Rb. Rotterdam, 17-10-2007, nr. BC06/4224-FRC

2.1

a.

een vergunning als bedoeld in artikel 10 van de wet;

b.

een aanmelding van een verbonden bemiddelaar als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onder b, van de wet;

c.

een vergunning als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de wet;

d.

een vergunning als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de wet;

e.

een ontheffing als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de wet.

2.

Het bedrag, bedoeld in het eerste lid, kan worden vermeerderd met een bedrag ter vergoeding van de kosten van een toetsing van de deskundigheid of betrouwbaarheid van een beleidsbepaler of medebeleidsbepaler voor zover deze kosten niet reeds op basis van het eerste lid in rekening worden gebracht.

3.

4.

2.2.

Standpunt van verweerster

Bij besluit 1 heeft verweerster overwogen dat eiseres ten tijde van haar vergunningaanvraag reeds had kunnen weten welke kosten er naar verwachting aan de vergunningaanvraag verbonden zouden zijn en dat zij voorts had kunnen wachten met haar aanvraag tot na 15 januari 2006, de datum waarop de kosten uiterlijk bekend zouden worden gemaakt.

De klachten omtrent de voorlichting van de zijde van verweerster met betrekking tot het in te vullen formulier ‘Betrouwbaarheidsonderzoek (mede)beleidsbepalers van vergunningaanvragers onder het overgangsregime van de Wet financiële dienstverlening (Wfd)’ zijn afgedaan. Verworpen wordt de stelling dat verweerster, gelet op de moeite die eiseres zich heeft moeten getroosten om dit formulier alsnog in te vullen, de bij eiseres in rekening gebrachte toezichtkosten behoort te matigen. De hoogte van de bedragen volgt immers rechtstreeks uit de Regeling toezichtkosten en de Vaststellingsregeling tarieven 2006, zodat verweerster ter zake geen discretionaire ruimte toekomt.

Bij besluit 2 heeft verweerster overwogen dat de grief van eiseres dat zij niet ruimschoots van te voren op de hoogte is gesteld van de kosten die zijn verbonden aan het doorlopende toezicht, faalt. De Regeling toezichtkosten waaruit volgt dat er over 2006 een heffing zal plaatshebben ter zake de kosten die zijn verbonden aan het doorlopend toezicht, is reeds in december 2005 in de Staatscourant gepubliceerd. In die regeling is voorts neergelegd dat de betreffende kosten uiterlijk op 30 juni 2006 bekend zouden worden gemaakt, hetgeen op 20 juni 2006 is gebeurd. De Regeling toezichtkosten en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht kennen een imperatieve formulering inzake de jaarlijks op te leggen heffing, zodat een discretionaire ruimte tot verlaging van de heffing ontbreekt. Ten slotte kan naar het oordeel van verweerster niet worden gesteld dat de heffingssystematiek zelf in strijd komt met de redelijkheid.

In het verweerschrift is onder meer gesteld dat verweerster aan de hand van het door eiseres overgelegde overzicht van Nationale Nederlanden niet kan beoordelen of de heffingen inderdaad drie maal de bruto jaaromzet van eiseres overtreffen. Het verweerschrift strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen de factuur van 17 november 2006 en tot ongegrondverklaring van het beroep tegen besluiten 1 en 2.

2.3.

Standpunt van eiseres

Eiseres heeft bij diverse aanvullende beroepschriften haar standpunten naar voren gebracht. De bezwaren tegen besluit 1 en 2 komen neer op het volgende:

-

de wijze waarop verweerster invulling heeft gegeven aan het horen in bezwaar voldoet niet aan artikel 7:2 van de Awb. Er is namelijk geen sprake geweest van een uitwisseling van informatie en wederzijdse standpunten waardoor het vertrouwen van de burger in de overheid kan worden versterkt, gezocht kan worden naar oplossingen of nadere informatie kan worden verkregen;

-

bij de besluitvorming is in strijd met artikel 7:12 van de Awb ten onrechte niet ingegaan op de vraag een volledig inzicht te geven van de bijdragen aan verweerster, op het verzoek terug te mogen komen op de inschrijving, op het verzoek om vermindering in verband met het laten invullen van een verkeerd formulier en op het beroep op een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

-

verweerster heeft tevoren onvoldoende voorlichting verstrekt over de kosten die samenhangen met de aanvraag van een Wfd-vergunning, de daarmee samenhangende betrouwbaarheidstoetsing en de kosten van voortdurend toezicht. Indien eiseres wel (ruimschoots) voor invoering van de Wfd op de hoogte was geweest van die kosten had zij - mede gelet op de zeer geringe prolongatieprovisie die zij bij Nationale Nederlanden ontvangt - een verantwoorde keus kunnen maken of zij een aanvraag als bedoeld in artikel 102 van de Wfd zou doen;

-

de hoogte van de heffingen is in het geval van eiseres volstrekt onredelijk. De heffingen zijn namelijk drie keer zo hoog als de bruto jaaromzet over 2006.

Eiseres vordert in beroep een hele dan wel gedeeltelijke herroeping van de facturen en verzoekt de rechtbank voorts verweerster te gelasten binnen redelijke termijn alsnog een financiële bijsluiter te produceren waarin een limitatieve opsomming van alle kosten die van belang zijn bij een aansluiting bij verweerster vermeld staat.

2.4.

Nader standpunt verweerster

Na daartoe door de rechtbank te zijn uitgenodigd, heeft verweerster bij brief van 17 augustus 2007 uiteengezet dat zij van oordeel is dat artikel 3, eerste lid, van de Regeling toezichtkosten haar geen beleidsvrijheid geeft. Volgens verweerster zou de gevoltrekking dat die bepaling wel discretionair van aard is, strijdig zijn met het aan de regeling ten grondslag liggende stelsel voor de financiering van het toezicht op de financiële markten. Op basis van het uitgangspunt van dit stelsel dienen ook financiële dienstverleners de kosten van de behandeling van hun vergunningaanvraag en de betrouwbaarheidstoetsing volledig te betalen. De toelichting bij de Regeling toezichtkosten biedt ook geen enkel aanknopingspunt om te veronderstellen dat de Minister voor wat betreft de zogenaamde toelatingskosten onder de Wfd het oog heeft gehad op een afwijking van dit bestaande stelsel. De Regeling toezichtkosten is echter niet consistent geredigeerd. Naar het oordeel van verweerster is artikel 3, eerste lid, van de Regeling toezichtkosten abusievelijk als een ‘kan’-bepaling geredigeerd. Die bepaling dient aldus te worden gelezen als een gebonden bevoegdheid.

Verweerster wijst er voorts op dat naar vaste jurisprudentie van de rechtbank - in dit verband wordt gewezen op de uitspraken van 21 mei 2003 (LJN: AH8591) en 1 februari 2007 (RF 2007/38 ) - uit het feit dat de wet in formele zin de Minister de discretionaire bevoegdheid verleent om regels te stellen op grond waarvan kosten die voor de uitoefening van taken en bevoegdheden door de toezichthouder worden gemaakt in rekening worden gebracht niet volgt dat, indien door de Minister dwingende regels ter zake zijn gesteld, de toezichthouder vervolgens de bevoegdheid heeft om af te wijken van de vastgestelde heffingen en heffingsbedragen. Een soortgelijk systeem volgt uit artikel 98 van de Wfd, de Regeling toezichtkosten en de Vaststellingsregeling tarieven 2006.

In voornoemde brief heeft verweerster subsidiair de stelling ingenomen dat indien wel sprake is van beleidsvrijheid, zij daarvan gebruik zou hebben gemaakt. In dit verband heeft zij aangevoerd dat zij gerechtigd was de betreffende kosten in rekening te brengen en dat de enkele verwijzing naar een onjuist formulier inzake de betrouwbaarheidstoetsing het ten volle in rekening brengen van de toezichtkosten niet onredelijk maakt. Naar het oordeel van verweerster zou zij juist in strijd met het verbod van willekeur handelen indien zij eiseres in afwijking van andere financiële dienstverleners vrij zou stellen van heffing.

2.5.

Beoordeling

De rechtbank stelt bij de beoordeling van beide beroepszaken het volgende voorop.

Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) is met ingang van 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht. Met de laatste wet is de Wfd per diezelfde datum ingetrokken. De invoering van deze wetten heeft, bij gebreke van overgangsrecht met betrekking tot artikel 98 van de Wfd en de daarop gebaseerde Regeling, geen gevolgen voor de onderhavige gedingen die zien op heffingen over het jaar 2006.

Met het hangende het beroep genomen besluit 2 heeft verweerder alsnog op het bezwaar tegen de factuur van 17 november 2006 beslist, resulterend in een handhaving van die factuur. Besluit 2 is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 6:20 van de Awb.

Nu eiseres niet heeft gesteld tengevolge van het enkele niet tijdig beslissen schade te hebben geleden, heeft zij geen belang meer bij een gegrondverklaring van het beroep tegen het niet tijdig beslissen als bedoeld in artikel 6:20, zesde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling van proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard.

Besluit 2 komt niet tegemoet aan de bezwaren van eiseres, zodat het beroep ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb mede is gericht tegen dit besluit.

Met betrekking tot het beroep tegen besluiten 1 en 2 oordeelt de rechtbank als volgt.

De rechtbank stelt vast dat de Regeling toezichtkosten is vastgesteld en bekendgemaakt voor 1 januari 2006. Voorts zijn de Vaststellingsregeling tarieven 2006 en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht, gelet op de artikelen 11, 13, 14 en 17 van de Regeling toezichtkosten, tijdig vastgesteld en op juiste wijze bekendgemaakt.

Naar de rechtbank eerder heeft overwogen kan de Minister, indien een wet in formele zin hem de mogelijkheid biedt, kosten die zijn gemoeid met toezicht uit hoofde van een financiële toezichtswet krachtens door hem te stellen regels, in rekening brengen bij de ondertoezichtgestelden zonder die wettelijke grondslag te verlaten regels stellen. Die kosten worden zowel in rekening gebracht aan ondertoezichtgestelden tot wie zich een specifieke toezichtshandeling richt - zoals de beoordeling van een vergunningaanvraag - als bij de ondertoezichtgestelden die niet een rechtstreekse relatie hebben met een op de onder toezichtgestelde gericht concrete toezichtshandeling. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraken van 21 mei 2003 (LJN: AH8591) en 18 juli 2005 (LJN: AT9578; JOR 2005/217).

Voorts heeft de rechtbank eerder overwogen dat de Minister zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende verbod van willekeur kan kiezen voor verschillende heffingsgrondslagen, zoals een vast tarief of een variabel tarief. Dit is afhankelijk van de hoogte van de inkomsten, van het aantal transacties of van het aantal cliënten van de onder toezicht staande onderneming in een bepaalde periode of op een bepaalde peildatum. Een combinatie tussen een vast en een variabel tarief is eveneens mogelijk. Naast de zojuist genoemde uitspraken wijst de rechtbank op haar uitspraken van 25 april 2005, LJN: AT4996; JOR 2005/153) en 5 februari 2007 (LJN: BA1000).

In het onderhavige geval ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De tekst van artikel 3 van de Regeling toezichtkosten sluit niet uit dat verweerster afziet van het in rekening brengen van kosten gemoeid met de beoordeling van een vergunningaanvraag of een betrouwbaarheidstoetsing. Naar het oordeel van de rechtbank kan daar echter geen echte beleidsvrijheid van de toezichthouder uit worden afgeleid om volledig af te zien van een dergelijk kostenverhaal. De strekking van de Regeling toezichtkosten is immers dat de toezichthouder in alle gevallen de aan specifieke diensten te relateren kosten verhaalt op de ondertoezichtgestelden en voorts een jaarlijkse heffing oplegt die niet is gerelateerd aan individualiseerbare toezichtsactiviteiten. Deze heffingsystematiek zou worden doorkruist indien verweerster in voorkomende gevallen telkens zal kunnen en moeten bezien of zij gebruik maakt van de bevoegdheid bepaalde kosten in rekening te brengen of niet. Naar het oordeel van de rechtbank zijn daarnaast de tarieven in de Vaststellingsregeling tarieven 2006 en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht niet onredelijk hoog.

Slechts indien sprake is van een zeer uitzonderlijk geval kan het onverkort toepassing geven aan de Regeling toezichtkosten, de Vaststellingsregeling tarieven 2006 en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht niet langer een rechtsplicht zijn. Van een dergelijk uitzonderlijk geval is naar het oordeel van de rechtbank in onderhavige zaak niet gebleken.

