HR, 24-02-2006, nr. R04/085HR

R04/085HR

mr. Keus

Zitting 25 november 2005

Conclusie inzake

1. de Aruba vrijgestelde vennootschap COMMONWEALTH RE-INSURANCE COMPANY A.V.V.

(hierna: CRC)

2. de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden CORSTORPHINE LTD.

(hierna: Corstorphine)(1)

verzoekers tot cassatie

tegen

1. de naamloze vennootschap INTERCON FINANCIAL BANK N.V.

(hierna: Intercon)

2. de rechtspersoon naar het (publiek)recht van Venezuela FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA

(hierna: Fogade)

3. de rechtspersoon naar het recht van Colombia BANCO TEQUENDAMA S.A.

(hierna: Banco Tequendama)

4. de rechtspersoon naar het recht van Bermuda CREDICORP LTD.

5. de rechtspersoon naar het recht van de staat New York CREDIT SUISSE FIRST BOSTON CORPORATION

(hierna gezamenlijk: Intercon c.s.)

verweerders in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of Corstorphine zich jegens Intercon c.s. kan beroepen op een haar beweerdelijk verleende optie op aandelen in de Colombiaanse Banco Tequendama.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 In 1994 deed zich in Venezuela een grote bankencrisis voor, hetgeen voor Fogade aanleiding was in juni 1994 te interveniëren in de Banco Construccion, een bank beheerst door de familie [A]. Banco Construccion is vervolgens in liquidatie gegaan. Vóór de interventie heeft de toenmalige president-directeur van de Banco Construccion, [betrokkene 1], in verband met van Fogade ontvangen financiële steun, aan Fogade verpand of fiduciair tot zekerheid overgedragen 56% (of, overeenkomstig de stellingen van Corstorphine: 51%) van de aandelen in de Colombiaanse Banco Tequendama. De familie [A] beheerste ook Intercon, een Arubaanse offshore vennootschap, alsmede de Arubaanse holdingmaatschappij die alle aandelen in Intercon had. Via deze holding bestonden er ook formele banden tussen Banco Construccion en Intercon. Alle aandelen in de Arubaanse holding zijn op 6 mei 1994 in handen gekomen van Fogade, met onder meer een bestuurswisseling in Intercon tot gevolg.

1.2 Intercon bezat begin 1994 de resterende 44% (of 49%) van de aandelen in de Colombiaanse Banco Tequendama. [Betrokkene 1], die destijds tevens president-directeur van Intercon was (en ook van voormelde Arubaanse holding), heeft op 2 februari 1994 ook deze resterende aandelen aan Fogade verpand of fiduciair tot zekerheid overgedragen.

1.3 Alle aandelen in Banco Tequendama zijn door Fogade op een openbare veiling verkocht. Volgens Corstorphine was elke betrokkenheid bij deze veiling jegens haar onrechtmatig, aangezien zij op 11 januari 1994 van Intercon een optierecht ter verwerving van de voornoemde 44% (of 49%) van de aandelen in Banco Tequendama had verworven, met welk optierecht de veilingverkoper Fogade, de veilingkoper Credicorp en de andere betrokkenen (de overige verweerders in cassatie) ten tijde van de veiling bekend waren.

1.4 Op 7 februari en 18 april 1995 heeft CRC, op de bij wet voorziene wijze, onder en ten laste van Intercon conservatoir beslag gelegd op al haar aandelen in Banco Tequendama. Bij in kracht van gewijsde gegane vonnissen zijn de vorderingen tot vanwaardeverklaring van de beide beslagen afgewezen.

1.5 CRC en Corstorphine hebben bij verzoekschrift, op 8 juli 1997 bij de griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba ingediend, gevorderd, primair dat de aandelenoverdracht aan veilingkoper Credicorp wordt nietig verklaard althans vernietigd, dan wel dat Intercon c.s., op straffe van een dwangsom, wordt bevolen die transactie ongedaan te maken, subsidiair dat Intercon c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van US$ 2.000.000,- aan CRC en US$ 48.010.000,- aan Corstorphine, dan wel een rechtens vast te stellen som, althans een bedrag, nader op te maken bij schadestaatprocedure, alles vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van Intercon c.s. in de proceskosten.

1.6 Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij vonnis van 24 maart 1999 alle vorderingen van CRC en Corstorphine afgewezen. CRC en Corstorphine hebben hoger beroep bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) ingesteld.

1.7 Bij tussenvonnis van 20 februari 2001 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld enkele, door het Hof nader aangeduide producties in het geding te brengen. In het tussenvonnis van 20 augustus 2002 heeft het Hof partijen gelegenheid geboden producties in het geding te brengen met betrekking tot het door Corstorphine gestelde optierecht en de door Fogade gestelde antidatering van de overeenkomst waarbij dit optierecht werd verleend. Bij tussenvonnis van 25 maart 2003 kreeg CRC de gelegenheid bij akte te reageren op de stellingen van Intercon c.s. met betrekking tot de echtheid van de pretense notulen van een op 6 oktober 1994 gehouden buitengewone algemene aandeelhoudersvergadering van Intercon Holdings en om haar belang bij haar verzoek op grond van art. 128 (oud) Rv Aruba, strekkende tot een gerechtelijk onderzoek naar de echtheid van die notulen, duidelijker aan te geven. In het tussenvonnis van 20 mei 2003 achtte het Hof vooralsnog de antidatering van de akte waarbij het optierecht is verleend, niet door Intercon c.s. bewezen (rov. 3.1). Ook was het Hof vooralsnog van oordeel dat Corstorphine de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, niet aannemelijk heeft gemaakt. Partijen werden in de gelegenheid gesteld bij akte op de overwegingen van het Hof te reageren.

1.8 Bij eindvonnis van 20 april 2004 heeft het Hof in het incident onder meer geoordeeld dat CRC niet heeft voldaan aan de opdracht om - op voor het Hof begrijpelijke wijze - haar belang aan te geven en heeft het Hof het incidentele verzoek van CRC afgewezen. In de hoofdzaak achtte het Hof vooralsnog niet door Corstorphine bewezen dat de akte, houdende het optierecht, niet is geantidateerd, waarbij het de door Intercon c.s. aangevoerde aanwijzingen van het tegendeel in aanmerking heeft genomen. Het Hof overwoog echter aan een opdracht tot nadere bewijslevering om de hierna volgende redenen niet toe te komen (rov. 3.10). Volgens het Hof hebben Intercon c.s. vele malen gesteld dat Corstorphine door de familie [A] wordt beheerst en heeft Corstorphine dit niet weersproken; Corstorphine heeft, integendeel, de familie [A] als "de rechtmatige belanghebbenden" in (onder meer) Corstorphine aangeduid (rov. 3.11). In rov. 3.13 heeft het Hof overwogen:

"Aangenomen dat de optieverleningsakte niet geantidateerd is, heeft [betrokkene 1] op 11 januari 1994 aan zichzelf en familieleden, via Costorphine, een optierecht verleend tot verwerving van aandelen Banco Tequendama en op 2 februari 1994, tot redding van de financiële (bancaire) belangen van zijn familie, deze zelfde aandelen verpand of fiduciair tot zekerheid overgedragen aan Fogade, zonder vermelding van de optieverlening. Onder deze omstandigheden is het onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat de familie [A], via Costorphine, tegenover Fogade en de andere geïntimeerden beroep doet op de optieverlening."

Verder overwoog het Hof, nog steeds ervan uitgaande dat van antidatering geen sprake is, dat de eenzijdige optieverlening zeer voordelig was voor Corstorphine, en dus voor [betrokkene 1] en andere leden van diens familie, zonder dat daar voor Intercon iets tegenover stond. Naar Corstorphine in hoger beroep had becijferd, zou zij bij uitoefening van het optierecht US$ 27.028.430,26 dienen te betalen, terwijl de waarde van de aandelen lag tussen US$ 58.800.000,- en US$ 70.500.000,- (rov. 3.14). In dit kader was het Hof van oordeel dat naar Arubaans vennootschapsrecht deze optieverlening door een bestuurder aan zichzelf en andere familieleden, als ultra vires, nietig is. Het Hof overwoog verder dat voor zover vernietigbaarheid als sanctie moet worden aangenomen, een beroep op de vernietigingsgrond in de stellingen van Intercon (de optieverlening is frivool en te kwader trouw, gespeend van ernst en zorgvuldig bankiersgedrag) begrepen kan worden geacht (rov. 3.15). Het Hof heeft het bestreden vonnis dan ook bevestigd.

1.9 CRC en Corstorphine hebben tijdig beroep in cassatie van het vonnis van 20 april 2004 ingesteld(3). Zij hebben één cassatiemiddel, bestaande uit vier onderdelen, voorgesteld. De onderdelen 1-3 worden aangevoerd door Corstorphine, terwijl onderdeel 4 wordt aangevoerd door CRC. Intercon c.s. hebben bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep van CRC en Corstorphine te verwerpen en hebben hunnerzijds een voorwaardelijk incidenteel middel van cassatie voorgesteld. CRC en Corstorphine hebben bij verweerschrift verzocht het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep te verwerpen. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Intercon c.s. nog hebben gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.1 Onderdeel 1, dat slechts door Corstorphine wordt aangevoerd, omvat vijf subonderdelen en richt zich met zowel rechts- als motiveringsklachten tegen de rov. 3.11-3.13 en 3.20, en meer in het bijzonder tegen de slotzin van rov. 3.13, waarin het Hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geoordeeld dat de familie [A], via Corstorphine, tegenover Fogade en de andere geïntimeerden op de optieverlening beroep doet. Het onderdeel betoogt dat het Hof:

1. een rechtens onbegrijpelijke, althans onvoldoende bepaalde en mede daardoor rechtens onjuiste beslissing heeft gegeven;

2. in strijd met het recht onvoldoende voor ogen heeft gehouden dat bij de toepassing van art. 6:2 lid 2 Arubaans B.W., c.q. een daarop afgestemde regel van ongeschreven recht, terughoudendheid moet worden betracht;

3. althans buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, althans een rechtens onjuiste toepassing heeft gegeven aan de regel van Arubaans recht dat de rechter van ambtswege de rechtsgronden moet aanvullen, welke niet door partijen zijn aangevoerd (art. 52 Rv Aruba);

4. althans een ongeoorloofde "verrassingsbeslissing" heeft gegeven;

5. in elk geval zijn beslissing onvoldoende, althans niet voldoende begrijpelijk, heeft gemotiveerd.

2.2 Volgens subonderdeel 1.1 is het aannemelijk dat het oordeel van het Hof in de slotzin van rov. 3.13 door art. 6:2 lid 2 van het op 1 januari 2002 op Aruba ingevoerde Boek 6 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek(4) is ingegeven. Het subonderdeel betoogt dat, indien het Hof heeft bedoeld deze bepaling toe te passen op de krachtens de optieverlening geldende regels, het bestreden vonnis rechtens onbegrijpelijk, althans onvoldoende bepaald is. Naar het subonderdeel verdedigt, vloeien uit de optieverlening slechts rechten en verplichtingen voort voor de contractspartijen Corstorphine en Intercon en niet voor de andere geïntimeerden. Voorts betoogt het subonderdeel dat onduidelijk is hoe art. 6:2 lid 2 of enige daaraan verwante regel van ongeschreven recht toepassing kan vinden, gezien art. 11 van de akte van optieverlening, die onder meer bepaalt dat "(a)lle gevolgen, handelingen, toepassingen, verplichtingen, rechten dan ook, die voortvloeien uit of het gevolg zijn van dit document en/of het overeengekomene en de handelingen die dit inhoudt, (...) door de wetten van de Republiek Colombia (zullen worden geregeerd)". Volgens het subonderdeel is het bestreden vonnis ook daarom onvoldoende bepaald, omdat "de familie [A], via Costorphine" niet als een bepaalde schuldeiser op wie art. 6:2 lid 2 het oog heeft, kan worden aangemerkt. Ook voor het geval dat het Hof heeft bedoeld dat het in de procedure gedane beroep op de optieverlening uit het oogpunt van goed procesrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verdedigt het subonderdeel dat de bestreden uitspraak niet aan de daaraan te stellen eisen van begrijpelijkheid en bepaaldheid voldoet. Ten slotte wordt betoogd dat denkbaar is dat het Hof de door Corstorphine gestelde onrechtmatige daad en de door die onrechtmatige daad in het leven geroepen rechtsbetrekking, waarbij Corstorphine als schuldeiser optreedt en Intercon c.s. als schuldenaars hebben te gelden, tot uitgangspunt heeft genomen. Voor dat geval betoogt het subonderdeel dat art. 6:2 lid 2 niet voor een zodanige rechtsbetrekking is geschreven en dat er ook geen regel van ongeschreven recht is waarop het bestreden oordeel kan steunen. Ook voor dat geval klaagt het subonderdeel over een onvoldoende bepaaldheid van het oordeel van het Hof, waarbij het mede wijst op rov. 3.20, volgens welke voor (onder meer) de in rov. 3.13 ontwikkelde grond voor afwijzing van de vorderingen voldoende aanknopingspunten in de stellingen van Intercon c.s. zijn te vinden.

2.3 Ik deel de opvatting van het subonderdeel dat het Hof blijkens de in rov. 3.13 gebruikte bewoordingen "onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid" de bepaling van art. 6:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna BWA) voor ogen heeft gehad. Art 6:2 BWA luidt:

"1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."

Voorts deel ik de opvatting van het subonderdeel dat het Hof, dat Corstorphine een "beroep (...) op de optieverlening" heeft ontzegd, art. 6:2 lid 2 BWA heeft toegepast op de krachtens de optieverlening tussen de betrokkenen geldende regels. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het Hof Corstorphine haar beroep op de optieverlening niet op grond van art. 6:2 lid 2 BWA, maar uit het oogpunt van goed procesrecht heeft ontzegd, mist het mijns inziens feitelijke grondslag.

2.4 De klacht dat het oordeel van het Hof in rov. 3.13 onvoldoende is bepaald, omdat voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA sprake moet zijn van een bepaalde schuldeiser en een bepaalde schuldenaar, terwijl "de familie [A], via Costorphine" niet als een bepaalde schuldeiser kan worden aangemerkt (cassatierekest onder 27), mist mijns inziens doel. In de benadering van het Hof kan Corstorphine zich niet jegens Intercon c.s. op de optieverlening beroepen en ontbreekt het, aldus beschouwd, niet aan een welbepaalde schuldeiser (Corstorphine) en welbepaalde schuldenaars (Intercon c.s.), in wier relatie de tussen hen in verband met de optieverlening geldende regels op grond van art. 6:2 lid 2 BWA buiten toepassing moeten blijven.

Iets anders is dat het Hof zijn oordeel dat in de relatie tussen Corstorphine en Intercon c.s. toepassing van de bedoelde regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft doen steunen op de omstandigheid dat de verpanding c.q. fiduciaire overdracht van de aandelen in Banco Tequendama door [betrokkene 1](5) (in de woorden van het Hof:) "tot redding van de financiële (bancaire) belangen van zijn familie" strekte, terwijl Corstorphine, die met een beroep op de eenzijdige optieverlening door (wederom) [betrokkene 1] de voor de familie [A] nadelige gevolgen van die verpanding c.q. fiduciaire overdracht ten detrimente van Intercon c.s. ongedaan tracht te maken, door diezelfde familie wordt beheerst (vgl. in dit verband ook rov. 3.11). Dat het naar het oordeel van het Hof onder deze omstandigheden geen bescherming verdient dat Corstorphine zich laat leiden door het belang van de familie [A] bij ongedaanmaking van de voor die familie nadelige gevolgen van de overigens tot haar voordeel strekkende verpanding c.q. fiduciaire overdracht, maakt nog niet dat in de benadering van het Hof de familie [A] in plaats van Corstorphine als schuldeiser in de zin van art. 6:2 lid 1 BWA heeft te gelden.

2.5 Voor zover aan het subonderdeel ten grondslag ligt dat art. 6:2 lid 2 BWA ten aanzien van de optieverlening slechts in de relatie tussen de partijen bij de optieverlening toepassing kan vinden, gaat het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uit. Art. 6:2 lid 2 BWA is van toepassing op elke verbintenis, ongeacht de bron waaruit zij is ontstaan. De bepaling is in haar werking niet tot contractuele rechtsverhoudingen beperkt, maar kan ook in andere rechtsverhoudingen toepassing vinden(6). Naar uit de (op grond van het concordantiebeginsel van art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden relevante) parlementaire geschiedenis van het Nederlandse art. 6:2 BW blijkt, geldt de bepaling mede voor verbintenissen uit onrechtmatige daad(7). In de onderhavige zaak, waarin Corstorphine Intercon c.s. voor haar schade als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van haar (overigens betwiste) optierecht aansprakelijk houdt, zijn zulke verbintenissen uit onrechtmatige daad tussen Corstorphine en Intercon c.s.(8) aan de orde. Dat neemt echter niet weg dat de aanspraken van Corstorphine, alhoewel Intercon c.s., met uitzondering van Intercon, bij de optieverlening geen partij waren, door die optieverlening worden bepaald: in de benadering van Corstorphine roept een optieverlening als waarvan hier sprake is, voor de begunstigde immers ook jegens daarbij niet als partij betrokken derden op grond van art. 6:162 BWA een aanspraak in het leven dat deze derden de optie niet op onrechtmatige wijze frustreren.

Overigens houd ik voor mogelijk dat het Hof, dat niet heeft onderscheiden tussen Intercon en de overige geïntimeerden, voor ogen heeft gehad dat de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zich voordoet in de relatie tussen Corstorphine en Intercon en slechts in die zin in de relatie tussen Corstorphine en de overige geïntimeerden "doorwerkt", dat zij aan de onrechtmatigheid van het handelen van de overige geïntimeerden in de weg staat. Als het Hof die gedachtegang heeft gevolgd, heeft de bestreden toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA zich, anders dan het subonderdeel veronderstelt, überhaupt niet van de rechtsbetrekking tussen de bij de optieverlening betrokken partijen verwijderd.

2.6 Voor zover het subonderdeel betoogt dat onduidelijk is hoe art. 6:2 lid 2 BWA toepassing kan vinden nu bij de optieverlening voor toepasselijkheid van Colombiaans recht is gekozen, wijs ik erop dat, met uitzondering van Intercon, Intercon c.s. geen partij bij de optieverlening waren en dat om die reden niet valt in te zien waarom zij aan een bij die optieverlening gemaakte rechtskeuze waren gebonden, nog daargelaten of en in hoeverre die rechtskeuze betekenis heeft voor de toepasselijkheid van art. 6:2 BWA op verbintenissen uit (mogelijk) door hen in verband met de optieverlening gepleegde onrechtmatige daden.

Voorts geldt dat Corstorphine zich in de feitelijke instanties niet op art. 11 van de akte van optieverlening en een daaruit voortvloeiende toepasselijkheid van Colombiaans recht heeft beroepen, zodat in zoverre van een ontoelaatbaar novum in cassatie sprake is. Al om die reden is het uitgesloten dat de Hoge Raad, zo het door het subonderdeel bedoelde Colombiaanse recht al van art. 6:2 lid 2 BWA zou verschillen (hetgeen Corstorphine overigens ook in cassatie niet heeft gesteld en geadstrueerd), dit bij de toetsing van de motivering van het bestreden vonnis(9) betrekt.

2.7 Subonderdeel 1.1 kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het een zelfstandige klacht bevat over een onvoldoende bepaaldheid van rov. 3.20, waarin het Hof heeft geoordeeld dat (ook) voor de in rov. 3.13 ontwikkelde grond voor afwijzing van de vorderingen voldoende aanknopingspunten in de stellingen van Intercon c.s. zijn te vinden. Van het Hof kan niet worden gevergd te verantwoorden op welke van de door partijen aangevoerde stellingen het elk van zijn beslissingen doet steunen. Uiteraard was het Hof wel aan de grenzen van de rechtsstrijd van partijen gebonden, maar subonderdeel 1.1 klaagt niet dat het Hof die grenzen zou hebben overschreden.

2.8 Subonderdeel 1.2 omvat een rechtsklacht (zie cassatierekest onder 24: "Door zo te oordelen heeft het Hof (...) (2) in strijd met het recht onvoldoende voor ogen gehouden(...)"). Het subonderdeel betoogt dat het Hof met zijn oordeel in rov. 3.13 niet de voor de toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA vereiste terughoudendheid in acht heeft genomen. Volgens het subonderdeel heeft de wetgever met de formulering "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" tot uitdrukking willen brengen dat de rechter art. 6:2 lid 2 BWA terughoudend moet toepassen en dat dit in elk geval betekent dat een regel niet te snel en zonder grondig onderzoek naar de voor de beslissing relevante feiten als "niet van toepassing" mag worden aangemerkt. Het subonderdeel betoogt dat het Hof heeft geoordeeld zonder dat geïntimeerden (ik neem aan dat hier bedoeld is: partijen) over de toelaatbaarheid van een beroep op de optieverlening hebben gedebatteerd, dat het Hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat andere dan oirbare motieven aan de optieverlening ten grondslag lagen en dat het Hof bovendien niet heeft onderzocht hoe de belangen en verantwoordelijkheden binnen de familie [A] waren verdeeld. Bij dit alles zou, nog steeds volgens het subonderdeel, in aanmerking mogen worden genomen dat in cassatie moet worden uitgegaan van bekendheid van Fogade met het optierecht toen zij, Fogade, de aandelen tot zekerheid verkreeg en dat Intercon c.s. ten tijde van de veiling met het optierecht bekend waren.

2.9 De wetgever heeft met de formulering "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" inderdaad bedoeld de rechter tot terughoudendheid bij het toekennen van derogerende werking aan redelijkheid en billijkheid aan te zetten(10). Bij de parlementaire behandeling van het (Nederlandse) art. 6:2 BW is van regeringszijde onder meer opgemerkt:

"Uitgaande van dit laatste bezigt het gewijzigd ontwerp in de artikelen 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2 de wending "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar". De nieuwe redactie bedoelt enerzijds de rechter tot de nodige terughoudendheid bij de toepassing van deze bepalingen aan te sporen, maar anderzijds te doen uitkomen dat in beide artikelen het tweede lid telkens neerkomt op een uitwerking van de algemene regel van het eerste lid voor een bepaald geval en dat geen wezenlijk verschil bestaat tussen de in beide leden gebezigde maatstaven."(11)

Voorts staat in het licht van de parlementaire geschiedenis buiten twijfel dat de rechter zijn beslissing om art. 6:2 lid 2 BW toe te passen, controleerbaar dient te motiveren:

"Het is wenselijk dat de omstandigheden op grond waarvan de rechter de toepassing van de ingeroepen regel in het betreffende geval onaanvaardbaar acht, in de motivering zijn terug te vinden."(12)

De toetsing van de bedoelde rechterlijke beslissing kan in cassatie slechts marginaal zijn. De beantwoording van de vraag wat redelijkheid en billijkheid in een gegeven geval meebrengen, is verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat de beslissing van de lagere rechter in cassatie veelal niet in volle omvang kan worden getoetst(13).

2.10 Het Hof heeft, blijkens de termen van rov. 3.13 ("onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid"), het rechtens juiste criterium toegepast. Voorts heeft het Hof zijn beslissing uitdrukkelijk gerelateerd aan de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder heeft gereleveerd dat, zou het Corstorphine vrijstaan zich jegens Intercon c.s. op de optieverlening te beroepen, dit ertoe zou leiden dat de familie [A], die Corstorphine beheerste, zich ten detrimente van Intercon c.s. zou kunnen bevrijden van de voor haar nadelige gevolgen van de zonder vermelding van de optieverlening en tot redding van haar financiële (bancaire) belangen verrichte verpanding of fiduciaire overdracht van de aandelen in Banco Tequendama. Daarbij heeft het Hof blijkens rov. 3.12 overigens in aanmerking genomen dat (naar de eigen stellingen van Corstorphine) met de verkoop van de aandelen Banco Tequendama de schulden van de familie [A] aan Fogade volledig zijn voldaan en ook een persoonlijke garantie van [betrokkene 2] is komen te vervallen. Uit deze motivering blijkt mijns inziens niet dat het Hof de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA passende terughoudendheid uit het oog zou hebben verloren. Bij die stand van zaken kan het subonderdeel, dat zich tot een rechtsklacht beperkt, niet tot cassatie leiden, ook niet in het geval dat op de door het Hof gegeven motivering op zichzelf zou zijn af te dingen.

Ik deel intussen niet het uitgangspunt van het subonderdeel dat in cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Corstorphine dat Fogade, toen zij de aandelen tot zekerheid verkreeg, van het optierecht op de hoogte was. Het Hof heeft de juistheid van die stelling niet in het midden gelaten, maar is er daarentegen van uitgegaan dat de verpanding of fiduciaire overdracht aan Fogade zonder vermelding van de optieverlening heeft plaatsgevonden. Of Intercon c.s. ten tijde van de veiling met het optierecht bekend waren, heeft het Hof inderdaad in het midden gelaten, kennelijk omdat het Hof, in een situatie waarin bij de verpanding of de fiduciaire overdracht van de aandelen van het optierecht geen melding is gemaakt, een eventuele latere bekendheid van Intercon c.s. met dat optierecht niet van beslissende betekenis heeft geacht. Ook dat laatste geeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA te betrachten terughoudendheid blijk.

