HR, 18-02-2011, nr. 09/04967

HR, 18-02-2011, nr. 09/04967

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑02‑2011

Inhoudsindicatie

Familierecht; verzoek om kinderalimentatie jegens biologische vader; art. 1:394 lid 1 BW; doorbreking stelsel wet? HR 26 april 1996, LJN AD2542, NJ 1997/119; daarin opgenomen opsomming van gevallen waarin doorbreking kan worden aangenomen niet limitatief. Omstandigheid dat wettige vader wel gedeeltelijk, maar niet volledig in staat is kinderen te onderhouden, levert grond op voor doorbreking. In een dergelijk geval eist art. 8 EVRM dat kinderen aanspraak op levensonderhoud jegens hun biologische vader hebben voor zover wettige vader geen draagkracht heeft. Onjuist is de opvatting dat in een dergelijke geval van de vrouw redelijkerwijs (in het geheel) niet kan worden gevergd dat zij wettige vader aanspreekt.

18 februari 2011

Eerste Kamer

09/04967

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

verzoeker in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 98277/FA RK 07-2450 van de rechtbank Groningen van 21 oktober 2008;

b. de beschikking in de zaak 200.024.005/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 september 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van de man heeft bij brief van 30 december 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale en het incidentele beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1983, is van haar vijftiende tot haar achttiende jaar (en waarschijnlijk ook vóór haar vijftiende) stelselmatig seksueel misbruikt door de man (haar stiefvader) en door haar moeder; de vrouw leefde destijds met beiden in gezinsverband.

(ii) Als gevolg van het seksueel misbruik heeft de vrouw een zoon gekregen. Bijna twee jaar later heeft de vrouw ook een dochter gekregen.

(iii) Zowel de man als de moeder van de vrouw zijn voor het seksueel misbruik strafrechtelijk veroordeeld.

(iv) Op 24 juni 2002 is de vrouw op aanraden van haar toenmalige vriend en huidige echtgenoot, [betrokkene 1], hierna: [betrokkene 1], de ouderlijke woning ontvlucht. [Betrokkene 1] heeft de onder (ii) genoemde kinderen (hierna ook: de kinderen) op 31 oktober 2003 erkend. De vrouw oefent samen met [betrokkene 1] het gezag uit over de kinderen. De vrouw en [betrokkene 1] hebben samen ook een kind gekregen.

3.2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 21 november 2007 heeft de vrouw de rechtbank Groningen verzocht de man te veroordelen met ingang van 24 juni 2002 bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 250,-- per kind per maand. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen op de grond dat [betrokkene 1] als de wettige vader in staat is in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien.

3.2.2 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en, oordelende dat de man de biologische vader is van de kinderen en dat tussen hen sprake is van 'family life' als bedoeld in art. 8 EVRM:

(a) de vrouw op grond van de vervaltermijn van art. 1:403 BW niet-ontvankelijk verklaard in haar alimentatieverzoek voor zover het betreft de periode 24 juni 2002 tot 21 november 2002;

(b) de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald op € 250,-- per kind per maand over de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003; en

(c) de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.2.3 Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:

"19. Gelet op de stukken en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht is naar het oordeel van het hof sprake van 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM tussen de man en de beide minderjarigen. Naast het biologisch vaderschap acht het hof in het kader van dit 'family life' van belang dat de man na de geboorte nog enige tijd heeft samengeleefd met de minderjarigen en kennelijk ook de intentie had om het gezinsverband voort te zetten. Het hof merkt hierbij op dat geen der partijen heeft gesteld dat het 'family life' nadien op enig moment geheel is komen te vervallen, zodat het hof zich daarover niet zal uitlaten.

20. Het hof is echter van oordeel dat zich in dit geval geen feiten of omstandigheden voordoen die maken dat uit het door artikel 8 EVRM beschermde 'family life' de positieve verplichting voortvloeit die maakt dat de minderjarigen jegens de man aanspraak op alimentatie kunnen maken voor wat betreft de hier bedoelde periode [vanaf 31 oktober 2003]. Immers, er is hier geen sprake van een situatie waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, zoals bedoeld in voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting. Niet in geschil is dat [betrokkene 1] wist van alle relevante omstandigheden rondom de verwekking van de kinderen, zodat er van uitgegaan mag worden dat hij deze bij aanvaarding van het juridisch vaderschap heeft meegewogen en geaccepteerd. Voor wat betreft de draagkracht van [betrokkene 1] is door de man weliswaar niet weersproken dat de draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw niet geheel toereikend is om in de gehele behoefte van de minderjarigen te kunnen voorzien, maar het hof acht zulks gelet op alle omstandigheden van het geval onvoldoende om de hier bedoelde positieve verplichting aan te nemen."

3.3 De in het incidenteel cassatieberoep door de man naar voren gebrachte klachten, waaronder een klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is uitgegaan van het biologisch vaderschap van de man van de in 3.1 onder (ii) genoemde dochter, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1 Het eerste onderdeel van het principale cassatiemiddel bestrijdt de in 3.2.3 aangehaalde rov. 20 en voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel doet daarbij een beroep op de ook door het hof in aanmerking genomen beschikking van de Hoge Raad van 26 april 1996, LJN AD2542, NJ 1997/119. Daarin heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:

"Voorop moet worden gesteld dat ingevolge het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 van boek 1 BW een wettig kind - afgezien van mogelijke aanspraken jegens een stiefouder - slechts jegens zijn wettige ouders aanspraak heeft op voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding. Aan art. 1:394 lid 1 BW kan het kind derhalve geen aanspraak jegens de biologische vader ontlenen, zolang het een ander tot wettige vader heeft. Ook het hof is terecht daarvan uitgegaan. Het hof heeft echter miskend dat - indien tussen het kind en zijn biologische vader een als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking bestaat - voormelde regel wordt doorbroken, voorzover art. 8 zulks eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 8 april 1994, [LJN ZC1330,] NJ 1994, 439, valt anders dan het hof heeft overwogen niet af te leiden dat dit uitgesloten is. Een zodanige doorbreking van het in de wet neergelegde stelsel moet met name worden aangenomen voor het geval dat blijkt dat de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt.".

3.4.2 De klacht strekt ten betoge dat het hof het recht heeft geschonden door uitsluitend te toetsen aan de drie door de Hoge Raad in de laatste volzin van de hiervoor in 3.4.1 opgenomen rechtsoverweging genoemde nadere omstandigheden, welke echter, aldus het onderdeel, blijkens de bewoordingen daarvan niet limitatief bedoeld zijn. Het onderdeel voert voorts aan dat het hof zijn beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd door niet, althans niet voldoende kenbaar, in te gaan op een aantal - in het cassatieverzoekschrift onder 15 genoemde - feiten en omstandigheden.

3.5 Zoals onderdeel 1 tot uitgangspunt neemt, blijkt uit de bewoordingen ('met name') van de aangehaalde beschikking van de Hoge Raad dat het niet gaat om een limitatieve opsomming en dat ook andere dan de in die beschikking genoemde omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen bij de doorbreking van het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 boek 1 BW. Uit de bestreden beschikking blijkt echter niet dat het hof dit heeft miskend met zijn oordeel dat in dit geval zich geen feiten of omstandigheden voordoen die tot doorbreking van het wettelijke stelsel nopen. Het hof heeft daarbij klaarblijkelijk de hiervoor in 3.1 vermelde feiten in aanmerking genomen, die erop neerkomen dat de kinderen zijn geboren in een situatie van langdurig seksueel misbruik in gezinsverband waaraan pas een einde is gekomen doordat de vrouw op aanraden van haar toenmalige vriend en huidige echtgenoot de ouderlijke woning is ontvlucht. Aldus heeft het hof voldoende rekening gehouden met de onder 15 van het cassatierekest vermelde omstandigheden die, hoewel in enkele opzichten de accenten wat anders worden gelegd, in wezen op hetzelfde neerkomen. Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.6 Onderdeel 2 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het eveneens in rov. 20 gegeven oordeel van het hof dat weliswaar vaststaat dat [betrokkene 1] niet geheel in staat is om in de kosten van levensonderhoud van de kinderen te voorzien, doch dat zulks gelet op alle omstandigheden van het geval onvoldoende is om op grond van art. 8 EVRM een positieve verplichting tot het toekennen van een aanspraak op levensonderhoud jegens de biologische vader aan te nemen. Het onderdeel betoogt terecht dat (ook) de door het hof als onweersproken aangenomen omstandigheid dat de wettige vader wel gedeeltelijk, maar niet volledig in staat is de kinderen te onderhouden, een grond voor doorbreking van het wettelijke stelsel oplevert. In een dergelijk geval eist art. 8 EVRM dat de kinderen een aanspraak op levensonderhoud jegens hun biologische vader hebben voor zover de wettige vader geen draagkracht heeft. In zoverre slaagt het onderdeel. Voor zover het onderdeel mocht betogen dat in een dergelijk geval van de vrouw redelijkerwijs (in het geheel) niet kan worden gevergd dat zij de wettige vader tot voorziening in de kosten van levensonderhoud aanspreekt, berust het op een onjuiste rechtsopvatting en faalt het derhalve.

3.7 De in de onderdelen 3 en 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principaal beroep:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 september 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 februari 2011.

Conclusie 17‑12‑2010

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

In deze kinderalimentatiezaak is de vraag aan de orde of naast de juridische vader ook de biologische vader een onderhoudsplicht heeft jegens zijn minderjarige kinderen.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1

Verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, geboren op [geboortedatum] 1983, is van haar vijftiende tot haar achttiende jaar (en waarschijnlijk ook vóór haar vijftiende) stelselmatig seksueel misbruikt door haar stiefvader, thans verweerder in cassatie, hierna: de man, en door haar moeder, met wie zij destijds in gezinsverband leefde.

1.2

Als gevolg van het seksueel misbruik is de vrouw zwanger geraakt van de man en is [de zoon] geboren (op [geboortedatum] 2000). [De dochter] is twee jaar later geboren (op [geboortedatum] 2002). Zowel de man als de moeder van de vrouw zijn voor het seksueel misbruik strafrechtelijk veroordeeld.

1.3

Op 24 juni 2002 is de vrouw op aanraden van haar toenmalige vriend en huidige echtgenoot, [betrokkene 1], hierna: [betrokkene 1], de ouderlijke woning ontvlucht. [Betrokkene 1] heeft [de zoon] en [de dochter] op 31 oktober 2003 erkend. De vrouw oefent samen met [betrokkene 1] het gezag uit over de minderjarigen. De vrouw en [betrokkene 1] hebben samen ook een kind gekregen.

1.4

Bij inleidend verzoekschrift van 21 november 2007 heeft de vrouw de rechtbank Groningen verzocht de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen met ingang van 24 juni 2002 bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de onder 1.2 genoemde minderjarige kinderen met een bedrag van € 250,- per kind per maand, bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, althans een bedrag en een ingangsdatum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

1.5

De man heeft een verweerschrift ingediend.

1.6

Na behandeling van de zaak op 10 juni 2008 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw bij beschikking van 21 oktober 2008 afgewezen op de grond dat [betrokkene 1] als de wettige vader in staat is in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien.

1.7

Van deze beschikking is de vrouw onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Zij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende — zakelijk weergegeven — haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.

1.8

De man heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek dan wel afwijzing van het verzoek dan wel te bepalen dat ten aanzien van [de dochter] een vaderschapstest dient plaats te vinden en naar aanleiding van die test de kinderbijdrage naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen.

1.9

De zaak is ter zitting van het hof van 11 augustus 2009 behandeld waarbij de advocaten van partijen aanwezig waren.

1.10

Bij beschikking van 10 september 2009 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en opnieuw beslissende:

(i)

de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar alimentatieverzoek voor zover het betreft de periode 24 juni 2002 tot 21 november 2002;

(ii)

de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald op € 250,- per kind per maand over de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003 en

(iii)

de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.11

De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig3. beroep in cassatie ingediend.

De man heeft een verweerschrift in cassatie tevens houdende incidenteel beroep in cassatie ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en tot gegrondbevinding van het incidentele cassatieberoep met zodanige beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De vrouw heeft een verweerschrift in incidenteel beroep ingediend.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

Het principaal cassatiemiddel bevat vier klachten, die alle zijn gericht tegen rechtsoverweging 20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (volledigheidshalve citeer ik ook rechtsoverweging 19):

‘19.

Gelet op de stukken en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht is naar het oordeel van het hof sprake van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM tussen de man en de beide minderjarigen. Naast het biologisch vaderschap acht het hof in het kader van dit ‘family life’ van belang dat de man na de geboorte nog enige tijd heeft samengeleefd met de minderjarigen en kennelijk ook de intentie had om het gezinsverband voort te zetten. Het hof merkt hierbij op dat geen der partijen heeft gesteld dat het ‘family life’ nadien op enig moment geheel is komen te vervallen, zodat het hof zich daarover niet zal uitlaten.

20.

Het hof is echter van oordeel dat zich in dit geval geen feiten of omstandigheden voordoen die maken dat uit het door artikel 8 EVRM beschermde ‘family life’ de positieve verplichting voortvloeit die maakt dat de minderjarigen jegens de man aanspraak op alimentatie kunnen maken voor wat betreft de hier bedoelde periode. Immers, er is hier geen sprake van een situatie waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, zoals bedoeld in voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad4.. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting. Niet in geschil is dat [betrokkene 1] wist van alle relevante omstandigheden rondom de verwekking van de kinderen, zodat er van uitgegaan mag worden dat hij deze bij aanvaarding van het juridisch vaderschap heeft meegewogen en geaccepteerd. Voor wat betreft de draagkracht van [betrokkene 1] is door de man weliswaar niet weersproken dat de draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw niet geheel toereikend is om in de gehele behoefte van de minderjarigen te kunnen voorzien, maar het hof acht zulks gelet op alle omstandigheden van het geval onvoldoende om de hier bedoelde positieve verplichting aan te nemen.’

2.2

Volgens klacht 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof zich heeft beperkt tot een toetsing aan de drie omstandigheden of er sprake is van een situatie waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de onder 1.2 bedoelde kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, of van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting, dan wel of van de moeder redelijkerwijs kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] ter zake aanspreekt. Voor zover het de in het cassatieverzoekschrift onder 15 genoemde feiten en omstandigheden in het geheel niet bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken, heeft het hof voorts, aldus de klacht, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd, temeer nu in de onderhavige zaak sprake is van een schijnerkenning.

Klacht 2 richt zich tegen de laatste zin van rechtsoverweging 20 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de juridische vader (met de vrouw) niet in staat is in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien, tot doorbreking leidt van de regel van art. 1:394 BW dan wel zijn beslissing op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

De derde klacht betoogt dat het hof niet zonder meer heeft kunnen oordelen dat de wetenschap van [betrokkene 1] dat de kinderen uit ontucht zijn geboren betekent dat van de vrouw niet kan worden gevergd dat ze [betrokkene 1] aanspreekt. Als het hof heeft bedoeld te oordelen dat [betrokkene 1] wetenschap had van de plichten die erkenning meebrengen, dan heeft het hof zijn motiveringsplicht geschonden omdat niet duidelijk is hoe het hof tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

De vierde klacht acht met het oordeel van het hof art. 14 EVRM geschonden omdat geen concrete of althans een onjuiste belangenafweging is gemaakt en ‘het systeem’ tot een ongelijke uitkomst leidt wat in strijd is met het belang van het kind.

2.3

Zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor in noot 4 genoemde beschikking voorop heeft gesteld heeft een wettig kind ingevolge het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 van Boek 1 BW- afgezien van mogelijke aanspraken jegens een stiefouder — slechts jegens zijn wettige ouders aanspraak op voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding en kan een kind derhalve aan art. 1:394 lid 1 BW geen aanspraak jegens de biologische vader ontlenen, zolang het een ander tot wettige vader heeft.

2.4

Indien echter, zoals de Hoge Raad vervolgens in rechtsoverweging 3.4 van die beschikking heeft geoordeeld, tussen het kind en zijn biologische vader een als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking bestaat, wordt de regel van art. 1:394 BW doorbroken, voor zover art. 8 EVRM zulks eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen.

2.5

Het hof heeft in de onderhavige zaak — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat sprake is van ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM tussen de biologische vader en de minderjarigen. Dit betekent dat het in de wet neergelegde stelsel kan worden doorbroken.

2.6

Een zodanige doorbreking van het in de wet neergelegde stelsel moet, aldus de Hoge Raad in meergenoemde beschikking, met name worden aangenomen voor het geval dat blijkt dat de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt.

2.7

Met betrekking tot de eerste omstandigheid — de juridische vader is niet in staat om in het levensonderhoud te voorzien of in de bewoordingen van annotator De Boer: heeft geen draagkracht — wordt er in de tweede klacht terecht op gewezen dat niet is weersproken dat de draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw ontoereikend is om in de gehele behoefte van de minderjarigen te kunnen voorzien. Het hof had deze ontoereikende draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw mitsdien als vaststaand moeten beschouwen (art. 149 lid 1 Rv.) en daaraan de gevolgtrekking moeten verbinden dat er een onderhoudsplicht van de man bestaat. De klacht slaagt mitsdien.

