6.2.3 Alternatief

Een rechtsbetrekking leidt tot het ontstaan van rechten en plichten. Deze rechten en plichten beïnvloeden de relevante belangen. De behartiging van de belangen is echter niet noodzakelijk slechts afhankelijk van deze rechtsbetrekking en de rechten en plichten die hieruit voortvloeien. De belangen kunnen in sommige gevallen ook op een alternatieve wijze worden behartigd. Een dergelijk alternatief kan bijvoorbeeld bestaan als de schade ook op een andere manier kan worden verhaald of als de wederpartij heeft aangeboden de aantasting van de belangen op een andere manier te compenseren. De redelijkheid en billijkheid werkt in het nadeel van de partij die haar belangen ook op een andere wijze kan behartigen. Het alternatief verkleint de noodzaak om deze partij te beschermen.

Niet ieder alternatief behartigt de betrokken belangen even goed. Sommige alternatieven behartigen het betrokken belang beter dan de onderhavige rechtsbetrekking. Andere alternatieven bewaken het betrokken belang precies even goed. In weer andere situaties is het onzeker of het alternatief de belangen werkelijk kan behartigen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de schade ook op een alternatieve partij kan worden verhaald. De sterkte van dit alternatief hangt onder andere af van de financiële positie van deze partij. Het alternatief is sterk als deze positie erg sterk is. Het alternatief is zwak als deze partij (bijna) failliet is. Het antwoord op de vraag hoe geschikt het alternatief is, beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Hoe beter het alternatief de betrokken belangen behartigt, des te sterker beïnvloedt het de werking van de redelijkheid en billijkheid.

Het uitoefenen van het alternatief is niet per definitie een gepastere manier om het belang te behartigen. Het alternatief oefent minder invloed uit op de werking van de redelijkheid en billijkheid als de uitoefening van het alternatief minder redelijk is dan de behartiging van het belang door de onderhavige rechtsbetrekking. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de schuldeiser de hoofdelijke schuldenaar aanspreekt die in de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren aansprakelijk is voor het geheel of het grootste gedeelte. Deze schuldenaar kan minder bescherming aan het alternatief van de schuldeiser ontlenen dan de andere hoofdelijke schuldenaren. Het is immers redelijk dat deze schuldenaar betaalt.

De factor ‘alternatief’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. Een verzekering aan de kant van de schuldeiser pleit voor matiging van de schadevergoeding op grond van art. 6:109 lid 1 BW.1 Een verzekering aan de kant van de schuldenaar pleit voor het beperken van de verjaring van een rechtsvordering.2 De mogelijkheid voor de schuldeiser om op een andere manier een schadevergoeding te verkrijgen, pleit dan weer tegen de beperking van de verjaring.3

De factor ‘alternatief’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De maatschappelijke betamelijkheid kan eisen dat de partijen bij de uitvoering van een overeenkomst rekening houden met de belangen van een niet-contractpartij. De redelijkheid van een eventueel aangeboden schadevergoeding beïnvloedt het antwoord op de vraag of de schending van deze plicht in een concreet geval een onrechtmatige daad oplevert.4

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Het wijzigen van een overeenkomst is een alternatief voor vernietiging. Een dergelijke wijziging beperkt de mogelijkheden tot vernietiging in verschillende Europese rechtsstelsels, de PECL, het DCFR en de UP.5 De aansprakelijkheid van minderjarigen is in veel rechtsstelsels beperkt. In verschillende Europese rechtsstelsels en het DCFR is de minderjarige echter wel aansprakelijk als de gelaedeerde zijn schade niet op een ander kan verhalen.6

Het bestaan van een alternatief vergroot de mogelijkheden tot belangenbehartiging. Een verzekering stelt een partij bijvoorbeeld in staat om een ander voor de schade te laten opdraaien. De factor ‘alternatief’ vertoont een overlap met de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’.7 De factoren benadrukken ieder een eigen aspect van de alternatieve mogelijkheid tot belangenbehartiging. De voorkeur voor een beroep op één van deze factoren is afhankelijk van het antwoord op de vraag welk aspect in de concrete situatie relevant is.