2.11 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het Hof is getreden buiten de rechtsstrijd tussen partijen, althans een rechtens onjuiste toepassing aan art. 52 Rv Aruba (ambtshalve aanvulling van rechtsgronden) heeft gegeven. Het subonderdeel betoogt dat volgens vaste rechtspraak de toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA steeds afhangt van de feitelijke omstandigheden van het geval zoals deze door partijen zijn gepresenteerd en dat de stellingen van partijen, die niet een op toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA gericht debat hebben gevoerd, een onvoldoende feitelijke basis voor toepassing van die bepaling bieden.

2.12 Alhoewel het processuele debat zich, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft toegespitst op de vraag of van een Intercon bindende en door de bevoegde Colombiaanse autoriteit goedgekeurde optieverlening sprake was en of de akte van optieverlening niet was geantidateerd, raken de stellingen zoals partijen die in eerste aanleg hebben betrokken, wel degelijk ook de vraag of Corstorphine haar rechten uit de optieovereenkomst al dan niet te goeder trouw in het geding kan brengen. Bij conclusie van antwoord hebben Intercon c.s. onder meer gesteld:

"15. In de tweede plaats valt op dat deze als basis voor de onderhavige actie dienende optieovereenkomst zo eenzijdig is opgesteld in het voordeel van de optiegerechtigde eiseres Costorphine zonder dat die er enige reële of redelijke contraprestatie tegenover stelt dat elk redelijk denkend mens moet concluderen dat die optieovereenkomst in frivoliteit en lichtzinnigheid is totstandgekomen, zodanig dat eiseres Costorphine Ltd. ten deze te kwader trouw handelt door te pogen deze zaak hier aanhangig te maken."

Corstorphine c.s. hebben hierop als volgt in de conclusie van repliek gereageerd:

"6. (...) Gedaagden hebben het altijd over de achter de schermen handelen van de familie [A]. Welnu, als deze familie de rechtmatige belanghebbenden zijn in beide contracterende partijen waarom zouden zij niet vrij zijn om over en weer opties in aandelen te verlenen, open-ended? of anders. Deze optie is geheel volgens de gebruikelijke regels aangegaan. (...)

(...)

7. (...) Gedaagden pretenderen de motieven van de optieovereenkomst te weten en deze te kwalificeren als een handelen te kwader trouw. De optie overeenkomst zelve wordt niet betwist. (...)"

Intercon c.s. hebben daartegen bij dupliek weer het volgende aangevoerd:

"7. Ten onrechte beweren eiseressen dat de onderhavige optie geheel in overeenstemming met de geldende regels zou zijn tot stand gekomen. Zulk een stelling past alleen bij zelfbedrog.

Nu eiseressen in stelling 6 van repliek - zij het vrij retorisch - nogmaals erkennen dat de familie [A] achter de gordijnen aan de touwtjes trekt van beide eiseressen, zou het inderdaad gepast zijn om de gestelde vraag door eiseressen zelf te zien beantwoord. Eiseressen zijn er terdege mee bekend dat de onderhavige optie gespeend is van ernst en zorgvuldig bankiersgedrag."

Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba heeft zich in zijn vonnis van 24 maart 1999 niet uitgelaten over de vraag of een beroep op de optieovereenkomst met de redelijkheid en billijkheid in strijd is. Het Gerecht is aan deze vraag niet toegekomen, omdat het van oordeel was dat het beweerde optierecht niet geldig kan worden nagekomen, nu de daarvoor naar Colombiaans recht vereiste goedkeuring van de "Superintendencia Bancaria", een Colombiaanse rechtspersoon die toezicht houdt op het bankwezen, ontbreekt en ervan moet worden uitgegaan dat deze goedkeuring niet zal worden verleend. Daarom is, aldus het Gerecht, het optierecht niet verloren gegaan door oorzaken die aan Intercon c.s. kunnen worden toegerekend. In hoger beroep hebben de stellingen van partijen zich vervolgens op de kwestie van de vereiste goedkeuring en de door Intercon c.s. gestelde antidatering van de akte van optieverlening toegespitst.

2.13 Gelet op de in eerste aanleg door partijen betrokken stellingen, en meer in het bijzonder het bij conclusie van antwoord door Intercon c.s. gevoerde verweer dat "elk redelijk denkend mens moet concluderen dat (...) (de) optieovereenkomst in frivoliteit en lichtzinnigheid is totstandgekomen, zodanig dat eiseres Costorphine Ltd. ten deze te kwader trouw handelt door te pogen deze zaak hier aanhangig te maken", meen ik dat het Hof het beroep van Corstorphine op de optieverlening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kon oordelen, zonder daarbij de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen te miskennen. Overigens teken ik daarbij nog aan dat naar Arubaans appelprocesrecht geen grievenstelsel geldt(14) en dat, zo al grieven zijn aangevoerd, het door die grieven ontsloten terrein daarom niet bepalend is voor de door de appelrechter in acht te nemen grenzen van de rechtsstrijd.

Voor zover het subonderdeel (onder verwijzing naar het cassatierekest onder 31) betoogt dat de door het Hof in de rov. 3.11-3.13 gereleveerde stellingen en daaruit gedistilleerde feiten onvoldoende feitelijke basis voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA bieden en dat het Hof daarom een rechtens onjuiste toepassing heeft gegeven aan de regel van Arubaans procesrecht dat de rechter van ambtswege de rechtsgronden moet aanvullen, verwijs ik naar het hiervóór (onder 2.10) naar aanleiding van subonderdeel 1.2 reeds gestelde dat de door het Hof op die stellingen en feiten gebaseerde motivering niet een rechtens onjuiste toepassing van de genoemde bepaling impliceert en aan de door de rechter bij toepassing van die bepaling te betrachten terughoudendheid niet onvoldoende recht doet. Waar de door het Hof relevant geachte stellingen en feiten zijn oordeel omtrent de toepassing van art. 6:2 lid 2 BWA kunnen dragen, heeft het Hof de regel van Arubaans procesrecht dat de rechter van ambtswege de rechtsgronden moet aanvullen, niet rechtens onjuist toegepast.

2.14 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het Hof, zo het al niet buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden en zo het al niet een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de regel van Arubaans procesrecht dat de rechter van ambtswege de rechtsgronden moet aanvullen, een ongeoorloofde "verrassingsbeslissing" heeft gegeven. Het subonderdeel betoogt dat noch partijen, noch het Hof in de opvolgende tussenvonnissen, aandacht hebben besteed aan de vraag of het beroep op de optieverlening naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. De daarop betrekking hebbende overwegingen van het Hof zijn, naar het subonderdeel betoogt, voor partijen, althans voor Corstorphine, gekomen als een totale verrassing, waarop in elk geval Corstorphine niet bedacht behoefde te zijn.

2.15 In het algemeen geldt dat de appelrechter vrij is om voor partijen verrassende rechtsbeslissingen te nemen(15). Dat neemt niet weg dat partijen voldoende moeten zijn gehoord over de wezenlijke elementen die aan de rechterlijke beslissing ten grondslag liggen en niet mogen worden verrast met een rechterlijke beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden(16). Het leerstuk van de verrassingsbeslissingen wordt echter terughoudend toegepast en is slechts bedoeld ter correctie van evidente gevallen van verrassingsuitspraken, waarin duidelijk is dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden(17).

2.16 In casu zou naar mijn mening sprake zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, als partijen niet erop bedacht behoefden te zijn dat het Hof zou beslissen over de vraag of een beroep op het betwiste optierecht met de redelijkheid en billijkheid strookte en als het partijen deswege aan een reële mogelijkheid zou hebben ontbroken alle daarbij in acht te nemen feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Naar mijn mening is een en ander niet het geval.