2.8

Nu de tweede klacht slaagt, dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. De vrouw heeft daarom geen belang meer bij behandeling van de overige klachten.

Ten overvloede merk ik daarover — kort — het volgende op.

2.9

Het oordeel van het hof dat zich hier niet de situatie voordoet waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, is een toepassing van de tweede mogelijkheid die de Hoge Raad als een ‘doorbrekingsgrond’ heeft aangemerkt en geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het overige is het een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel dat voldoende is gemotiveerd. Annotator De Boer geeft als voorbeeld van de omstandigheid dat op andere grond dan het ontbreken van draagkracht niet in rechte kan worden afgedwongen dat de juridische vader in het levensonderhoud voorziet, het geval dat hij met de noorderzon is vertrokken. Het oordeel behoefde geen verdere motivering dan is gegeven, waarbij er voorts op kan worden gewezen dat het hof in rechtsoverweging 1 de aldaar opgesomde feiten en achtergronden, waaronder de in het cassatieverzoekschrift genoemde, aan zijn beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat sprake is van een schijnerkenning ziet het eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat [betrokkene 1] van alle relevante omstandigheden rondom de verwekking van de kinderen op de hoogte was.

De klacht dat art. 14 EVRM is geschonden voldoet niet aan art. 407 lid 2 Rv.

3. Bespreking van de incidentele cassatiemiddelen

3.1

Het incidenteel cassatieberoep bevat twee middelen.

Middel 1 is gericht zich tegen de rechtsoverwegingen 4 en 5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ter verduidelijking citeer ik eveneens rov. 3):

‘ 3.

Door de man is aangegeven dat hij twijfelt over zijn biologisch vaderschap van [de dochter]. Hij baseert dat op een opmerking van de vader van [betrokkene 1] in diens verklaring in het strafrechterlijk onderzoek, inhoudende dat deze de baby op [betrokkene 1] vond lijken.

4.

Het hof acht — gelet op alle andere overgelegde verklaringen uit het strafdossier — deze enkele opmerking volstrekt onvoldoende om tot redelijke twijfel te komen over het biologische vaderschap van de man van [de dochter]. Met name zijn eigen verklaringen in samenhang en in relatie met de overige verklaringen in het overgelegde procesverbaal maken dat het hof als onvoldoende weersproken uitgaat van het biologisch vaderschap van de man ten aanzien van [de dochter]. Immers, deze verklaringen zijn in overeenstemming met de niet betwiste feiten over de woonplaats van de vrouw in het gezin van de man en het tijdstip van het begin van de relatie met [betrokkene 1], zijnde nadat de vrouw al zwanger was van [de dochter].

5.

Het verzoek van de man tot een vaderschapsonderzoek ten aanzien van [de dochter] zal dan ook worden afgewezen.’

3.2

Het middel klaagt dat het hof niet op basis van (enkel) verklaringen het biologisch vaderschap heeft kunnen vaststellen en voorts dat het hof niet heeft vermeld welke verklaringen het in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

3.3

Het middel faalt omdat het is gebaseerd op een verkeerde lezing van de beschikking van het hof. Het hof heeft niet het biologisch vaderschap vastgesteld, maar het verzoek van de man tot een vaderschapsonderzoek van [de dochter] afgewezen op de grond dat de man onvoldoende heeft weersproken dat hij de biologische vader is van [de dochter].

3.4

Middel 2, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich — in wezen — tegen de rechtsoverwegingen 7 en 10 tot en met 13, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘7.

Los van het geschilpunt over de doorbreking van het wettelijk stelsel is komen vast te staan dat de erkenning door [betrokkene 1] van [de zoon] en [de dochter] heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2003. De wettelijke onderhoudsplicht van de man als verwekker bestrijkt derhalve in ieder geval de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003. Aan het hof ligt dan ook voor of de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de beide kinderen verschuldigd is in deze periode.

10.

De man heeft aangevoerd dat er geen bijzondere reden is waarom hij, indien de alimentatie wordt vastgesteld, dit met terugwerkende kracht dient te voldoen. De vrouw is van mening dat zich, gezien de voorgeschiedenis, wel een bijzondere omstandigheid voordoet.

11.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:401 lid 1 BW is de rechter voor wat betreft de vaststelling van de ingangsdatum van de alimentatie in beginsel vrij. Het is gebruikelijk dat de onderhoudsbijdrage eerst ingaat op de datum waarop het inleidend verzoekschrift ter griffie van de rechtbank is ingediend. Bijzondere feiten en omstandigheden kunnen evenwel aanleiding geven om af te wijken van dat uitgangspunt.

12.

Onder rechtsoverweging 1. heeft het hof de feiten en achtergronden van dit geding toegelicht. Uit deze feiten en omstandigheden trekt het hof de conclusie dat in dit geval sprake is van een bijzondere situatie, op grond waarvan het hof aanleiding ziet af te wijken van gebruikelijke uitgangspunt. Dit betekent dat het hof als ingangsdatum voor het begin van de onderhoudsplicht 21 november 2002 zal vaststellen.

13.

Gelet op alle omstandigheden van het geval acht het hof het redelijk om de voorziening in de hiervoor vastgestelde behoefte geheel voor rekening van de man te laten, met dien verstande dat de vrouw het verzoek heeft beperkt tot een bedrag van € 250,- per kind per maand, te meer nu aannemelijk is dat de vrouw in die periode geen draagkracht had om in die behoefte te voorzien en de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om de behoefte voor zijn rekening te nemen. Het hof zal de schulden van de man in dit verband buiten beschouwing laten omdat niet is gebleken dat het om noodzakelijke schulden gaat die maken dat zij prevaleren op de onderhoudsplicht van de man jegens de minderjarigen.’

3.6

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof over ‘de betaalverplichting voor de man over de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003’ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de erkenning door [betrokkene 1] terugwerkende kracht heeft.