De factor ‘alternatief’ legt de nadruk op het beperkte belang van de eventuele werking van de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval. Het maakt voor de partij die een ander voor haar schade kan laten opdraaien niet uit of zij aansprakelijk is. Zij draagt de schade immers toch niet. De factor legt de nadruk op de in het concrete geval door de partij afgesloten verzekering.

De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ legt de nadruk niet op het belang. De factor legt de nadruk op de mogelijkheden om dit belang te behartigen. Het is hierbij niet noodzakelijk dat deze mogelijkheden nu nog bestaan. Een partij die de mogelijkheid had om zich tegen de schade in te dekken, verdient minder bescherming dan de partij die deze mogelijkheid nooit heeft gehad. De factor legt de nadruk op de verzekerbaarheid.

De factoren overlappen elkaar gedeeltelijk. Een alternatief versterkt de mogelijkheden van de partij. Mogelijkheden tot belangenbehartiging hoeven echter niet tot een alternatief te leiden. Het is immers mogelijk dat een partij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden tot belangenbehartiging. Met andere woorden: ieder alternatief versterkt de mogelijkheden tot belangenbehartiging, maar niet iedere mogelijkheid leidt tot een alternatief.

Een beroep op de factor ‘alternatief’ is even direct als een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’. Een alternatief vergroot de mogelijkheden tot belangenbehartiging. Het alternatief kan echter het gevolg zijn van de sterke mogelijkheden tot belangenbehartiging. Een verzekering is bijvoorbeeld het gevolg van de verzekerbaarheid.

Het beroep op de factor ‘alternatief’ is preciezer en daarom duidelijker. Het verduidelijkt dat de mogelijkheden werkelijk tot een alternatief hebben geleid. Het verduidelijkt dat de belangen van één van de partijen niet of slechts in verminderde mate in het geding zijn. De factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ zegt niet noodzakelijk iets over de daadwerkelijk betrokken belangen. Een beroep op de factor ‘alternatief’ verdient daarom de voorkeur als een beroep op beide factoren mogelijk is. Een beroep op de factor ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ verdient de voorkeur als een beroep op de factor ‘alternatief’ niet mogelijk is of als juist de mogelijkheden de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden.

Een alternatief kan de schade beperken. De factor vertoont daarom een overlap met de factor ‘omvang belang’.8 De factoren overlappen elkaar echter niet volledig. Het alternatief laat het belang van de partij bij de onderhavige rechtsbetrekking niet verdwijnen. De partij heeft om verschillende redenen toch een belang. Het is allereerst in het belang van de partij om haar belangen zo snel mogelijk veilig te stellen. De partij wil haar belangen direct behartigd zien, en dus niet pas na uitoefening van het alternatief. De partij heeft daarnaast een belang bij de rechtsbetrekking omdat de werkelijke waarde van het alternatief niet vaststaat. Bij de uitoefening van de alternatieve mogelijkheid kan blijken dat dit alternatief toch niet zo sterk is als aanvankelijk werd gedacht. De verzekeraar kan bijvoorbeeld failliet worden verklaard of om een andere reden niet uitkeren.

Dit betekent niet dat er in het geheel geen overlap bestaat tussen de beide factoren. De schuldeiser heeft nog steeds belang bij de rechtsbetrekking. Het alternatief verkleint het belang wel degelijk. Een beroep op de factor ‘omvang belang’ is directer. Het alternatief is relevant omdat het de schade van de partij verkleint. Een beroep op de factor ‘alternatief’ is echter duidelijker. Het beroep verduidelijkt waarom het belang van de partij beperkt is. Dit wordt niet duidelijk door alleen te kijken naar de rechtsbetrekking zoals deze in het geding is. Een combinatie van beide factoren verdient daarom de voorkeur.

De factor ‘alternatief’ vult de open plek tussen de factoren ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ en ‘omvang belang’. Uit deze paragraaf blijkt dat er op deze plek voldoende ruimte is voor factor met zelfstandige invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid.