HR, 10-03-2006, nr. C05/007HR

C05/007HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 9 december 2005

Conclusie inzake:

1. Hertz Automobielen Nederland B.V.

2. Stuurgroep Holland B.V.

3. de vereniging BOVAG

tegen

de Staat der Nederlanden.

In deze zaak gaat het om de vraag of het dwangmiddel van buitengebruikstelling van een voertuig (art. 28b Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften) kan worden toegepast op voertuigen van een ander dan degene aan wie de sanctie is opgelegd.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Op 9 augustus 1999 heeft eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: Hertz) een aan haar toebehorende personenauto, die in het kentekenregister staat geregistreerd op naam van eiseres tot cassatie onder 2 (Stuurgroep Holland), verhuurd aan [betrokkene 1]. Als tweede bestuurder werd opgegeven [betrokkene 2].

1.1.2. Op 28 augustus 1999 is [betrokkene 2], die op dat moment de auto bestuurde, wegens verdenking van een verkeersovertreding aangehouden door de politie van de regio Amsterdam-Amstelland. Bij de aanhouding bleek dat [betrokkene 2] nog een twaalftal eerdere, onherroepelijke, administratieve sancties niet had betaald. De politie heeft na deze constatering in opdracht van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) de auto buiten gebruik gesteld overeenkomstig artikel 28b van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv). De politie heeft de auto vervolgens overgedragen aan de Dienst der Domeinen.

1.1.3. Op 13 oktober 1999 heeft Hertz de auto tegen betaling van f 1.421,- opgehaald bij de Dienst der Domeinen(2).

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 3 november 1999 hebben Hertz c.s. de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Hertz c.s. hebben na wijziging van eis gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat de buitengebruikstelling van de litigieuze auto op grond van art. 28b Wahv onrechtmatig is jegens Hertz en Stuurgroep Holland, zulks wegens strijdigheid met genoemd art. 28b Wahv zoals die bepaling in het licht van het systeem der wet moet worden uitgelegd, althans wegens strijdigheid van art. 28b Wahv met een hogere rechtsregel c.q. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

2. voor recht te verklaren dat de buitengebruikstelling van voertuigen op grond van art. 28b Wahv onrechtmatig is jegens alle overige kentekenhouders en/of eigenaren van dergelijke voertuigen voor zover zij vallen binnen de groep die is uitgezonderd in art. 8 sub b Wahv, zulks wegens strijdigheid met art. 28b Wahv zoals genoemde bepaling in het licht van het systeem der wet moet worden uitgelegd, althans wegens strijdigheid van art. 28b Wahv met een hogere rechtsregel c.q. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

3. het CJIB [lees: de Staat, noot A-G] te veroordelen tot betaling van de schade die Hertz/Stuurgroep Holland hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige buitengebruikstelling van de auto, bestaande uit de aan de Dienst der Domeinen betaalde kosten ad f 1.421,- alsmede de gederfde huurpenningen over de periode van de buitengebruikstelling ad f 898,40, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3. Aan deze vorderingen hebben Hertz c.s., kort samengevat, ten grondslag gelegd dat, waar in art. 8 onder b Wahv voor bedrijfsmatige autoverhuurders uitdrukkelijk de mogelijkheid is gecreëerd te worden ontheven van administratieve sancties voor verkeersovertredingen van huurders en de hunnen, niet kan worden aanvaard dat het dwangmiddel van buitengebruikstelling wél zou kunnen worden toegepast op voertuigen van bedrijfsmatige autoverhuurders. Bij de totstandkoming van de Wahv heeft de wetgever kennelijk over het hoofd gezien dat, toen art. 8 onder b werd vastgesteld, ook art. 28b had moeten worden aangepast. Ten tweede hebben Hertz c.s. aangevoerd dat de toepassing van art. 28b Wahv op voertuigen die van een bedrijfsmatige verhuurder zijn gehuurd, in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Tenslotte hebben Hertz c.s. aangevoerd dat toepassing van art. 28b Wahv in gevallen als deze in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel en ook met het gelijkheidsbeginsel(3).

1.4. Nadat de Staat verweer had gevoerd heeft de rechtbank bij vonnis van 17 maart 2001 de vorderingen van Hertz c.s. afgewezen. De rechtbank overwoog dat noch het stelsel van de wet noch de parlementaire geschiedenis van de Wahv voldoende aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat art. 28b Wahv niet van toepassing is op voertuigen die eigendom zijn van autoverhuurbedrijven (rov. 3.2 Rb). Met betrekking tot de toetsing van art. 28b Wahv aan art. 1 Eerste Protocol heeft de rechtbank vooropgesteld dat krachtens vaste rechtspraak van het EHRM aan de Staat een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het inrichten van een systeem voor de inning van boetes. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een wettelijke bepaling die de marginale toetsing niet kan doorstaan (rov. 3.3 Rb). Evenmin heeft de rechtbank willen aanvaarden dat de buitengebruikstelling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (rov. 3.4 Rb) of met het gelijkheidsbeginsel (rov. 3.6 Rb).

1.5. Hertz c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 2 september 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.6. Hertz c.s. hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Hertz c.s. hebben gerepliceerd.

2. Het wettelijk kader

Aansprakelijkheid kentekenhouder

2.1. De Wahv regelt de oplegging van bestuursrechtelijke (administratieve) sancties wegens overtreding van verkeersvoorschriften. Indien is vastgesteld dat de gedraging heeft plaatsgevonden met of door middel van een motorrijtuig waarvoor een kenteken is opgegeven, en niet aanstonds is vastgesteld wie daarvan de bestuurder is, wordt de administratieve sanctie opgelegd aan degene op wiens naam het kenteken ten tijde van de gedraging in het kentekenregister was ingeschreven (art. 5 Wahv). Hiermee is een risico-aansprakelijkheid van de kentekenhouder gevestigd, hetgeen meebrengt dat de sanctie kan worden opgelegd aan een ander dan de bestuurder die de overtreding heeft begaan.

2.2. De vraag of deze aansprakelijkheid van de kentekenhouder in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM werd in HR 15 juli 1993, NJ 1994, 177 m.nt. C. ontkennend beantwoord. De Hoge Raad overwoog onder meer:

"... dient art. 5 WAHV aldus te worden verstaan dat, bij oplegging van een administratieve sanctie op de voet van die bepaling aan de kentekenhouder, aan deze niet een gedraging als bedoeld in art. 2 eerste lid WAHV wordt verweten, doch op de kentekenhouder slechts de last komt te rusten het bedrag van de opgelegde administratieve sanctie voor de bestuurder als degene die zich aan de desbetreffende gedraging heeft schuldig gemaakt te voldoen, om dat bedrag vervolgens desgewenst op deze te verhalen. Laat de kentekenhouder na de daartoe geëigende maatregelen te nemen, dan neemt hij daarmede het risico in dat verhaal niet te zullen slagen." (rov. 5.4)

Op 19 oktober 2004 (NJ 2005, 429; VR 2005, 1 m.nt. Simmelink) heeft het EHRM bevestigd dat de aansprakelijkheid van de kentekenhouder ingevolge art. 5 Wahv niet onverenigbaar is met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM.

2.3. Tegen de oplegging van de administratieve sanctie kan degene tot wie de beschikking is gericht beroep instellen bij de officier van justitie (art. 6 Wahv). Artikel 8 Wahv bepaalt de gevallen waarin de officier van justitie de beschikking vernietigt. In het voorstel van wet was aanvankelijk opgenomen dat de beschikking wordt vernietigd indien de kentekenhouder aannemelijk maakt dat tegen zijn wil door een ander van het motorrijtuig gebruik is gemaakt (het huidige art. 8, aanhef en onder a). Een kentekenhouder die zijn auto aan een ander uitleent of verhuurt kan op deze regel uiteraard geen beroep doen. De regering heeft onderkend dat een risico-aansprakelijkheid van de kentekenhouder nadelige gevolgen kon hebben voor bedrijfsmatige autoverhuurders:

"Bij een huurcontract of leasecontract is er sprake van het gebruik maken van een roerend of onroerend goed door de huurder of lessee zonder juridisch eigenaar te zijn. De verhuurder of lessor draagt daarbij zekere risico's met betrekking tot het verhuurde object of het lease-object. Wil de verhuurder c.q. de lessor niet het risico lopen om de opgelegde administratieve sanctie te moeten betalen, dan zal hij daartoe in het huurcontract c.q. leasecontract een voorziening moeten laten opnemen. Gelet op het doel van het ontworpen stelsel, te weten de bevordering van een effectieve handhaving van verkeersvoorschriften, menen wij dat bij een leasecontract of een huurcontract voor langere tijd de lessor c.q. de verhuurder ervoor dient zorg te dragen dat in het contract wordt vastgelegd dat de lessee respectievelijk de huurder als houder wordt opgenomen in het kentekenregister."(4)

2.4. Na opmerkingen vanuit de Tweede Kamer, is in een nota naar aanleiding van het eindverslag het volgende gesteld:

"Wij hebben niettemin oog voor de door de leden van de VVD-fractie gesignaleerde problemen rond de verhuur van auto's voor een korte periode. Wij menen bij nadere overweging eventuele problemen in de verhaalssfeer voor de autoverhuurbedrijven te kunnen ondervangen door in artikel 8 te bepalen dat de beschikking door de officier wordt ingetrokken indien - kort gezegd - de verhuurder van een auto aantoont wie ten tijde van de gedraging de huurder was. Dit laatste dient te geschieden door overlegging van de aangegane huurovereenkomst. Wij menen dat bovenstaande 'disculpatiemogelijkheid' eventuele onevenredige risico's voor de kentekenhouder/autoverhuurder zal wegnemen. Opening van deze mogelijkheid voor de lessor achten wij evenwel minder juist. Zoals wij reeds aangaven in de memorie van toelichting, menen wij dat bij een leasecontract (voor langere tijd) de lessor er voor dient zorg te dragen dat in het contract wordt vastgesteld dat de lessee als houder wordt opgenomen in het kentekenregister. Dit laatste levert bij de verhuur van auto's voor een korte periode problemen op, reden waarom wij de in artikel 8 opgenomen regeling van de risico-aansprakelijkheid op dit punt hebben gewijzigd."(5)

2.5. In art. 8, aanhef en onder b, Wahv is thans bepaald dat de officier van justitie de beschikking vernietigt indien de kentekenhouder een voor een termijn van ten hoogste drie maanden schriftelijk bedrijfsmatig aangegane huurovereenkomst overlegt waaruit blijkt wie ten tijde van de gedraging de huurder van het motorrijtuig was. In dat geval is de officier van justitie bevoegd tot het opleggen van een administratieve sanctie aan de huurder.

2.6. In art. 8, aanhef en onder c, Wahv is een overeenkomstige regel gegeven voor, kort gezegd, de kentekenhouder die een vrijwaringsbewijs overlegt waaruit blijkt dat hij ten tijde van de gedraging geen eigenaar of houder meer was van het betrokken motorrijtuig. Ook dan wordt de beschikking tot oplegging van de administratieve sanctie vernietigd.

Buitengebruikstelling en andere dwangmiddelen

2.7. Met de inning van de opgelegde administratieve sancties is de officier van justitie belast. Bij niet-tijdige betaling wordt de sanctie verhoogd en kan de officier van justitie verhaal nemen op de goederen, de inkomsten en het vermogen van degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd (art. 25 - 27 Wahv). Indien verhaal niet of niet volledig heeft plaatsgevonden, staan de officier van justitie verscheidene dwangmiddelen ten dienste: de gijzeling van de betrokkene voor ten hoogste één week, na een afzonderlijke machtiging van de kantonrechter (art. 28 Wahv); het innemen van het rijbewijs van de betrokkene voor ten hoogste vier weken (art. 28a Wahv). Het derde dwangmiddel is de buitengebruikstelling van voertuigen. Artikel 28b Wahv bepaalt:

"Indien niet of niet volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 26 en 27 heeft plaatsgevonden, kan de officier van justitie te Leeuwarden het voertuig waarmee de gedraging heeft plaatsgevonden buiten gebruik stellen of, indien dit voertuig niet wordt aangetroffen, een soortgelijk voertuig waarover degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd, vermag te beschikken. De officier kan tot uiterlijk vijf jaar nadat de opgelegde administratieve sanctie onherroepelijk is geworden van zijn bevoegdheid gebruik maken. De buitengebruikstelling duurt ten hoogste vier weken."

2.8. Bij een buitengebruikstelling valt te denken aan het wegslepen van het voertuig of het aanbrengen van een wielklem. Onder "beschikken" in deze bepaling moet worden verstaan: "het ten gebruike onder zich hebben". Beoogd is te voorkomen dat het onderhavige dwangmiddel niet zou kunnen worden toegepast op degene die zich inmiddels een ander voertuig heeft aangeschaft(6). Volgens de vakliteratuur kan, bijvoorbeeld bij auto's die op naam van een vennootschap of van een familielid staan, worden aangenomen dat de betrokkene over het voertuig "vermag te beschikken" wanneer hij als bestuurder in het voertuig wordt aangetroffen; dit geldt ook wanneer hij in een lease- of huurauto of in een geleende auto rijdt(7).

2.9. In de memorie van toelichting is over het karakter van deze dwangmiddelen opgemerkt:

"Met de commissie zijn wij van mening dat de bevoegdheid van de officier van justitie om de toepassing van genoemde drie dwangmiddelen te vorderen, indien de betrokkene van die bevoegdheid tijdig en op duidelijke wijze in kennis wordt gesteld, de bereidheid om het bedrag van de administratieve sanctie alsnog te betalen, belangrijk zal vergroten. Het gaat er niet en zeker niet in de eerste plaats om dat deze dwangmiddelen daadwerkelijk worden toegepast, maar dat de dreiging van toepassing de betrokkene zal doen inzien dat hij zich maar beter kan schikken in betaling van de hem opgelegde administratieve sanctie."

en over de volgorde waarin deze dwangmiddelen voor toepassing in aanmerking komen:

"Een derde dwangmiddel, waarvan de toepassing kan worden gevorderd, indien de twee bovengenoemde dwangmiddelen niet in aanmerking komen, betreft de gijzeling voor ten hoogste één week. Duidelijk moge zijn dat hiertoe slechts in uiterste noodzaak zal worden overgegaan. Ook voor de bovengenoemde twee andere dwangmiddelen geldt trouwens, dat zij bedoeld zijn voor uitzonderingsgevallen. De officier van justitie heeft de keuze tussen de drie genoemde dwangmiddelen, met dien verstande dat het dwangmiddel van de gijzeling eerst in aanmerking komt, indien de eerste twee dwangmiddelen naar zijn oordeel niet geschikt zijn om te worden toegepast." (8)

2.10. Bij een buitengebruikstelling is de officier van justitie bevoegd het voertuig op kosten van de betrokkene naar een door hem aangewezen plaats te doen overbrengen en in bewaring te stellen (zoals gezegd: voor ten hoogste vier weken). Binnen dat tijdvak wordt het voertuig aan de rechthebbende slechts teruggegeven tegen betaling van het bedrag van de administratieve sanctie en de daarop gevallen verhogingen alsmede de kosten van overbrenging en bewaring (art. 29 lid 1 Wahv). Indien de rechthebbende twaalf weken na de aanvang van de buitengebruikstelling zijn voertuig nog niet heeft afgehaald, wordt hij geacht zijn recht op de zaak te hebben opgegeven (art. 29 lid 3 Wahv).

2.11. Bij of krachtens AMvB kunnen nadere regels worden gesteld (art. 29 lid 4 Wahv). Dit is het Besluit buitengebruikstelling voertuigen(9). Artikel 3 lid 1 daarvan bepaalt:

"Het voertuig wordt door degene die met de feitelijke bewaring is belast teruggegeven aan de rechthebbende nadat de termijn van de buitengebruikstelling is verstreken dan wel nadat het overeenkomstig de artikelen 23, tweede lid, en 25 van de wet verhoogde bedrag is voldaan. In beide gevallen geschiedt de teruggave tegen betaling van de kosten van overbrenging en van de feitelijke duur van de bewaring."

In het onderhavige geval is de auto de volle vier weken buiten gebruik gesteld. Het bedrag dat de verhuurder aan de Dienst der Domeinen heeft betaald betreft uitsluitend de kosten van overbrenging en bewaring. Wil de rechthebbende op het buiten gebruik gestelde voertuig niet vier weken wachten, dan zal hij naast de kosten van overbrenging en bewaring ook het openstaande bedrag van de administratieve sancties moeten voldoen om de auto tussentijds terug te krijgen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. In onderdeel 1 wordt betoogd dat, gelet op een zestal omstandigheden (in het middel aangeduid als "bijzonderheden"), een bevoegdheid van de officier van justitie tot buitengebruikstelling van voertuigen die niet op naam staan van noch toebehoren aan degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd (althans van voertuigen die degene aan wie de sanctie is opgelegd niet als eigenaar/bezitter maar als houder en voor korte tijd onder zich heeft, althans van voertuigen die toebehoren aan partijen die die voertuigen bedrijfsmatig en voor korte tijd verhuren) slechts kan worden aangenomen indien de wetgever een zodanige bevoegdheid op ondubbelzinnige wijze in het leven heeft geroepen(10). Volgens het middelonderdeel is dit niet het geval omdat, gelet op de parlementaire geschiedenis van de Wahv, hierover gerede twijfel mogelijk is. Onderdeel 2 betoogt in verband hiermee dat, voor zover al niet kan worden aangenomen dat Hertz c.s. in de feitelijke instanties hierop een beroep hebben gedaan, het hof in elk geval door ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tot de in het middel bepleite beperkte uitleg van de wettelijke bevoegdheid tot buitengebruikstelling had behoren te komen.

3.2. Ik bespreek eerst onderdeel 2. De formulering van dit middelonderdeel duidt er al op dat Hertz c.s. in cassatie het zwaartepunt van het debat willen verleggen. Wat dit betekent wordt duidelijk uit de schriftelijke toelichting. Hertz c.s. hebben hun betoog kracht bijgezet met schrijnende voorbeelden van onschuldige autobezitters, wier auto buiten gebruik wordt gesteld wegens onbetaald gelaten administratieve sancties voor overtredingen die een ander (de vorige eigenaar of een bruiklener tot maximaal 5 jaar geleden) met die auto heeft begaan(11). De stelling van Hertz c.s. houdt in dat uit het stelsel van de wet en de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat in zijn algemeenheid een voertuig dat niet op naam staat van, noch toebehoort aan, degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd niet op grond van art. 28b Wahv buiten gebruik mag worden gesteld; voor wat betreft de categorie van bedrijfsmatige verhuurders voor korte tijd kan hiervoor nog een extra argument worden gevonden in art. 8, aanhef en onder b, Wahv(12).