Indien niettemin artikel 3, eerste lid, van de Regeling toezichtkosten naar de letter zou moeten worden opgevat, acht de rechtbank het evenmin onredelijk dat verweerster behoudens uitzonderingsgevallen niet afziet van het in rekening brengen van kosten gemoeid met de beoordeling van een vergunningaanvraag of een betrouwbaarheidstoetsing.

De rechtbank overweegt hieromtrent dat de elektronische vergunningaanvraag van eiseres van 11 januari 2006 niet op voorhand door verweerster moest worden beschouwd als een kennelijke vergissing. Uit de omvang van het ingevulde formulier, het vermelden van diverse producten waarin wordt bemiddeld, alsmede de vermelding van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, mocht verweerster afleiden dat eiseres daadwerkelijk in aanmerking wilde komen voor een Wfd-vergunning en gebruik wenste te maken van de overgangsregeling. De enkele opmerking (op bladzijde 24 van dit formulier) dat de voornemens tot het aanvullen van de benodigde deskundigheid ter zake een tweetal producten door eiseres afhankelijk zou worden gesteld van de hoogte van de heffingen, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. In dit verband overweegt de rechtbank verder dat eiseres in februari 2006 nog op verzoek van verweerster het ‘Betrouwbaarheidsonderzoek (mede)beleidsbepalers van vergunningaanvragers onder het overgangsregime van de Wet financiële dienstverlening (Wfd)’ heeft ingezonden, terwijl zij voordien reeds kennis heeft kunnen nemen van de opgenomen bedragen in de Vaststellingsregeling tarieven 2006.

Dat op dat tijdstip de heffing voor het doorlopend toezicht nog niet bekend was gemaakt, kan er niet aan afdoen dat eiseres ten tijde van haar aanvraag wel redelijkerwijs ervan op de hoogte had kunnen zijn dat naast de in de Vaststellingsregeling tarieven 2006 neergelegde eenmalig verschuldigde bedragen een jaarlijkse heffing zou plaatshebben.

Het uitsluitend generen van inkomsten op basis van de door Nationale Nederlanden verleende prolongatieprovisie (hetgeen door eiseres weliswaar is gesuggereerd, maar niet onderbouwd) kan het totaal aan heffingen uit hoofde van de Wfd inderdaad in disproportie brengen tot de inkomsten van eiseres. Het had in dat geval echter op de weg van eiseres gelegen om zelf een afweging te maken, of zij gelet op die toezichtkosten wel onder het overgangsregime van de Wfd haar activiteiten had willen voortzetten. Eiseres had naar het oordeel van de rechtbank, ten tijde van het indienen van haar aanvraag, redelijkerwijs kunnen weten dat de toezichtkosten meer zouden bedragen dan voornoemde prolongatieprovisie.

Dat eiseres eerst na ontvangst van de facturen tot het inzicht is gekomen dat zij de heffingen te hoog vindt in verhouding tot de inkomsten die zij genereert, maakt niet dat verweerster gehouden is de inschrijving van eiseres met terugwerkende kracht ongedaan te maken onder herroeping van die facturen. Evenmin kan het enkele feit dat eiseres andermaal een formulier ten behoeve van de betrouwbaarheidstoetsing heeft moeten invullen, leiden tot het oordeel dat verweerster in redelijkheid niet meer heffingen had mogen opleggen conform de door de Minster vastgestelde regels.

Ten slotte falen de grieven die zien op de artikelen 7:2 en 7:12 van de Awb. Juist gelet op het ontbreken van beoordelingsruimte en - zo die al bestaat - de beperkte beleidsvrijheid inzake de tenuitvoerlegging van de bij en krachtens artikel 98 van de Wfd gestelde regels, rust op verweerster niet onverkort de rechtsplicht op de hoorzitting een discussie met de vennoten van eiseres aan te gaan zoals eiseres die kennelijk voorstaat en rust op verweerster evenmin de plicht besluit 1 en 2 diepgaander te motiveren dan zij heeft gedaan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. Wel ziet de rechtbank aanleiding verweerster te gelasten het door eiseres betaalde griffierecht met betrekking tot het ingediende beroep in de zaak BC 07/1393-FRC wegens niet tijdig beslissen te vergoeden.