeel zijn geweest dat een belastingverdrag met de nieuwe woonstaat niet aan de orde kan komen (zie onderdeel 3.15 van de conclusie).1

De opvatting van A-G Van Kalmthout is ingegeven door het hybride karakter van de emigratieheffing: heffing vindt formeel gezien plaats op het emigratiemoment, maar als gevolg van de invorderingsregeling lijkt het resultaat op een verkapte heffing over het bij daadwerkelijke vervreemding gerealiseerde voordeel. Bedacht moet echter worden dat de emigratieheffing door de wetgever uitdrukkelijk is bedoeld als heffing op het emigratietijdstip; de oorspronkelijk getroffen betalingsregeling hield slechts in dat de belasting gespreid over tien jaar kon worden betaald. De uitstelregeling is uiteindelijk in de wet opgenomen om een oplossing te bieden voor de mogelijke liquiditeitsproblemen.2 Bovendien kan erop worden gewezen dat de aanmerkelijkbelangregeling als geheel – zie ook de step-up bij immigratie – is gericht op het in de heffing betrekken van de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder gerijpte aanmerkelijkbelangwinst. De emigratieheffing fungeert daarbij als een eindafrekening. Dit pleit ervoor het heffingstijdstip wel te situeren op het emigratiemoment.3

De Hoge Raad heeft de conclusie niet gevolgd. De relevante overwegingen van de Hoge Raad luiden:

Met name uit r.o. 3.3.2 volgt dat de Hoge Raad in tegenstelling tot zijn A-G de emigratieheffing als een heffing op het emigratietijdstip beschouwt, niettegenstaande de uitstel- en kwijtscheldingsregeling. De Hoge Raad is van oordeel dat de emigratieheffing niet in strijd komt met artikel 12 BRK, dat de heffing over aanmerkelijkbelangwinst in beginsel toewijst aan het woonland, omdat dat artikel heffing door Nederland tot het emigratiemoment toelaat over de tot dat moment ontstane waardeaangroei. De uitstelregeling doet daar vervolgens niet aan af. Het oordeel is zeer summier gemotiveerd4 en maakt niet duidelijk waarop de beslissing van de Hoge Raad nu precies stoelt (zie hierover nader paragraaf 6.1.2.4, onder ‘Beschouwing’).

Juch meent blijkens zijn noot onder het arrest in FED 2004/76 dat de Hoge Raad de gedachtegang van A-G Van Kalmthout niet verwerpt, maar bekijkt wat de BRK bepaalt indien de belanghebbende zijn aandelen binnen tien jaar na emigratie zou vervreemden. Artikel 12 BRK wijst de heffing dan toe aan Nederland, zodat van uitholling van de BRK geen sprake is.5 Volgens Juch is derhalve niet zeker wat te gelden heeft bij een verdrag met een vijfjaarsvoorbehoud en een vervreemding na vijf jaar. Naar mijn mening echter acht de Hoge Raad niet van belang aan welk land de heffing zou zijn toegewezen bij een daadwerkelijke vervreemding na emigratie. Hij overweegt immers dat de emigratieheffing geen uitholling oplevert, omdat artikel 12 BRK heffing door Nederland tot het emigratiemoment toelaat, en dat de mogelijkheid van betalingsuitstel dat niet anders maakt. Met andere woorden: nu de BRK Nederland niet verhindert op het laatste moment van binnenlandse belastingplicht een onmiddellijk invorderbare aanslag op te leggen, mag een conserverende aanslag met betalingsuitstel ook. Deze benadering ligt te meer voor de hand, nu de Hoge Raad spreekt over ‘artikel 12 van de BRK’ zonder het tweede lid te noemen, terwijl Nederland alleen op grond van het in dat lid opgenomen aanmerkelijkbelangvoorbehoud een heffingsrecht na emigratie kan toekomen. Bovendien geldt dat op het emigratiemoment nog niet bekend is of de vennootschap op het moment van daadwerkelijke vervreemding al dan niet in Nederland gevestigd is, hetgeen een vereiste is voor de toepassing van artikel 12, lid 2, BRK.6 De Hoge Raad zou in de door Juch voorgestane opvatting derhalve pas bij daadwerkelijke vervreemding van de aandelen een oordeel over de verenigbaarheid van de emigratieheffing met de BRK hebben kunnen vellen.

Het is de vraag of het oordeel van de Hoge Raad anders zou uitvallen onder de huidige regeling. Met ingang van 11 maart 2004 wordt namelijk ex artikel 26, lid 5, letter a, Inv.wet 1990 kwijtschelding verleend, ingeval bij daadwerkelijke vervreemding van de aandelen de waarde in het economische verkeer daarvan is gedaald onder de bij de emigratieheffing in aanmerking genomen waarde.7 Nu de emigratieheffing niet meer noodzakelijkerwijs aansluit bij de tijdens de periode van Nederlands inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder ontstane meerwaarde van het aanmerkelijk belang, maar – in verliessituaties – bij het na emigratie daadwerkelijk behaalde voordeel, heeft de stelling dat het heffingsmoment ligt na emigratie aan overtuigingskracht gewonnen. Het hybride karakter van de emigratieheffing – heffing vindt formeel gezien plaats op het emigratiemoment, maar door de invorderingsregeling lijkt het resultaat verdacht veel <op een verkapte heffing over het bij daadwerkelijke vervreemding gerealiseerde voordeel – lijkt door deze kwijtschelding nog te zijn versterkt.

Dat is echter slechts ten dele het geval; de emigratieheffing sluit immers uitsluitend aan bij het daadwerkelijk gerealiseerde vervreemdingsvoordeel in geval van een na emigratie gerealiseerde waardedaling. Indien de aandelen na emigratie in waarde zijn toegenomen, sluit de heffing aan bij de Nederlandse waardeaangroei. Aangezien niet méér in de heffing wordt betrokken dan de Nederlandse waardeaangroei, is naar mijn mening slechts sprake van een verzachtende invorderingsmodaliteit, vergelijkbaar met de overige kwijtscheldingsmogelijkheden. Het wezen van de emigratieheffing is met de nieuwe kwijtscheldingsbepaling – die slechts is ingegeven door de jurisprudentie van het HvJ EG en beoogt de belemmerende werking van de emigratieheffing weg te nemen8 – niet veranderd. De aanmerkelijkbelangregeling als geheel – zie ook de step-up bij immigratie – is gericht op het in de heffing betrekken van de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder gerijpte aanmerkelijkbelangwinst, en de emigratieheffing fungeert daarbij als eindafrekening. Ik verwacht dan ook dat de Hoge Raad ook onder de huidige vormgeving niet zal tornen aan het heffingskarakter van de conserverende aanslag.