In eerste aanleg hebben Intercon c.s. Corstorphine handelen te kwader trouw in verband met het aanhangig maken van haar aanspraken op grond van het betwiste optierecht verweten. Het lag niet zó weinig voor de hand dat de rechter daarin een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou lezen, dat Corstorphine daarop in redelijkheid niet bedacht behoefde te zijn(18) en een adequate reactie op de bedoelde stellingen van Intercon c.s. achterwege kon laten. Overigens hebben Corstorphine c.s. in de eerste aanleg wel degelijk op de bedoelde stellingen gereageerd en, stellende dat de optieovereenkomst zelve niet wordt betwist, zich daarbij ook hunnerzijds in termen van aan hen verweten "handelen te kwader trouw" uitgelaten(19). Uit het verdere processuele debat blijkt niet dat Intercon c.s. de bedoelde stellingen hebben prijsgegeven. Weliswaar heeft het verdere processuele debat, en in het bijzonder het processuele debat zoals dat in hoger beroep is gevoerd, zich, mede onder invloed van de beslissing van het Gerecht in Eerste Aanleg, op andere aspecten, te weten het ontbreken van de naar Colombiaans recht vereiste goedkeuring en een mogelijke antidatering van de akte van optieverlening, toegespitst, maar daarmee was het bedoelde verwijt van Intercon c.s. (dat betekenis heeft, juist voor het geval dat van een daadwerkelijke, aan de verpanding of fiduciaire overdracht voorafgaande en van de noodzakelijke, naar Colombiaans recht vereiste goedkeuring voorziene optieverlening sprake is) nog niet van de baan. Wat het processuele debat in appel betreft, voeg ik daaraan nog toe dat door het ontbreken van een grievenstelsel in het Arubaanse appelprocesrecht zich in de Arubaanse appelprocedure minder snel dan in het Nederlandse hoger beroep zal voordoen dat partijen niet op beslissingen over in eerste aanleg aangeroerde, maar buiten het bereik van de grieven gelegen thema's bedacht behoeven te zijn(20). Anders dan het subonderdeel betoogt, is van een ongeoorloofde verrassingsbeslissing geen sprake.

2.17 Subonderdeel 1.5, dat een aantal motiveringsklachten bevat, betoogt dat het oordeel in rov. 3.13 feitelijk onjuist of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het Hof in rov. 3.13 kennelijk onjuist, omdat uit de vaststaande feiten blijkt dat niet [betrokkene 1], maar Intercon op 11 januari 1994 een optierecht heeft verleend. Ook is het oordeel in rov. 3.13 onjuist, zo betoogt het subonderdeel, omdat het optierecht blijkens de stukken en de vaststelling door het Hof aan Corstorphine is verleend en niet aan [betrokkene 1] (zelf) "en familieleden, via Corstorphine". Zou het Hof de bekritiseerde passages niet letterlijk hebben bedoeld maar het oog hebben gehad op de economische positie van bepaalde belanghebbenden bij de verschillende entiteiten, dan zou, nog steeds volgens het subonderdeel, het bestreden oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, in elk geval omdat een nader onderzoek naar de vraag hoe de belangen en verantwoordelijkheden binnen de familie waren verdeeld en welke personen of entiteiten binnen de familie voor de optieverlening verantwoordelijk waren, heeft ontbroken. Het subonderdeel klaagt voorts over de vermelding in rov. 3.13, dat de verpanding of fiduciaire overdracht aan Fogade heeft plaatsgehad, "zonder vermelding van de optieverlening". Volgens het subonderdeel heeft Corstorphine bij inleidend verzoekschrift in eerste aanleg gesteld dat Fogade van het optierecht op de hoogte was, terwijl het Hof het tegendeel niet heeft vastgesteld. Een ander aspect waarop de motivering van het bestreden vonnis zou tekortschieten, betreft de relevantie voor de toetsing van het beroep van Corstorphine op het optierecht aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van het gestelde in rov. 3.12 (het feit dat de schulden van de familie [A] aan Fogade door de verkoop van de aandelen in Banco Tequendama volledig zijn voldaan en dat met die verkoop ook een persoonlijke garantie van [betrokkene 2] kwam te vervallen). Ten slotte richt het subonderdeel zich tegen de ontoereikendheid en irrelevantie als motivering van de vermelding in rov. 3.20, volgens welke de stellingen van Intercon c.s. voldoende aanknopingspunten voor (onder meer) de afwijzingsgrond van rov. 3.13 bieden.

2.18 Het oordeel van het Hof in rov. 3.13 is niet feitelijk onjuist voor zover dit de bij de optieverlening betrokken partijen betreft. Dat niet [betrokkene 1], maar Intercon als partij bij de optieverlening was betrokken, is blijkens rov. 3.1 onder f niet miskend. In rov. 3.13 heeft het Hof kennelijk niet anders bedoeld dan dat [betrokkene 1] bij die optieverlening (aangenomen dat die op 11 januari 1994 heeft plaatsgehad) als toenmalige president-directeur van Intercon (vergelijk in dit verband ook de in rov. 3.1 onder d vervatte vaststelling) heeft gehandeld. Evenmin heeft het Hof eraan voorbij gezien dat het optierecht aan Corstorphine werd verleend. Met de vermelding dat [betrokkene 1] het optierecht "aan zichzelf en familieleden, via Costorphine" verleende, heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het optierecht strekte tot voordeel van de familie [A], die, naar het Hof in rov. 3.11 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld, (ook) Corstorphine beheerste.

Kennelijk is het Hof in rov. 3.13 ervan uitgegaan dat leden van de familie [A] die vanwege hun belangen in Corstorphine van een beroep op het aan die rechtspersoon verleende optierecht zouden profiteren, in een eerder stadium bij de (door de verpanding of fiduciaire overdracht van de aandelen in Banco Tequendama gefacilieerde) steunverlening door Fogade waren gebaat. Ook zonder dat het Hof zich daarvoor kon baseren op een nader onderzoek naar de verdeling van belangen en verantwoordelijkheden binnen de familie [A], is dat uitgangspunt niet onbegrijpelijk, nu Corstorphine zich in de feitelijke instanties niet op uiteenlopende belangen en verantwoordelijkheden binnen de familie [A] heeft beroepen en daarentegen de in rov. 3.11 weergegeven (en kennelijk door het Hof - geenszins onbegrijpelijk - niet als voorwaardelijk opgevatte) stelling van Corstorphine dat, "als deze familie de rechtmatige belanghebbenden zijn in beide contracterende partijen (Intercon en Corstorphine; LK)", het haar zou vrijstaan die partijen elkaar over en weer opties in aandelen te laten verlenen, veeleer op een gelijkgerichtheid van de belangen binnen de familie [A] wijst.

Voor zover het subonderdeel is gericht tegen de feitelijke onjuistheid, onbegrijpelijkheid of irrelevantie van de vermelding in rov. 3.13 dat Fogade bij de verpanding of fiduciaire overdracht van de aandelen in Banco Tequendama niet met de beweerde optieverlening bekend was, geldt allereerst dat in cassatie niet over de feitelijke onjuistheid van de vaststellingen van het Hof kan worden geklaagd en dat de relevantie van de bedoelde vermelding evident is, nu in de gedachtegang van het Hof kennelijk essentieel is dat, zo inderdaad van een (tijdige) optieverlening sprake was, Fogade door de verzwijging daarvan "op het verkeerde been is gezet", doordat zij aldus, zonder daarmee bekend te zijn, ertoe werd bewogen "gebrekkige" zekerheden te accepteren. Onbegrijpelijk is de bedoelde vermelding ten slotte niet op de enkele grond dat Corstorphine in het inleidende verzoekschrift had gesteld dat "INTERRCON (...) echter ondanks deze optie die aandelen tot zekerheid (heeft) overgedragen aan FOGADE, die van het optierecht op de hoogte was". Tegenover deze niet nader geadstrueerde stelling (die geen exacte informatie bevat over de wijze en het tijdstip waarop Fogade over de optieverlening zou zijn geïnformeerd), hebben Intercon c.s. expliciet, gemotiveerd en consequent (om te beginnen reeds in de conclusie van antwoord onder 19, op één na laatste regel) gesteld dat bij de verpanding of fiduciaire overdracht van de aandelen van een daarop rustende optie géén melding is gemaakt(21). Waar het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken waarin Corstorphine haar stelling in het inleidende verzoekschrift naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting daarvan door Intercon c.s. nader heeft geadstrueerd, klaagt het tevergeefs over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het Hof, dat die stelling van Corstorphine kennelijk heeft verworpen en van de onvoldoende weersproken stellingen van Intercon c.s. dienaangaande is uitgegaan.