3.3. Deze stelling is ruimer dan het standpunt dat Hertz c.s. in de feitelijke instanties hadden ingenomen. Het debat in eerste aanleg had betrekking op de vraag of de uitzondering die in art. 8, aanhef en onder b, Wahv is gemaakt voor bedrijfsmatige verhuurders moet worden doorgetrokken tot de buitengebruikstelling op grond van art. 28b Wahv; ook het petitum is daarop toegespitst. Dat veronderstelt - en de rechtbank is dienovereenkomstig ervan uitgegaan - dat in beginsel de bevoegdheid van de officier van justitie tot buitengebruikstelling zich mede uitstrekt over voertuigen die niet op naam staan van, noch toebehoren aan, degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd. In grief 1 hebben Hertz c.s. slechts hun eerdere standpunt herhaald. De stelling dat de wet niet toelaat een ander dan degene aan wie de sanctie is opgelegd met een buitengebruikstelling te treffen is voor het eerst - en dan nog slechts uitdrukkelijk als een opmerking "ten overvloede" - bij pleidooi in hoger beroep naar voren gebracht(13). Het hof behoefde die opmerking ten overvloede niet op te vatten als een nieuwe grief. Overigens kan bij pleidooi in appel geen grief meer worden aangevoerd, tenzij de wederpartij met deze uitbreiding van de rechtsstrijd ondubbelzinnig instemt. Het hof was gehouden tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, maar slechts binnen het kader van de rechtsstrijd in hoger beroep(14). Onderdeel 2 faalt om deze reden. Dit heeft tot gevolg dat ook bij de beoordeling van onderdeel 1 rekening ermee moet worden gehouden dat de rechtsstrijd in appel was beperkt tot, kort gezegd, de positie van bedrijfsmatige verhuurders van voertuigen voor korte tijd. Niettemin zal ik hieronder onderdeel 1 in algemene zin bespreken.

3.4. De tekst van art. 28b Wahv is algemeen gesteld en houdt in dat de officier van justitie het voertuig waarmee de gedraging heeft plaatsgevonden buiten gebruik kan stellen. Afgaand op de tekst van de bepaling, is de bevoegdheid van de officier van justitie niet beperkt tot gevallen waarin degene aan wie de auto toebehoort dezelfde is als degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd. Dit geeft inderdaad het opmerkelijke resultaat dat het dwangmiddel zou kunnen worden toegepast tegen de nieuwe eigenaar van een voertuig ter incassering van onbetaald gebleven administratieve sancties die aan een vorige eigenaar of gebruiker zijn opgelegd voor overtredingen met dit voertuig in een periode waarin de nieuwe eigenaar nog geen enkele zeggenschap over het voertuig had. Voor de fase van de sanctie-oplegging is een voorziening getroffen in art. 8, aanhef en onder c, Wahv: zie alinea 2.6 hiervoor. In de fase van de executie is geen voorziening hiervoor getroffen. De wetgever heeft in zulke gevallen echter niet een buitengebruikstelling ten laste van de nieuwe eigenaar beoogd(15). Wil men het onbevredigende resultaat vermijden dat een eigenaar opdraait voor administratieve sancties opgelegd voor gedragingen in een periode waarin een rechtsvoorganger eigenaar of houder van het voertuig was, dan is de geëigende oplossing dat de officier van justitie afziet van het gebruik van zijn bevoegdheid tot buitengebruikstelling. Anderzijds valt wel te begrijpen waarom de wetgever juist in de fase van de executie voor een ruime formulering heeft gekozen: anders zou het wel heel gemakkelijk zijn een buitengebruikstelling te verijdelen door het voertuig snel op naam van iemand anders te zetten. Het komt mij voor, dat geschillen over dit onderwerp bevredigend kunnen worden opgelost aan de hand van de maatstaf van détournement de pouvoir: heeft de officier van justitie zijn bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend? (art. 3:3 Awb).

3.5. Voor voertuigen van bedrijfsmatige verhuurders voor korte termijn kan m.i. hetzelfde schema worden aangehouden. De officier van justitie is bevoegd het voertuig buiten gebruik te stellen indien de overtreding met dit voertuig is begaan, ook wanneer dit een huurauto is. Heeft de verhuurder met succes een beroep gedaan op de uitzonderingsclausule van art. 8, aanhef en onder b, Wahv en heeft de officier van justitie alsnog een administratieve sanctie opgelegd aan de huurder c.q. gebruiker, dan brengt het stelsel van de wet m.i. het volgende mee. Indien de huurder het voertuig waarmee de overtreding is begaan aan de verhuurder heeft teruggegeven en hij dus niet langer over het voertuig "beschikt", mag de officier van justitie ter incassering van de sanctie die aan de huurder c.q. gebruiker is opgelegd, niet meer - ten laste van de verhuurder of van een opvolgende huurder - het voertuig buiten gebruik stellen. In het theoretische geval dat de officier van justitie dit toch zou doen, kan de verhuurder zich beroepen op détournement de pouvoir.

3.6. De bevoegdheid tot buitengebruikstelling is niet beperkt tot het voertuig waarmee de gedraging is begaan, maar strekt zich ook uit over een soortgelijk voertuig waarover degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd "vermag te beschikken". De Commissie-Mulder had voorgesteld in de wet de mogelijkheid op te nemen van een buitengebruikstelling van het voertuig waarmee de gedraging heeft plaatsgevonden of, indien dit niet wordt aangetroffen, van een soortgelijk voertuig waarover degene, aan wie de administratieve boete is opgelegd, vermag te beschikken. Aan de toepassing van dit dwangmiddel zou een rechterlijke machtiging vooraf moeten gaan(16). De regering nam het voorstel over. De Raad van State besprak eerst het geval dat het betrokken voertuig inmiddels een nieuwe eigenaar heeft (zie alinea 3.4 hiervoor). Vervolgens adviseerde de Raad van State de regering, in de memorie van toelichting duidelijkheid te verschaffen door uiteen te zetten wat in deze bepaling (art. 28b) onder "beschikken" moet worden verstaan:

"De thans gegeven toelichting (...) wijkt af van de wettekst, door de regeling slechts te betrekken op een aan de overtreder toebehorend voertuig, dat in de tussentijd door hem is aangeschaft. Indien ook de aantasting van een niet aan hem toebehorend voertuig wordt beoogd, zou tevens moeten worden aangegeven of aan de eigenaar middelen ter beschikking staan om zich tegen het wegslepen of het aanbrengen van een wielklem te verweren."

De reactie van de regering in het nader rapport hield in:

"De normale gang van zaken zal zijn dat de buitengebruikstelling plaatsvindt van dát voertuig waarmee de gedraging heeft plaatsgevonden. In het door de Raad vermelde geval, te weten als het voertuig van eigenaar is veranderd, lijkt het onwaarschijnlijk dat het voertuig bij degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd, wordt aangetroffen. Het door de Raad veronderstelde geval zal zich onzes inziens in de praktijk niet voordoen.

Op voorstel van de Raad van State hebben wij in de memorie van toelichting aangegeven dat onder `beschikken' moet worden verstaan `het ten gebruike onder zich hebben'. Wij handhaven de regeling, waarbij eveneens is beoogd de aantasting van een voertuig dat de betrokkene voor gebruik onder zich heeft. Voor een regeling, zoals de Raad voorstaat, betreffende de middelen voor de eigenaar om zich tegen het wegslepen of het aanbrengen van een wielklem te verweren, zien wij geen praktische noodzaak."(17)

In de daarop volgende parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is deze kwestie niet meer uitdrukkelijk aan de orde geweest.

3.7. Hieruit valt m.i. op te maken dat, anders dan het middel betoogt, de parlementaire geschiedenis van de Wahv voldoende grond biedt voor het oordeel dat de wetgever ondubbelzinnig heeft beoogd dat ook voertuigen buiten gebruik kunnen worden gesteld die niet op naam staan van, noch toebehoren aan, degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd. Het doel van het dwangmiddel van de buitengebruikstelling is een prikkel tot betaling, die uitgaat van het feit dat degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd gedurende maximaal vier weken feitelijk geen gebruik kan maken van het aan hem voor gebruik ter beschikking staande voertuig. De titel waarop dat voertuig aan hem voor gebruik ter beschikking staat (als eigenaar, als huurder, als bruiklener, enz.(18)) is in deze zienswijze niet van belang.

3.8. Wanneer een voertuig, dat met toestemming van de rechthebbende in gebruik is bij degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd, voor maximaal vier weken "aan de ketting wordt gelegd", richt de toepassing van het dwangmiddel zich tegen de gebruiker. In dat geval kan niet worden gezegd dat de officier van justitie het dwangmiddel gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid hem is verleend. In gevallen waarin de huur- of bruikleenovereenkomst doorloopt tijdens de periode van de buitengebruikstelling spreekt dit vanzelf: uitsluitend de gebruiker ondervindt nadeel van het feit dat het voertuig buiten gebruik is gesteld; de verhuurder/bruikleengever behoeft het niet eens te merken.

3.9. Indirect ondervindt de verhuurder of bruikleengever nadeel wanneer de looptijd van de huur- of bruikleenovereenkomst verstrijkt vóórdat de buitengebruikstelling beëindigd is en de huurder of bruiklener daardoor het voertuig niet op tijd teruggeeft. Dit risico, een niet tijdige teruggaaf door de huurder of bruiklener, is echter te beschouwen als een normaal maatschappelijk risico voor een verhuurder of bruikleengever. Zo nodig kan de verhuurder een beding hierover opnemen in de huurovereenkomst. Hertz c.s. hebben aangevoerd dat het inschatten van dit risico bezwaarlijk is voor verhuurders, omdat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst niet in staat zijn bij het CJIB te verifiëren of ten aanzien van een aspirant-huurder (c.q. de in het huurcontract aangewezen tweede bestuurder) nog onbetaalde administratieve sancties openstaan. Er zijn bedrijfseconomische grenzen aan de hoogte van de borgsom die een bedrijfsmatige verhuurder in redelijkheid van aspirant-huurders kan verlangen. Ik sta stil bij deze praktische argumenten, maar zij kunnen voor de rechter niet een deugdelijke grond opleveren om de wettelijke bevoegdheid van de officier van justitie beperkt te achten in de zin die in middelonderdeel 1 wordt bepleit.

3.10. De zes in het middel (onder 22) genoemde "bijzonderheden" maken dit niet anders. De omstandigheid dat voor de officier van justitie ook andere verhaals- en dwangmogelijkheden openstaan (gijzeling, inhouding rijbewijs) kan hoogstens in een individueel geval tot het oordeel leiden dat de officier van justitie in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot buitengebruikstelling van het voertuig. Deze omstandigheid rechtvaardigt niet in het algemeen de rechtsopvatting dat buitengebruikstelling niet toelaatbaar is in de in onderdeel 1 genoemde gevallen. Voor wat betreft het beroep op het evenredigheidsbeginsel, heeft het hof m.i. toereikend gemotiveerd op welke grond het tot zijn oordeel is gekomen dat hier van een onevenredigheid geen sprake is. De slotsom is dat ook onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

3.11. Onderdeel 3 dient slechts als inleiding tot de onderdelen 4 - 6. In de feitelijke instanties hebben Hertz c.s. een beroep gedaan op de bescherming van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Onderdeel 4 richt een rechtsklacht tegen rov. 15, waarin het hof heeft beslist dat de toepassing van het dwangmiddel van buitengebruikstelling niet in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol. Volgens het onderdeel had het hof behoren te beslissen dat het vereiste van een fair balance tussen enerzijds het met de buitengebruikstelling gediende doel en anderzijds de nadelige gevolgen voor de rechthebbende, zoals bedoeld in art. 1 van het Eerste Protocol, zich verzet tegen buitengebruikstelling in de gevallen die in onderdeel 1 zijn genoemd (d.w.z. in de gevallen waarin het voertuig niet op naam staat van, noch toebehoort aan, degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd, met inbegrip van de subsidiaire varianten). Het onderdeel benadrukt dat in deze gevallen niet aan de rechthebbende te wijten is dat de administratieve sanctie onbetaald is.

3.12. Art. 1 van het Eerste Protocol beschermt in de eerste volzin het ongestoord genot van eigendom. De tweede volzin verbiedt eigendomsontneming buiten de aldaar genoemde gevallen. De derde volzin van dit artikel bepaalt dat de voorgaande bepalingen op geen enkele wijze het recht aantasten dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om, onder meer, de betaling van boeten te verzekeren. Het beschermde recht is derhalve niet absoluut. Is er sprake van een inmenging in dit recht, dan dient allereerst te worden onderzocht of de inmenging bij wet is voorzien. Vervolgens wordt beoordeeld of de inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Tenslotte dient te worden onderzocht of een rechtvaardig evenwicht bestaat tussen de eisen van dit algemene belang en de bescherming van het fundamentele recht van het individu; deze laatste toets pleegt te worden aangeduid als het vereiste van een fair balance(19).