3.7

Het onderdeel faalt op de grond dat een erkenning niet terugwerkt tot de geboorte5..

3.8

Het tweede onderdeel klaagt ‘subsidiair’ dat de door het hof gekozen ingangsdatum in strijd is met het recht nu het hof heeft nagelaten de draagkracht van de man ten tijde daarvan te onderzoeken en voorts dat de man er geen rekening mee behoefde te houden dat de vrouw met terugwerkende kracht kinderalimentatie zou vragen.

3.9

De eerste klacht mist feitelijke grondslag nu het hof in rechtsoverweging 13 feitelijk heeft geoordeeld dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om de — in cassatie niet bestreden, in rechtsoverweging 9 vastgestelde — behoefte voor zijn rekening te nemen. De tweede klacht miskent dat de terugwerkende kracht blijkens rechtsoverweging 10 onderdeel van het partijdebat is geweest.

3.10

Onderdeel 3 klaagt ‘meer subsidiair’ dat het hof ten onrechte alle schulden van de man buiten beschouwing laat ter bepaling van de alimentatieverplichting.

3.11

Ook dit onderdeel faalt. Het hof heeft de schulden van de man buiten beschouwing gelaten op grond van zijn feitelijke oordeel dat niet is gebleken dat het om noodzakelijke schulden gaat die prevaleren op de onderhoudsplicht van de man. Bij dit oordeel heeft het hof niet een onjuiste maatstaf aangelegd.

3.12

Beide middelen falen mitsdien zodat het incidentele cassatieberoep dient te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

4. Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt

—

in het principaal cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing en

—

in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 09‑12‑2009

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vrouw], wonende te [woonplaats], hierna: ‘de vrouw’, die voor deze zaak woonplaats kiest te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 op het kantoor van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. P.S. Kamminga en R.A.M. Oranje-Jorna, die door de moeder als zodanig worden aangewezen en als zodanig voor haar het onderhavige verzoekschrift tot cassatie ondertekenen en indienen;

De vrouw stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 10 september 2009 onder zaaknummer 200.024.005/01 gegeven tussen de vrouw als appellante in hoger beroep enerzijds, en [de man], hierna: ‘de man’, wonende te [woonplaats], voorzover bekend thans verblijvende te [verblijfplaats], in feitelijke instantie laatstelijk domicilie gekozen hebbend op het kantoor van zijn advocaat mr. M. Wierts, te (9724 AJ) Groningen aan het Zuiderpark 25A, als geïntimeerde in hoger beroep anderzijds.

De vrouw legt hierbij de stukken in beide feitelijke instanties over, overeenkomstig de aan dit verzoekschrift gehechte inventarislijst.

De vrouw kan zich met de beschikking a quo niet verenigen, voorzover houdende afwijzing van de vordering tot bepaling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, voorzover betrekking hebbende op de periode na 31 oktober 2003, en wenst daartegen het navolgende middel van cassatie aan te voeren:

Middel van cassatie

Schending van het recht, meer in het bijzonder van het bepaalde bij art. 1:394 BW in samenhang met art. 8 EVRM en art. 14 EVRM, en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof heeft overwogen en beslist op de daarvoor gegeven gronden als in de beschikking waartegen het beroep zich richt is geschied, ten onrechte om de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Inleiding

1.

In cassatie is uit te gaan van het navolgende, te ontlenen aan de vaststellingen in de beschikking a quo onder 1.

De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1983, is van haar vijftiende tot haar achttiende jaar (en waarschijnlijk ook vóór haar vijftiende) stelselmatig seksueel misbruikt door de man (haar stiefvader) en door haar moeder, met wie zij destijds in gezinsverband samen leefde. Als gevolg van het seksueel misbruik is de vrouw tweemaal zwanger geraakt van de man en zijn de volgende kinderen geboren:

—

[de zoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000, hierna te noemen: ‘[de zoon]’;

—

[de dochter], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002, hierna te noemen: ‘[de dochter]’.

Op 24 juni 2002 is de vrouw op aanraden van haar toenmalige vriend en huidige echtgenoot, [betrokkene 1], hierna: ‘[betrokkene 1]’, de ouderlijke woning ontvlucht en heeft zij aangifte gedaan. Zowel de man als de moeder van de vrouw zijn voor het sexueel misbruik strafrechtelijk veroordeeld; de man bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden op 8 april 2008 in hoger beroep tegen het veroordelende vonnis van de rechtbank Groningen van 22 februari 2007. [betrokkene 1] heeft [de zoon] en [de dochter] op 31 oktober 2003 erkend. De vrouw en [betrokkene 1] zijn inmiddels gehuwd en uit het huwelijk is een kind geboren.

2.

De vrouw heeft bij verzoekschrift, bij de rechtbank Groningen ingekomen op 21 november 2007, verzocht de man te veroordelen met ingang van 24 juni 2002 aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] en [de dochter] van € 250,00 per maand per kind te voldoen. De man heeft bij een op 10 maart 2008 bij de rechtbank ingekomen verweerschrift zich tegen dit verzoek verweerd. Het verzoek is behandeld op de zitting van de rechtbank van 10 juni 2008, van welke mondelinge behandeling geen proces-verbaal voorhanden is.

3.

Bij beschikking van 21 oktober 2008 heeft de rechtbank Groningen het verzoek van de vrouw afgewezen, na in dat verband te hebben overwogen:

‘Ingevolge artikel 1:394 BW is de verwekker van het kind verplicht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. De onderhoudsplicht van deze ouder vervalt op het moment dat het kind door een andere man wordt erkend.

Deze wettelijke regel kan alleen worden doorbroken, gelet op de jurisprudentie, ingeval er tussen het kind en zijn biologische vader een als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking bestaat. Vervolgens moet blijken dat de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien.

De kinderen groeien op in het gezin van moeder en de wettige vader; met de man en de kinderen bestaat geen contact. Hoewel in het verzoekschrift is vastgesteld dat er geen sprake is van family-life in de zin van art. 8 EVRM, wordt daar in de pleitnota enigszins op teruggekomen met betrekking tot het oudste kind. Of sprake is van family-life staat dan ook niet vast. Wat daar echter ook van zij, de wettige vader heeft een full-time baan waarmee hij circa € 1918,- bruto per maand verdient. Daaruit blijkt dat de wettige vader in staat is om in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien.

Het in de wet neergelegde stelsel kan, zoals hierboven beschreven, worden doorbroken. Daarvoor dient allereerst vast te staan dat er family-life is. Het antwoord op die vraag kan in dit geval echter in het midden blijven, nu aan de daarop volgende voorwaarde niet is voldaan.

De wettige vader heeft immers een regulier inkomen en is dan ook in staat om in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien. De rechtbank zal het verzoek om die reden afwijzen. Hoe uitzonderlijk en pijnlijk de situatie ook is, de rechtbank acht geen ruimte aanwezig voor een verdere doorbreking van het wettelijk stelsel.

Voorts is het niet zo dat van de vrouw redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij haar partner om een bijdrage verzoekt, zoals door de vrouw is gesteld, omdat hij voor de erkenning ervan op de hoogte was dat de man de biologische vader van de kinderen is en bekend was met de onderhavige situatie.

Het verzoek zal worden afgewezen. ’

4.

Tegen deze beschikking is de vrouw in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden middels verzoekschrift ingekomen op 15 januari 2009, onder aanvoering van een drietal grieven. De man heeft verweer gevoerd bij verweerschrift ingekomen op ter griffie op 17 maart 2009. Mondelinge behandeling van het hoger beroep — waarvan proces-verbaal — vond plaats op 11 augustus 2009.

5.

Bij de beschikking a quo van 10 september 2009 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en beslist:

‘verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar alimentatieverzoek voor zover het betreft de periode van 24 juni 2002 tot 21 november 2002;

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [de zoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000 en [de dochter], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002, op € 250,-- per kind per maand over de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking voor het overige;

wijst af het meer of anders verzochte. ’

6.

Het hof heeft daartoe ondermeer in r.o. 19 en 20 te dezen van belang overwogen:

‘19.

Gelet op de stukken en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht is naar het oordeel van het hof sprake van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM tussen de man en de beide minderjarigen. Naast het biologisch vaderschap acht het hof in het kader van ‘family life’ van belang dat de man na de geboorte nog enige tijd heeft samengeleefd met de minderjarigen en kennelijk ook de intentie had om het gezinsverband voort te zetten. Het hof merkt hierbij op dat geen der partijen heeft gesteld dat het ‘family life’ nadien op enig moment geheel is komen te vervallen, zodat het hof zich daarover niet zal uitlaten.

20.

Het hof is echter van oordeel dat zich in dit geval geen feiten of omstandigheden voordoen die maken dat uit het door artikel 8 EVRM beschermde ‘family life’ de positieve verplichting voortvloeit die maakt dat de minderjarigen jegens de man aanspraak op alimentatie kunnen maken voor wat betreft de hier bedoelde periode. Immers, er is hier geen sprake van een situatie waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, zoals bedoeld in voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting. Niet in geschil is dat [betrokkene 1] wist van alle relevante omstandigheden rondom de verwekking van de kinderen, zodat er van uitgegaan mag worden dat hij deze bij de aanvaarding van het juridisch vaderschap heeft meegewogen en geaccepteerd. Voor wat betreft de draagkracht van [betrokkene 1] is door de man weliswaar niet weersproken dat de draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw niet geheel toereikend is om in de gehele behoefte van de minderjarigen te kunnen voorzien, maar het hof acht zulks gelet op alle omstandigheden van het geval onvoldoende om de hier bedoelde positieve verplichting aan te nemen. ’

7.

Tegen deze beschikking en de daaraan ten grondslag liggende oordeelsvorming zoals tot uitdrukking gebracht in het bijzonder in r.o. 20, richten zich de hierna aangegeven klachten.

Bespreking materie

8.

Het wettelijk stelsel zoals opgenomen in de artt. 1:394, 392 en 199 BW brengt met zich dat de verwekker van het kind, te weten de man die samen met de vrouw het kind op natuurlijke wijze heeft doen ontstaan, alleen een onderhoudsplicht heeft als het kind geen juridische vader heeft. Deze onderhoudsplicht vervalt indien het kind later wordt erkend en aldus een juridische vader krijgt. Dit gevolg doet zich ook voelen indien de erkenner niet de verwekker van het kind is.

9.

In de zaak die heeft geleid tot HR 26 april 1996, NJ 1997, 119, was aan de orde een verzoek van de moeder om de biologische verwekker van haar kind te veroordelen een bijdrage te betalen in de kosten van levensonderhoud en opvoeding van haar kind. De moeder had een jarenlange relatie met de biologische vader van het kind gehad. Toen zij al een aantal maanden zwanger was, is zij gehuwd met M. zodat deze een verblijfsvergunning zou krijgen. Er was dus sprake van een schijnhuwelijk. Het kind werd geboren gedurende dit huwelijk, waardoor het een wettig kind van M. was. Op het moment van indiening van het verzoekschrift had het kind nog steeds M. als wettige vader.

10.

De Hoge Raad overwoog als volgt (in r.o. 3.4):

‘Voorop moet worden gesteld dat ingevolge het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 van boek 1 BW een wettig kind — afgezien van mogelijke aanspraken jegens een stiefouder — slechts jegens zijn wettige ouders aanspraak heeft op voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding. Aan art. 1:394 lid 1 BW kan het kind derhalve geen aanspraak jegens de biologische vader ontlenen, zolang het een ander tot wettige vader heeft. Ook het hof is terecht daarvan uitgegaan. Het hof heeft echter miskend dat — indien tussen het kind en zijn biologische vader een als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking bestaat — voormelde regel wordt doorbroken, voorzover art. 8 zulks eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 8 april 1994, NJ 1994, 439, valt anders dan het hof heeft overwogen niet af te leiden dat dit uitgesloten is. Een zodanige doorbreking van het in de wet neergelegde stelsel moet met name worden aangenomen voor het geval dat blijkt dat de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt.’

11.

Deze uitspraak was ook in lijn met de eerdere uitspraak van het EHRM in de zaak Marckx (EHRM 13 juni 1979, Marckx tegen België, series A 31, NJ 1980, 462), waarin het Hof overwoog dat family life ook belangen van materiële aard inhoudt, waarbij het voorbeeld onderhoudsplicht expliciet wordt genoemd. Dit is ook weer bevestigd door de Hoge Raad in het arrest van 10 augustus 2001, NJ 2002, 278.

12.

Uit de woordkeuze van de Hoge Raad ‘ (…) moet met name worden aangenomen voor het geval dat’ blijkt dat de Hoge Raad geen limitatieve opsomming geeft, maar alleen voorbeelden van omstandigheden noemt. Dit blijkt ook uit de daaraan voorafgaande overweging dat art. 1:394 lid 1 BW wordt doorbroken ‘ (…) voorzover art. 8 EVRM zulks eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen ’.

Klacht 1
13.

Het hof heeft met het overwogene in r.o. 20 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het hof zich beperkt heeft tot een toetsing aan de drie omstandigheden of er sprake is van een situatie waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, of van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting, danwel of van de moeder redelijkerwijs kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] terzake aanspreekt.

14.

Nu het hof heeft vastgesteld dat er in casu sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM dat niet opgehouden heeft te bestaan, moest het hof toetsen of art. 8 EVRM in deze zaak ook eist dat het een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op onderhoud toe te kennen jegens zijn biologische vader. Uit het hiervoor onder 14 gestelde blijkt dat de Hoge Raad geen limitatieve opsomming heeft gegeven van omstandigheden waarin art. 8 EVRM zulks eist, zodat het hof diende te toetsen op basis van alle in feitelijke instanties aangevoerde omstandigheden.

15.

Onbegrijpelijk en daarmee ondeugdelijk met redenen omkleed is de beschikking voorzover het hof in het geheel voorbij is gegaan aan de volgende omstandigheden en deze dus niet in zijn oordeelsvorming zoals tot uitdrukking gebracht heeft betrokken:

—

De kinderen zijn verwekt uit ontucht.

—

Er is sprake geweest van ontucht over een langdurige periode waarbij in ieder geval het tweede kind een bewuste keuze is geweest van de biologische vader, terwijl hij bij het eerste kind bewust het risico heeft genomen dat de vrouw zwanger zou worden.

—

Uit de omstandigheden dat de verwekker bij de bevallingen aanwezig was, het oudste kind bij de burgerlijke stand heeft aangegeven, de naam van het oudste kind heeft bedacht en dit kind naar hem is vernoemd (hetgeen blijkt uit het proces verbaal van aangifte p. 20.2 dat als productie 1 bij het verzoekschrift tot vaststelling kinderalimentatie in eerste aanleg is overgelegd), en de kinderen met de vrouw een aantal jaren bij de man en haar moeder in huis hebben gewoond, blijkt de bedoeling van de man om de kinderen in zijn gezin te verzorgen en op te voeden.

16.

Door deze feiten en omstandigheden in het geheel niet bij de oordeelsvorming te betrekken heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans de beschikking onvoldoende gemotiveerd.

17.

Bovendien valt zonder nadere motivering niet te begrijpen waarom in het geval van een schijnhuwelijk ter verkrijging van een verblijfsvergunning, zoals speelde in de zaak die leidde tot eerdergenoemde uitspraak NJ 1997, 119, dat wel sprake zou zijn van de genoemde positieve verplichting om het kind onverminderd een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen, en in de onderhavige zaak, waarin sprake is van een schijnerkenning die zijn grond vond in de tragische gebeurtenissen en daardoor veroorzaakte emotionele overwegingen, immers zoals gesteld ter voorkoming dat de verwekker de kinderen ooit zou kunnen erkennen en opeisen, en waarbij bovendien zoveel aangrijpende omstandigheden een rol spelen, niet. In zoverre heeft het hof ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in de beschikking a quo.

Klacht 2
18.

Ten onrechte heeft het hof beslist als is geschied in r.o. 20 meer in het bijzonder voorzover inhoudende:

‘Voor wat betreft de draagkracht van [betrokkene 1] is door de man weliswaar niet weersproken dat de draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw niet geheel toereikend is om in de gehele behoefte van de minderjarigen te kunnen voorzien, maar het hof acht zulks gelet op alle omstandigheden van het geval onvoldoende om de hier bedoelde positieve verplichting aan te nemen. ’

19.

De beschikking is daarmee ondeugdelijk met redenen omkleed nu geen inzicht wordt gegeven in de gedachtegang van het hof. Gezien al hetgeen door de vrouw naar voren is gebracht, is het onbegrijpelijk dat het hof zonder het noemen van de omstandigheden waar het op doelt, tot dit oordeel komt. Nadere redengeving was in het bijzonder geboden, reeds nu daarin besloten ligt dat [betrokkene 1] als erkenner, later wettige vader, (met de vrouw) niet in staat is om in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien (en dus ook — ipso facto — dat van de vrouw als moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem terzake aanspreekt), waarmee een omstandigheid leidende tot doorbreking zoals aangenomen in de uitspraak NJ 1997, 119, is gegeven.

20.

Het hof heeft dusdoende ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de beslissing van de Hoge Raad in eerdergenoemde uitspraak NJ 1997, 119, dat een positieve verplichting moet worden aangenomen in het geval dat blijkt dat de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien, waarmee gelijk dient te worden gesteld de situatie waarbij de wettige vader niet geheel in het levensonderhoud kan voorzien, en ook ingeval — in die situatie gegeven — van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem terzake aanspreekt.

21.

Op het hof rust een motiveringsplicht waarom afgeweken wordt van de door de Hoge Raad uitgezette lijn. Een eenvoudige verwijzing naar ‘alle omstandigheden ’ voldoet in dit geval niet.

Klacht 3
22.

De beslissing van het hof is ook onbegrijpelijk met redenen omkleed althans onvoldoende gemotiveerd voorzover het hof van oordeel is dat van de vrouw in alle redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting omdat [betrokkene 1] wist van alle omstandigheden rondom de verwekking van de kinderen, zodat er van uitgegaan mag worden dat hij deze bij aanvaarding van het juridisch vaderschap heeft meegewogen en geaccepteerd.

23.

Voorzover het hof daarmee bedoelt dat. [betrokkene 1] wist dat de kinderen uit ontucht met de man zijn geboren en [betrokkene 1] dus kinderen erkende waarvan hijzelf niet de verwekker is, kan de motivering de conclusie niet dragen.

24.

Uit de eerder aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 1996 blijkt immers dat ook in de situatie van een schijnhuwelijk, waarbij de moeder dus weet dat de juridische vader niet dezelfde is als de verwekker, sprake kan zijn van een situatie waarin dit niet van de moeder kan worden gevergd.

25.

Het enkele feit van schijnerkenning brengt niet met zich dat daarmee niet sprake zou kunnen zijn van de omstandigheid dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de verwekker terzake aanspreekt.

26.

De Boer noemt in zijn annotatie onder de beschikking van de Hoge Raad in NJ 1997, 119, als tweede voorbeeld het geval van een schijnerkenning:

‘Wat de laatste mogelijkheid betreft kan men denken aan het geval dat het juridisch vaderschap is ontstaan door schijnhuwelijk (…) — zoals in casu — of door schijnerkenning, en aan een eventueel bedreigd zijn van de moeder door de man.’

27.

In de oordeelsvorming zoals tot uitdrukking gebracht, heeft het hof al of niet beslissende betekenis gehecht aan het op de hoogte zijn van [betrokkene 1] van de ‘schijn’ van de erkenning. Nu uit de eerder aangehaalde beschikking van de Hoge Raad volgt dat (juist) het op de hoogte zijn van de ‘schijn’ van de erkenning (in het geval van wettiging als gevolg van een schijnhuwelijk) met zich meebrengt dat van de vrouw niet gevergd kan worden dat zij de juridische vader aanspreekt, kan deze overweging van het hof de gegeven beslissing niet dragen.

28.

Voorzover het hof met zijn overweging bedoelde tot uitdrukking te brengen dat [betrokkene 1] bij zijn aanvaarding van het juridisch vaderschap op de hoogte was van de plichten die erkenning met zich meebracht, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in de daaraan te verbinden betekenis — voor de aanspraken van de kinderen op levensonderhoud jegens de verwekker — in de gedachtegang die tot de beschikking heeft geleid.

Klacht 4
29.

De beschikking van het hof, met name voorzover ontleend aan het overwogene in r.o. 20, is tevens in strijd met art. 14 EVRM te achten, althans zonder nadere motivering op dit punt onbegrijpelijk te noemen.

30.

De wetgever heeft onder het EVRM weliswaar een ‘certain margin of appreciation ’; dit neemt evenwel niet weg dat de wetgever bij het inperken van de door het EVRM gewaarborgde grondrechten een correcte belangenafweging dient te maken.

Zie P. van Dijk, G.J. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Den Haag 1998, pag. 85–86.

31.

In de werking van het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 van Boek 1 BW, meer in het bijzonder de art. 1:394 jo 1:392 jo 1:199 BW en artt. 1:395 en 1:400 BW, is deze belangenafweging niet op de juiste wijze gemaakt. Het systeem leidt immers tot ongelijkheid nu een kind met een juridische vader en een stiefvader zowel een recht op onderhoud heeft jegens de juridische vader en zijn stiefvader (zolang deze met de moeder is gehuwd), terwijl in het geval er sprake is van een schijnerkenning waarbij onbetwist vaststaat wie de biologische vader is, het kind als gevolg van erkenning alleen een recht heeft op onderhoud jegens de erkenner en niet meer jegens de biologische vader. Niet valt in te zien waarom de andersluidende uitkomst leidende tot ongelijkheid van dit systeem gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

32.

In het geval van een schijnerkenning resulteert het systeem in een fictie waaraan het belang van het betreffende kind ondergeschikt wordt gemaakt. Een dergelijke uitkomst is in strijd met een belangrijk grondbeginsel in het familierecht dat juist het belang van het kind voorop stelt. Een en ander klemt temeer, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo zal ten behoeve van het kind op geen enkele wijze een onderhoudsplicht ten laste van de biologische vader kunnen worden afgedwongen nu de regeling van art. 1:205 BW nauwelijks een mogelijkheid biedt tot vernietiging van de erkenning.

33.

Onder de genoemde omstandigheden had het bieden van een effectieve rechtsbescherming aan de kinderen in die zin dat zij ook — onverminderd — een aanspraak op onderhoud jegens de biologische vader hebben, voorop moeten worden gesteld. Gelet op het vorenstaande is de beschikking van het hof tevens in strijd te achten met hetgeen het bepaalde bij art. 14 EVRM met zich brengt in een situatie als de onderhavige.

Redenen waarom:

de vrouw zich wendt tot uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 september 2009, waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 9 december 2009

mr. P.S. Kamminga

advocaat

mr. R.A.M. Oranje-Jorna

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.