3.13. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van deze maatstaf en heeft in rov. 15 een toetsing aan dit vereiste uitgevoerd. Waar het hof spreekt van "de aan de Staat toekomende ruime mate van beoordelingsvrijheid", zoekt het hof klaarblijkelijk aansluiting bij de rechtspraak van het EHRM waarin de margin of appreciation van de Lid-Staten telkens terugkeert(20). Hertz c.s. hebben in dit geding in het bijzonder aandacht gevraagd voor het arrest inzake Gasus/Nederland(21). In die zaak ging het om een bodembeslag door de fiscus op goederen. Gasus, die als leverancier van die goederen een eigendomsvoorbehoud had gemaakt, betoogde dat haar eigendomsrecht werd geschonden tot verhaal van een belastingschuld van een derde, hoewel Gasus voor het ontstaan van die schuld op geen enkele wijze verantwoordelijk was te stellen. Het EHRM toetste het beslag aan het eerste gedeelte van art. 1 van het Eerste Protocol. Het resultaat van die toetsing was dat de inbreuk was voorzien bij de wet, dat sprake was van een legitiem doel (invordering belasting) en dat niet kon worden gesproken van willekeur (rov. 59). Met betrekking tot de toetsing aan de tweede paragraaf van art. 1 van het Eerste Protocol verwierp het EHRM het argument van Gasus dat zij niet verantwoordelijk was voor het ontstaan van de belastingschuld. De omstandigheid dat het beslag op goederen die zich onder de schuldenaar bevinden het eigendomsrecht van een derde raakt is niet per se in strijd met het vereiste van een fair balance (rov. 66). Bij de proportionaliteitstoets betrok het EHRM ook: of sprake is van een "individual and excessive burden" (rov. 67), het commerciële risico dat Gasus had genomen door deze goederen aan de schuldenaar af te geven en de mogelijkheid voor Gasus om een transactie met deze schuldenaar te weigeren (rov. 70) alsmede de mogelijkheid van review (rov. 73).

3.14. M.i. kan niet worden gezegd dat het hof met deze aspecten geen rekening heeft gehouden. Het hof heeft uitdrukkelijk gewezen op de maximale duur van een buitengebruikstelling (4 weken), op de mogelijkheid voor een verhuurder om door betaling van de openstaande administratieve sanctie(s) de duur van de buitengebruikstelling tot minder dan 4 weken te bekorten en op de (relatief beperkte) hoogte van de kosten van overbrenging en bewaring. De in het middel aangevoerde omstandigheid dat het voor een autoverhuurbedrijf commercieel niet doenlijk is om bij het sluiten van de huurovereenkomst een borgsom te vragen waarmee de verhuurder dit risico geheel kan vermijden, noopte het hof niet tot een andere afweging. De slotsom is dat onderdeel 4 geen doel treft.

3.15. Onderdeel 5 richt een rechtsklacht tegen rov. 17. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte niet geoordeeld dat art. 6 EVRM(22) zich verzet tegen een buitengebruikstelling in de gevallen genoemd in onderdeel 1 (d.w.z. in de gevallen waarin het voertuig niet op naam staat van, noch toebehoort aan, degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd, met inbegrip van de subsidiaire varianten). Het middelonderdeel acht doorslaggevend dat een dergelijke buitengebruikstelling in betekenende mate bevordert dat de openstaande administratieve sanctie wordt voldaan door een ander dan degene aan wie de sanctie is opgelegd.

3.16. Het hof heeft in rov. 17 uiteengezet dat niet nodig is dat de rechthebbende op het voertuig de openstaande sanctie betaalt: de rechthebbende kan wachten tot de periode van maximaal vier weken is verstreken. Indien de gebruiker van het voertuig zelf geen actie onderneemt om het voertuig op te halen, kan de rechthebbende het voertuig bij de Dienst der Domeinen ophalen zonder dat hij de openstaande administratieve sanctie behoeft te voldoen (zij het tegen betaling van de kosten). Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is de buitengebruikstelling geen vervangende sanctie: degene aan wie de sanctie is opgelegd blijft tot betaling verplicht, ook wanneer het dwangmiddel van buitengebruikstelling zonder succes is toegepast. Wanneer de rechthebbende om enigerlei reden haast heeft met de teruggaaf, en niet wil wachten tot de periode van vier weken verstreken is, gaat van het systeem inderdaad een stimulans uit om de administratieve sanctie alvast te voldoen en achteraf te zien of het bedrag verhaald kan worden op degene aan wie de sanctie is opgelegd. Doorslaggevend is dit argument echter niet, omdat hier geen sprake is van een strafoplegging. Van strijd met het beginsel dat een straf slechts kan worden opgelegd aan degene, ten aanzien van wie is vastgesteld dat hij de overtreding heeft begaan, is bij een vrijwillige voldoening van het openstaande bedrag geen sprake. Bovendien volgt uit de in alinea 2.2 aangehaalde jurisprudentie dat art. 6 lid 2 EVRM zich in beginsel niet verzet tegen, kort gezegd, een risico-aansprakelijkheid van de kentekenhouder.

3.17. Onderdeel 6 klaagt dat het hof, zo nodig ambtshalve, had moeten oordelen dat een buitengebruikstelling van een voertuig jegens de rechthebbende een vaststelling van diens civielrechtelijke rechten en plichten betreft, zonder dat hierbij is voorzien in een rechtsgang die voldoet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM, respectievelijk: zonder dat de rechthebbende op het voertuig beschikt over een effectief rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM.

3.18. In hoger beroep is deze stelling niet aangevoerd, zodat het niet verwonderlijk is dat het hof hieraan geen motivering heeft gewijd. Het hof had hoogstens via één van de gezichtspunten van het Gasus-arrest (nl. de vraag of review mogelijk is) aan deze vraag kunnen toekomen. Hoe dan ook, de klacht lijkt aan te haken bij de in alinea 3.6 hiervoor genoemde gedachte van de Raad van State, die inhield dat wanneer de buitengebruikstelling een derde-rechthebbende treft, ook deze derde een mogelijkheid behoort te hebben om de rechtmatigheid van de buitengebruikstelling ter toetsing aan een rechter voor te leggen(23). Het middelonderdeel ziet echter eraan voorbij dat de omstandigheid dat de Wahv zelf geen beroepsmogelijkheid voor de rechthebbende op het voertuig verschaft, niet betekent dat de verhuurder geen enkele toegang tot de rechter heeft. De verhuurder kan zich immers tot de burgerlijke rechter wenden om door deze te laten toetsen of de toepassing van het dwangmiddel van buitengebruikstelling jegens hem onrechtmatig is(24); de onderhavige procedure vormt daarvan een voorbeeld(25).

3.19. Onderdeel 7 richt een klacht tegen het oordeel van het hof, dat de toepassing van het dwangmiddel van de buitengebruikstelling niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 15 aan het slot). Het middelonderdeel is slechts toegelicht met een verwijzing naar de zes, in de cassatiedagvaarding genoemde omstandigheden ("bijzonderheden") zonder dat de klacht is geconcretiseerd. M.i. behoefde geen van de zes genoemde omstandigheden het hof te weerhouden van de genomen beslissing.

3.20. Onderdeel 8 bevat, subsidiair, twee motiveringsklachten. De eerste klacht houdt in dat het hof, in het licht van art. 28b Wahv, van art. 1 van het Eerste Protocol, van de artikelen 6 en 13 EVRM en van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, nader had behoren te motiveren waarom een buitengebruikstelling van voertuigen, in de gevallen genoemd in onderdeel 1 (d.w.z. in de gevallen waarin het voertuig niet op naam staat van, noch toebehoort aan, degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd, met inbegrip van de subsidiaire varianten) aanvaardbaar is. Deze algemene klacht slaagt niet, omdat in het middel niet is aangegeven waarom de motivering ontoereikend is.

3.21. De tweede klacht is toegespitst op het concrete geval van buitengebruikstelling, bedoeld in het petitum onder 1. Hertz c.s. achten de motivering ontoereikend en wijzen op de volgende omstandigheden:

- er is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid [betrokkene 2] in gijzeling te nemen;

- ter afdekking van het risico zou Hertz een borgsom van f 3.000,- hebben moeten bedingen, alvorens tot verhuur over te gaan;

- Hertz heeft f 1.421,- moeten betalen om de auto terug te krijgen;

- de door Hertz gederfde huuropbrengst bedraagt f 989,40.

3.22. Aan deze klacht kan worden voorbijgegaan: uit het enkele feit dat Hertz c.s. in de feitelijke instanties iets hebben gesteld dat niet strookt met het oordeel van het hof volgt nog niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd. Ook overigens faalt het middelonderdeel. De omstandigheid dat Hertz f 1.421,- heeft moeten betalen is onder de feiten vermeld en de hoogte van dit bedrag is door het hof in de beoordeling betrokken. De stelling over de gederfde huuropbrengst is uitdrukkelijk vermeld in het rechtbankvonnis en door het hof in rov. 14 en 17 behandeld. De stelling met betrekking tot de borgsom die Hertz van de huurder had moeten vragen om dit risico niet te hoeven lopen is m.i. niet te beschouwen als een essentiële stelling, die op straffe van vernietiging van het arrest besproken had moeten worden, doch hoogstens als een bijkomstig argument. Overigens heeft het hof, in meer algemene zin, het risico voor de verhuurder van een niet op de huurder verhaalbare vordering wel degelijk onderkend. Het hof heeft dit risico echter onvoldoende grond geacht om een andersluidende beslissing te nemen. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering dan het hof heeft gegeven. De mogelijkheid van gijzeling van [betrokkene 2] heeft het hof besproken, zij het in het verband van het beroep van Hertz c.s. op het gelijkheidsbeginsel (rov. 22-24). De beslissing, dat een buitengebruikstelling toelaatbaar is ook in gevallen waarin een gijzeling had kunnen worden toegepast is niet onbegrijpelijk, nu een gijzeling een veel verder strekkend dwangmiddel is(26). Ook in haar geheel beschouwd, kan de door het hof genomen beslissing worden gedragen door de motivering ervan.

3.23. Onderdeel 9 beoogt een nuance aan te brengen, in die zin dat de klachten van de onderdelen 1 t/m 8, zo al niet in het algemeen, dan toch tenminste opgaan voor de buitengebruikstelling van voertuigen waarmee de overtreding niet heeft plaatsgevonden.

3.24. Mijns inziens maakt deze nuance geen verschil. De buitengebruikstelling (het "aan de ketting leggen" van het voertuig) is gericht tegen de gebruiker van het voertuig, niet tegen de rechthebbende op het voertuig. Reeds daarom is geen sprake van willekeurige toepassing. Degene die, zoals een bedrijfsmatige verhuurder, voertuigen aan een ander ter beschikking stelt, loopt steeds het risico dat het dwangmiddel van buitengebruikstelling wordt toegepast op dat voertuig: niet alleen voor gedragingen die met dat voertuig worden begaan, maar ook voor openstaande administratieve sancties die eerder aan de huurder/gebruiker zijn opgelegd. Noch in het ene, noch in het andere geval valt de verhuurder iets te verwijten. Onderdeel 9 slaagt niet.

3.25. Omdat het hier om een proefprocedure gaat, veroorloof ik mij de vrijheid om, buiten het cassatiemiddel om, te wijzen op een mogelijke andere nuance. De vordering - en dus ook het debat van partijen - is gericht geweest op de buitengebruikstelling als zodanig. De bevoegdheid van de officier van justitie gaat evenwel verder dan alleen het buiten gebruik stellen. Wanneer de periode van (maximaal) vier weken is verstreken en de persoon aan wie de administratieve sanctie is opgelegd geen enkele actie onderneemt om de auto terug te krijgen door de kosten van overbrenging en bewaring te voldoen, heeft de officier van justitie de bevoegdheid het opgeslagen voertuig te vervreemden of te vernietigen (art. 29 lid 3 Wahv). Alvorens hiertoe over te gaan wordt de rechthebbende op het voertuig van dit voornemen in kennis gesteld(27). In deze laatste fase van de executie - het vervreemden of vernietigen van het voertuig - richt de toepassing van de wettelijke bevoegdheid zich rechtstreeks tegen de rechthebbende op het voertuig.

3.26. In dit geval heeft er geen vervreemding of vernietiging van het voertuig plaats gehad en is dus ook geen sprake van een algehele ontneming van eigendom. Niettemin is duidelijk dat Hertz de kosten van overbrenging en bewaring (f 1.421,-) niet eigener beweging aan de Dienst der Domeinen heeft voldaan, maar uitsluitend om een ontneming van haar eigendom te voorkomen. Wanneer Hertz deze kosten niet op de huurder of op de bestuurder kan verhalen, heeft de toepassing van het Besluit buitengebruikstelling voertuigen tot gevolg dat de kosten van de toepassing van het dwangmiddel niet door de Staat worden gedragen noch door degene aan wie de sanctie is opgelegd, maar - ten gevolge van de dreiging van vervreemding of vernietiging van het voertuig - door de rechthebbende op het voertuig.

3.27. Een nieuwe wettelijke regeling, die inhoudt dat de rechthebbende op het voertuig - niet zijnde degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd - na afloop van de periode van buitengebruikstelling het voertuig kan komen ophalen zónder de kosten van overbrenging en bewaring daarvan te voldoen zal er, denk ik, niet snel komen: een zo algemeen gestelde regel biedt weinig waarborgen tegen misbruik. Wel zou in overweging kunnen worden genomen in het Besluit buitengebruikstelling voertuigen een hardheidsclausule op te nemen, teneinde terugbetaling mogelijk te maken in individuele gevallen waarin een verhuurder/bruikleengever de kosten van overbrenging en bewaring heeft voldaan en zijn pogingen tot verhaal van die kosten op de huurder c.q. feitelijke gebruiker vruchteloos zijn gebleken.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1.1 - 1.3 van het vonnis in eerste aanleg.

2 Dit bedrag omvat niet de administratieve sanctie, maar de kosten van overbrenging en bewaring van het voertuig (prod. 17 CvE); zie art. 3 Besluit buitengebruikstelling voertuigen.

3 M.b.t. het gelijkheidsbeginsel hebben Hertz c.s. aangevoerd dat in een soortgelijke situatie in Rotterdam wel besloten is tot opheffing van de buitengebruikstelling van een verhuurde auto.

4 MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 329, nr. 3, blz. 42; in gelijke zin: MvA, 20 329, nr. 6, blz. 12 en 22.

5 Kamerstukken II 1988/89, 20 329, nr. 9, blz. 6.

6 MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 329, nr. 3, blz. 49-50.

7 L.J.J. Rogier en J.W. van der Hulst, De Wet Mulder, artikelsgewijs commentaar op de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften, 2004, blz. 229 (aant. 3 op art. 28b); Handboek Wet Mulder (A.M. Durieux) ad art. 29, blz. 3.

8 MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 329, nr. 3, blz. 20, resp. blz. 50.

9 K.B. van 29 augustus 1990, Stb. 441, nadien gewijzigd (tekst in editie S&J 205).

10 Het `ondubbelzinnigheidscriterium' is volgens de s.t. (punt 36 e.v.) ontleend aan HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 m.nt. CJHB.

11 S.t. zijdens Hertz c.s. onder 32 (eerste twee voorbeelden).

12 S.t. zijdens Hertz c.s. onder 33.

13 Pleitnotities zijdens Hertz c.s. onder 2.2.5; zie ook de s.t. van de Staat punt 2.12.

14 Zie: Asser procesrecht/Veegens, Korthals Altes, Groen (2005) nr. 136. Zie ook: Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, blz. 46-58, waar de auteur het nadeel onderkent dat een sterke gebondenheid aan het grievenstelsel (de zgn. enge leer), in de daarop volgende instantie meebrengt dat ook de cassatierechter gebonden is aan een mogelijk onjuiste beslissing; niettemin kiest de auteur op blz. 52 voor de enge leer.

15 Dit kan worden afgeleid uit het nader rapport (Kamerstukken II 1987/88, 20 329, B, blz. 24, onder 22); zie ook alinea 3.6 hierna.

16 Rapport van de Commissie vereenvoudigde afdoening lichte overtredingen van verkeersvoorschriften (Commissie-Mulder), Den Haag 1985, blz. 23, 47-48, 67.

17 Kamerstukken II 1987/88, 20 329, B, blz. 24; cursivering van mij, A-G. Zie speciaal over dit punt: de s.t. van de Staat onder 2.8 - 2.9 en de repliek in cassatie.

18 De vraag kan worden gesteld of een buitengebruikstelling mogelijk is wanneer een werknemer rondrijdt in een voertuig van zijn werkgever. Indien de werknemer bijv. een bus of vrachtauto bestuurt kan discussie ontstaan over de vraag wie de auto `gebruikt': de werknemer of de werkgever.

19 Van de omvangrijke vakliteratuur over art. 1 Eerste Protocol noem ik slechts: J. VandeLanotte en Y. Haeck (red.), Handboek EVRM, deel II (2004), blz. 352 - 386; C.B. Schutte, The European Fundamental Right of Property, studiekring Offerhaus nr. 9 (2004), i.h.b. blz. 56-59; T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, preadvies Ver. v. Burgerlijk Recht 2005, blz. 50-70.

20 Zie in verband met art. 1 Eerste Protocol bijv: EHRM 25 oktober 1989, A-163, NJCM-Bull. 1989, 1033 m.nt. JGCS (Jacobsson), rov. 55; EHRM 28 juli 1999, NJ 2000, 470 m.nt. EAA, rov. 49, en het hierna te bespreken arrest-Gasus (in rov. 60 daarvan komt de wide margin of appreciation aan de orde).

21 EHRM 23 februari 1995, serie A nr. 306-B, inzake Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH/Nederland, NJCM-bull. 1995, 1084 m.nt. RJK.

22 Kennelijk is bedoeld een beroep te doen op art. 6 lid 2: de onschuldpresumptie.

23 In dit verband verdient aandacht dat de Wahv is opgenomen in de zgn. negatieve lijst van de Awb (de bijlage bij de Awb). In de Wahv is, merkwaardig genoeg, wél een rechtsgang geopend wanneer als voorlopige maatregel een inbewaringstelling van het voertuig plaatsvindt: zie art. 33 Wahv.

24 Vgl. Kamerstukken I 1996/97, 23 689, nr. 5a, blz. 5; L.J.J. Rogier en J.W. van der Hulst, De Wet Mulder, a.w., blz. 178.

25 Vgl. EHRM 27 november 1991, NJ 1992, 666 m.nt. EJD, waaruit volgt dat wanneer de opengestelde bestuursrechtelijke rechtsgang niet voldoet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM, de norm welke toegang tot een rechter vereist niet is geschonden, indien het mogelijk is het gehele geschil alsnog aan de burgerlijke rechter voor te leggen.

26 De wetgever heeft zich voorgesteld dat een gijzeling eerst in aanmerking komt indien de dwangmiddelen van inneming van het rijbewijs en buitengebruikstelling van het voertuig niet geschikt zijn voor toepassing dan wel vergeefs zijn toegepast (MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 329, nr. 3, blz. 50; Rogier-Van der Hulst, De Wet Mulder, a.w., blz. 220-221.

27 Art. 4 Besluit buitengebruikstelling voertuigen.