Ook de klacht dat de relevantie van het gestelde in rov. 3.12 voor het eindoordeel in rov. 3.13, slot, onduidelijk is, kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het Hof in rov. 3.12 tot uitdrukking willen brengen dat de familie [A] ook in die zin van de zekerheidstelling jegens Fogade heeft geprofiteerd, dat als gevolg van (de afwikkeling van) die zekerheidstelling schulden van die familie volledig zijn voldaan en de persoonlijke garantie van één van haar leden is komen te vervallen. De gedachtegang van het Hof, volgens welke deze omstandigheid bijdraagt aan het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de rechtspersoon Corstorphine de familie [A] met een beroep op de optieverlening van de voor die familie nadelige gevolgen van de zekerheidstelling zou kunnen bevrijden, is niet onbegrijpelijk.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het gestelde in rov. 3.20 als motivering volstrekt ontoereikend en daarom irrelevant is, geldt ten slotte dat het gestelde in rov. 3.20 kennelijk slechts in zoverre aan de reeds in de rov. 3.11-3.13 vervatte motivering van het oordeel in rov. 3.13 beoogt bij te dragen, dat het Hof daarmee aangeeft dat die (al eerder ontwikkelde) motivering in voldoende mate wordt gedragen door hetgeen Intercon c.s. in de procedure hebben gesteld. Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het rov. 3.20 als zelfstandig onderdeel van de motivering van het in rov. 3.13 vervatte oordeel opvat.

2.19 Ook onderdeel 2 wordt slechts door Corstorphine aangevoerd. Het bestaat uit vier subonderdelen. Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 3.14, 3.15 en 3.20, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de optieverlening als ultra vires nietig is, dan wel vernietigbaar is, in welk geval een beroep op die vernietigbaarheid in de stellingen van Intercon c.s. kan worden gelezen. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het Hof een rechtens onbegrijpelijke, althans onvoldoende bepaalde en in elk geval een rechtens onjuiste beslissing heeft gegeven. Subonderdeel 2.2 betoogt dat het Hof althans buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, althans een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de regel van Arubaans recht dat de rechter van ambtswege de rechtsgronden moet aanvullen, welke niet door partijen zijn aangevoerd (art. 52 Rv Aruba). Subonderdeel 2.3 betoogt dat het Hof althans een ongeoorloofde "verrassingsbeslissing" heeft gegeven. Subonderdeel 2.4 betoogt dat het Hof zijn beslissing in elk geval onvoldoende, althans niet voldoende begrijpelijk, heeft gemotiveerd.

2.20 Subonderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.14 dat de optieverlening naar Arubaans recht ultra vires is. Het subonderdeel betoogt dat het begrip ultra vires niet een begrip van het Arubaanse recht is en dat de uitspraak daardoor onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende bepaald en mede daardoor rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel is voorstelbaar (maar niet voldoende duidelijk) dat het Hof heeft bedoeld dat de optieverlening buiten de statutaire doelomschrijving valt dan wel met andere, de bevoegdheid van de rechtspersoon beperkende statutaire bepalingen in strijd is. In dat geval zou het vonnis onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat de statuten niet in het geding zijn gebracht en de statutaire doelomschrijving en eventuele andere beperkende bepalingen niet bekend zijn. Ook betoogt het subonderdeel dat het Arubaanse recht geen regel kent die bepaalt dat een handeling in strijd met de statutaire doelomschrijving of een soortgelijke bepaling van de statuten nietig is. Verder betoogt het subonderdeel dat ook de overweging van het Hof met betrekking tot de eventuele vernietigbaarheid van de optieverlening niet opgaat, omdat het Arubaanse recht geen regel kent op grond waarvan een handeling ultra vires vernietigbaar zou zijn, terwijl i) door Intercon geen beroep op deze vernietigbaarheid is gedaan en zodanig beroep ook niet in haar stellingen kan worden gelezen en ii) de bevoegdheid om vernietiging in te roepen in elk geval drie jaar na de optieverlening (en dus in januari 1997) is verjaard.

2.21 Ik deel niet het uitgangspunt van het subonderdeel dat het Arubaanse recht het begrip ultra vires niet kent. Met het begrip pleegt in rechtspraak en literatuur over het Nederlandse, het Nederlands-Antilliaanse en het Arubaanse vennootschapsrecht doeloverschrijdend handelen te worden aangeduid(22). Evenmin deel ik het uitgangspunt van het subonderdeel dat naar het toepasselijke Arubaanse recht een rechtshandeling in strijd met de statutaire doelomschrijving niet nietig zou zijn. Naar het toepasselijke Arubaanse recht, dat in zoverre overeenstemt met het recht van de Nederlandse Antillen zoals dat tot de inwerkingtreding op 1 maart 2004(23) van de tekst van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen(24) van kracht was, geldt de regel volgens welke doeloverschrijdende rechtshandelingen nietig zijn, welke regel naar Nederlands recht reeds met het bij de wet van 29 april 1971, Stb. 285, ingevoerde art. 36h WvK werd verlaten(25).

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, nu de statuten van Intercon niet in het geding zijn gebracht en niets omtrent de statutaire doelstelling van Intercon is gebleken, zodat het bestreden oordeel geen enkele steun vindt in de stukken, miskent het dat de exacte statutaire doelomschrijving niet ter zake doet in het geval dat sprake is van een handeling die kennelijk met het vennootschapsbelang in strijd is(26).

Het subonderdeel is mede gericht tegen het oordeel dat "(v)oorzover vernietigbaarheid als sanctie moet worden aangenomen, (...) een beroep op de vernietigingsgrond in de stellingen van Intercon Financial Bank (de optieverlening is frivool en te kwader trouw, gespeend van ernst en zorgvuldig bankiersgedrag) begrepen (kan) worden geacht". Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden, omdat de hier door het Hof gehanteerde vooronderstelling dat (geen nietigheid maar) vernietigbaarheid als sanctie op doeloverschrijdend handelen moet worden aangenomen, niet opgaat en het oordeel dat het Hof, uitgaande van die vooronderstelling, heeft gegeven, dan ook betekenis mist. Overigens meen ik dat de klacht dat de stellingen van Intercon onvoldoende basis bieden voor het oordeel dat daarin een beroep op vernietiging is gelegen (aan welk beroep, anders dan het subonderdeel betoogt, art. 3:52 BWA niet in de weg staat, nu hier sprake zou zijn van een beroep op de vernietigingsgrond ter afwering van een op de optieverlening steunende vordering in de zin van art. 3:51 lid 3 BWA), op zichzelf niet ongegrond is. Naar ik meen is het voor een beroep op een vernietigingsgrond niet voldoende dat de stellingen van de betrokken partij raken aan de omstandigheden die een beroep op vernietiging toelaten. Tevens zal voldoende duidelijk moeten zijn dat de betrokken partij die vernietiging bepaaldelijk wenst. Dat geldt ook in het in art. 3:51 lid 3 BWA bedoelde geval waarin een vernietigingsgrond wordt ingeroepen ter afwering van een op de desbetreffende rechtshandeling steunende vordering; ook in dat geval zal de partij die een beroep op de vernietigingsgrond doet, haar bedoelingen voldoende moeten expliciteren, ook in die zin, dat zij (volgens de laatste volzin van die bepaling) in voorkomend geval verplicht is daarvan zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan de partijen bij de rechtshandeling die niet in het geding zijn verschenen.

2.22 Subonderdeel 2.2 omvat een rechtsklacht en betoogt dat het Hof ook in de rov. 3.14-3.15 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans een rechtens onjuiste toepassing aan art. 52 Rv Aruba heeft gegeven.

2.23 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klacht van subonderdeel 2.1 dat het Arubaanse recht de rechtsgrond ultra vires niet kent en dat al om die reden niet van een correcte aanvulling van rechtsgronden sprake is, faalt het subonderdeel op de gronden die naar aanleiding van subonderdeel 2.1 reeds zijn aangevoerd. Voor zover het subonderdeel klaagt dat partijen niets over het doel van de vennootschap hebben gesteld en dat het bestreden oordeel in zoverre een deugdelijke feitelijke grondslag mist, geldt dat het Hof (mijns inziens niet onbegrijpelijk) uit de stellingen van partijen heeft afgeleid dat de litigieuze optieverlening kennelijk met het belang van de vennootschap in strijd is en daarom een doeloverschrijding impliceert, hoe ruim de statuten het statutaire doel ook omschrijven. Aldus beschouwd boden de stellingen van partijen het Hof voldoende feitelijke basis voor een ambtshalve toepassing van de ultra vires-regel. Ik voeg daaraan toe dat het Hof daarmee de grenzen van de rechtsstrijd van partijen niet heeft overschreden, waar inzet van deze rechtsstrijd immers was of en in hoeverre Intercon c.s. zich in verband met de litigieuze optieverlening van iedere betrokkenheid bij de veiling van de aandelen waarop de optie rustte, hadden te onthouden, en dit laatste bij nietigheid van die optieverlening stellig niet het geval was.

2.24 Subonderdeel 2.3 verwijst naar subonderdeel 1.4 en betoogt dat ook het oordeel van het Hof in rov. 3.15 een ongeoorloofde verrassingsbeslissing inhoudt. Volgens het subonderdeel geldt die klacht in het bijzonder waar het Hof heeft geoordeeld dat, voor zover vernietigbaarheid als sanctie moet worden aangenomen, een beroep op de vernietigingsgrond in de stellingen van Intercon begrepen moeten worden geacht, omdat Corstorphine, door dat oordeel verrast, niet de gelegenheid heeft gehad zich in de feitelijke instanties op verjaring op grond van art. 3:52 lid 1 onder d BWA te beroepen.

2.25 Voor zover het subonderdeel betrekking heeft op het oordeel dat in de stellingen van Intercon c.s. een beroep op vernietiging kan worden gelezen, geldt dat dit oordeel, als inderdaad (en anders dan ik meen) zou moeten worden aangenomen dat een handelen ultra vires niet nietig maar vernietigbaar is, al om andere redenen geen stand zou houden (zie hiervóór onder 2.21). Overigens deel ik niet de opvatting dat in dat geval gewicht in de schaal zou leggen dat Corstorphine zich niet op verjaring heeft kunnen beroepen; verjaring als bedoeld in art. 3:52 lid 1 onder d BWA was in dat geval op grond van art. 3:51 lid 3 BWA niet aan de orde.

Voor zover het subonderdeel betrekking heeft op het oordeel dat de optieverlening als rechtshandeling ultra vires nietig was, meen ik dat het subonderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Gelet op de door het Hof gereleveerde bewoordingen waarin Intercon c.s. zich over de optieverlening hebben uitgelaten, meen ik dat Corstorphine erop bedacht had moeten zijn dat het Hof die stellingen met een mogelijke nietigheid van de optieverlening in verband zou brengen.

2.26 Subonderdeel 2.4 omvat een motiveringsklacht. Het subonderdeel betoogt dat de beslissing van het Hof dat de optieverlening ultra vires is, onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het enkele feit dat een optieverlening voor de optieverkrijger in de toekomst voordelig uitpakt, niet kan meebrengen dat die optieverlening ultra vires is. Het subonderdeel betoogt voorts dat de beslissing van het Hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat de optieverlening door bestuurder [betrokkene 1] niet aan zichzelf en andere familieleden is gedaan, maar aan Corstorphine. Naar het subonderdeel ten slotte betoogt is het oordeel van het Hof dat een beroep op vernietiging in de stellingen van Intercon kan worden gelezen onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat partijen tijdens het processuele debat niet hebben blijk gegeven aan deze grond voor vernietiging te hebben gedacht.

2.27 De motiveringsklachten van subonderdeel 2.4 kunnen naar mijn mening niet slagen. In de kennelijke gedachtegang van het Hof is niet bepalend of en zo ja, welk voordeel Corstorphine bij uitoefening van het optierecht zou hebben genoten, maar het feit dat tegenover een mogelijk voordeel voor de optieverkrijger in het geheel niets voor Intercon stond en dat de optieverlening daarom in redelijkheid niet op het belang van Intercon kon zijn gericht. De beslissing van het Hof in rov. 3.15 is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet voor zover het Hof zijn beschouwingen over het voordeel van de optieverkrijger niet op de rechtspersoon Corstorphine, maar op de familie [A], die die rechtspersoon beheerste, heeft toegespitst.

Voor zover de klacht is gericht tegen de motivering van het oordeel dat in de stellingen van Intercon c.s. een beroep op een vernietigingsgrond kan worden gelezen, acht ik de klacht op zichzelf gegrond. Dat tast het bestreden vonnis echter niet aan, nu het betrokken oordeel slechts is gegeven voor het geval dat de optieverlening ultra vires niet nietig maar vernietigbaar zou zijn en dat geval zich mijns inziens niet voordoet.

2.28 Alvorens de bespreking van onderdeel 2 te besluiten, wijs ik erop dat zowel het oordeel in de rov. 3.11-3.13 ("Beroep optierecht onaanvaardbaar") als dat in de rov. 3.14-3.16 ("Ultra vires") de bevestiging van het bestreden vonnis van het Gerecht van Eerste Aanleg zelfstandig kan dragen en dat de klachten van de onderdelen 1 en 2, voor zover op zichzelf al gegrond, slechts dan tot cassatie kunnen leiden, indien zij beide oordelen zouden vitiëren.

2.29 Onderdeel 3 wordt uitsluitend door Corstorphine aangevoerd en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen de rov. 3.5-3.10 van het bestreden vonnis. Subonderdeel 3.1 betoogt dat in de stellingen van Intercon omtrent de antidatering van de akte van optieverlening, anders dan het Hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld, niet besloten ligt dat Intercon niet als partij bij die akte geldt. Volgens het subonderdeel rust daarom niet op Corstorphine de bewijslast dat de akte niet is geantidateerd, "zodat Intercon Financial Bank wel als partij moet worden aangemerkt". Subonderdeel 3.2 richt zich met een rechtsklacht tegen de "neiging" van het Hof in rov. 3.9 om de advocaat van [betrokkene 1] (een "notary public") niet te rekenen tot de "openbare ambtenaren" als bedoeld in art. 1899 (oud) BWA. Subonderdeel 3.3 ten slotte betoogt dat het Hof in rov. 3.10 ten onrechte ervan is uitgegaan dat de bewijslast met betrekking tot de antidatering van de akte van optieverlening op Corstorphine rust, nu Intercon zich op antidatering heeft beroepen.

2.30 Corstorphine heeft geen belang bij de behandeling van de klachten van onderdeel 3, als het oordeel van het Hof in de rov. 3.11-3.13 en/of dat in de rov. 3.14-3.16 standhoudt. Overigens merk ik ten overvloede het volgende op.

Anders dan waarvan subonderdeel 3.1 kennelijk uitgaat, hebben Intercon c.s. in hun conclusie van antwoord onder 18 wel degelijk gesteld dat de optieovereenkomst is opgemaakt nadat [betrokkene 1] als directielid van Intercon was ontslagen ("Deze optieovereenkomst is naar der gedaagden stellige overtuiging, tot stand gekomen nadat eiseres C.R.C. vrijwel al haar acties in het Arubaanse gerecht had zien stranden en C.R.C. in een desperate poging nog iets van haar droom pretenties heel te houden, samen met [betrokkene 1], deze "optie" had uitgevonden en vermoedelijk vele maanden later dan 11-1-1994 en wel in de periode dat hij reeds was ontslagen als directielid van I.F.B."; onderstreping toegevoegd; LK). Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat in de stellingen van Intercon c.s. mede besloten ligt dat Intercon überhaupt niet als partij aan de optieverlening is gebonden, nu deze optieverlening eerst na diens ontslag als directielid van Intercon door [betrokkene 1] is tot stand gebracht.

Subonderdeel 3.2 gaat mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting uit, waar het ook een niet-Arubaanse "notary public" als openbaar ambtenaar in de zin van art. 1899 (oud) BWA beschouwt(27). Intercon c.s. hebben in cassatie(28) overigens terecht gewezen op het weinig aannemelijke resultaat dat de betrokkenheid van een "notary public" die (tevens) als advocaat van [betrokkene 1] optrad, de bewijspositie in de onderhavige procedure ten nadele van Intercon c.s. zou kunnen beïnvloeden. Wellicht heeft ook het Hof, dat zich blijkens de bestreden rov. 3.9 van de mogelijke implicaties van art. 6 EVRM ten aanzien van het bewijsvoorschrift van art. 1899 (oud) BWA bewust is geweest(29), dat onaannemelijke (en mogelijk met het beginsel van "equality of arms" strijdige) resultaat voor ogen gehad, waar het heeft overwogen dat het ertoe neigt "de advocaat van [betrokkene 1], [betrokkene 3], die kennelijk 'public notary' was, (in dit geval) niet te rekenen tot de 'openbare ambtenaren' als bedoeld in deze bepaling" (onderstreping toegevoegd; LK).

Subonderdeel 3.3 ten slotte miskent dat (waar Corstorphine zich op een haar door Intercon verleend optierecht heeft beroepen, welk optierecht Intercon c.s. naar de vaststellingen van het Hof mede op de grond dat Intercon überhaupt niet bij een optieverlening aan Corstorphine was betrokken, gemotiveerd hebben betwist) de bewijslast met betrekking tot het Intercon bindende optierecht (en de feiten en omstandigheden waaruit dat optierecht voortvloeit) in beginsel wel degelijk op Corstorphine rust (art. 1884 (oud) BWA).

2.31 Onderdeel 4 wordt uitsluitend aangevoerd door CRC en omvat een rechtsklacht. Het onderdeel betoogt dat het Hof in strijd met het recht een deel van haar vordering onbeslist heeft gelaten. Het onderdeel stelt dat CRC in haar akte van 14 april 2003, onder 3 en 4, de grondslag voor haar subsidiaire vordering rechtsgeldig heeft vermeerderd door een nieuwe grondslag aan te voeren. Het Hof heeft, zo betoogt het onderdeel, niet op deze grondslag beslist.

2.32 Met haar akte van 14 april 2003 heeft CRC gevolg gegeven aan het vonnis dat het Hof op 25 maart 2003 in het incident, strekkende tot een gerechtelijk onderzoek naar de echtheid van een geschrift, heeft gewezen en waarin het Hof de wens uitsprak dat, indien CRC haar incidentele verzoek zou handhaven, zij duidelijker haar belang (waarmee het Hof kennelijk bedoelde: haar belang bij haar incidentele verzoek) zou aangeven (rov. 2.4). In rov. 2.2 van het eindvonnis van 20 april 2004 heeft het Hof in het incident geoordeeld dat CRC niet heeft voldaan aan de opdracht om - op voor het Hof begrijpelijke wijze - haar belang (bij haar incidentele verzoek) aan te geven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de akte van 14 april 2004 niet aldus opgevat dat deze mede tot een vermeerdering van de grondslag van de vordering van CRC in de hoofdzaak strekte. Bij die stand van zaken is het niet in strijd met het recht dat het Hof in de hoofdzaak niet op een vermeerderde eis van CRC heeft beslist.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep

3.1 Intercon c.s. hebben bij verweerschrift, uitsluitend voor het geval dat de Hoge Raad een of meer klachten van het principale cassatieberoep gegrond zou bevinden, een voorwaardelijk incidenteel middel van cassatie voorgesteld. Dit middel richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het blijkens rov. 3.9 op art. 6 EVRM gebaseerde oordeel van het Hof in rov. 3.7 dat aan de dagtekening van de akte vrije bewijskracht toekomt en niet in het geheel geen bewijskracht. Het cassatiemiddel betoogt dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is, ook voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het gegeven dat de akte op grond van art. 1899 (oud) BWA "geen kracht" heeft, met art. 6 EVRM in strijd is.

3.2 Omdat de klachten van het principale middel tevergeefs zijn voorgesteld, behoeft het incidentele middel mijns inziens niet aan de orde te komen. Volledigheidshalve merk ik daarover niettemin het volgende op.

3.3 Ik vat de bestreden rov. 3.9 aldus op, dat het Hof van oordeel is dat de akte van optieverlening, als deze als onderhandse akte moet worden opgevat, ten aanzien van de dagtekening daarvan op grond van art. 1899 (oud) BWA "geen kracht" heeft, dat zulks echter in strijd is met art. 6 EVRM(30) en dat art. 6 EVRM in dat geval (naar ik aanneem: het geval dat de akte als onderhandse akte moet worden gekwalificeerd) ertoe dwingt vrije bewijskracht aan de akte toe te kennen. Bij de beoordeling van het incidentele middel stel ik voorop dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat art. 6, evenals de andere bepalingen van het EVRM, ook in Aruba van toepassing is(31). Aangenomen dat, zoals het Hof heeft geoordeeld en in cassatie niet is bestreden, art. 1899 (oud) BWA inderdaad iedere bewijskracht aan onderhandse akten ten aanzien van de dagtekening daarvan ontzegt, ontgaat mij echter waarom art. 1899 (oud) BWA met art. 6 EVRM in strijd zou zijn en waarom art. 6 EVRM tot het aanvaarden van een vrije bewijskracht van onderhandse akten ten aanzien van de dagtekening daarvan zou dwingen. Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens dat het in beginsel aan de lidstaten is overgelaten te bepalen welke bewijsmiddelen zijn toegelaten en hoe de waardering van bewijs dient te geschieden(32). Dat neemt weliswaar niet weg dat een categorische uitsluiting van bepaalde bewijsmiddelen onder omstandigheden tot strijd met het beginsel van "fair trial" en van het daarvan deel uitmakende beginsel van "equality of arms" zou kunnen leiden, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom zich zulks in het onderhavige geval zou voordoen. Zou het incidentele middel aan de orde komen, dan meen ik dat het slaagt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de feitelijke instanties als Costorphine aangeduid; zie voor de juiste (en ook door verweerders in cassatie gevolgde) aanduiding cassatierekest, p. 2.

2 Rov. 3.1 van het bestreden vonnis.

3 Het vonnis van het Hof is op 20 april 2004 uitgesproken; het verzoekschrift is op 13 juli 2004 ingediend (vgl. art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba).

4 Deze bepaling is gelijkluidend aan het Nederlandse art. 6:2 lid 2 BW.

5 In diens (toenmalige) hoedanigheid van president-directeur van Banco Construccion c.q. Intercon.

6 Zie bijv. T&C BW (2005), art. 6:2, aant. 2 (W.L. Valk) en Losbladige Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 4 (W.L. Valk).

7 Zie bijv. het voorlopig verslag, waarin gewezen wordt op "het feit dat dit artikel op àlle verbintenissen kan worden toegepast, ook dus op verbintenissen uit onrechtmatige daad"; Parl. Gesch. boek 6 BW, p. 64.

8 Althans Intercon c.s. met uitzondering van Intercon, welke laatste immers partij bij de door het Hof veronderstelde optieverlening was en daarom (ook) contractueel jegens Corstorphine was gebonden.

9 De Hoge Raad casseert niet wegens schending van het recht van vreemde staten (art. 79 lid 1 onder b RO), maar toont zich wel bereid om uitleg en toepassing van vreemd recht met behulp van het motiveringsvereiste te controleren; zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 87.

10 Zie bijv. Losbladige Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 21 (W.L. Valk) en Asser Hartkamp 4-II (2005), nr. 314a.

11 Parl. Gesch. BW, boek 6, p. 68.

12 Parl. Gesch. BW, boek 6, p. 69.

13 Losbladige Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 75 (W.L. Valk).

14 Zie voor het Antilliaanse procesrecht de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-Van Gent voor HR 27 februari 2004, NJ 2004, 320, onder 2.3-2.5.

15 Snijders/Wendel, Civiel appel (2003), nr. 15.

16 Zie bijv. HR 21 december 2001, NJ 2004, 34, m.nt. DA. Zie voorts E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000/5, p. 259-264. Zie over het verband tussen verrassingsbeslissingen en de devolutieve werking van het appel naar Nederlands appelprocesrecht voorts Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 83.

17 Zie bijv. A-G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287, m.nt. CJHB, onder 6; E. Tjong Tjin Tai, a.w.,p. 260; conclusie P-G Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, onder 12.

18 Vgl. bijv. HR 6 oktober 1995, NJ 1997, 257, m.nt. ThMdB en HR 26 september 2003, NJ 2004, 21.

19 Zie hiervóór onder 2.12.

20 Naar Nederlands procesrecht kunnen dergelijke thema's in appel opduiken als gevolg van de devolutieve werking. Dat partijen daarop wellicht niet steeds bedacht behoeven te zijn, wordt ook onderkend door Ras/Hammerstein, a.w., nr. 83.

21 Zie voor een overzicht van de verdere stellingen van Intercon c.s. de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Wijk en Kruijmer onder 2.24.

22 Zie bijv. M.M. Mendel, Het statutaire doel van de naamloze vennootschap (1971), p. 94-126; Th. Groenewald, Doeloverschrijding bij NV en BV (2001), p. 3-4; D.E. Cijntje e.a., Netherlands Antilles Business law (1999), nr. 8.5.4 en (in verband met de betekenis van de beschrijving voor het Arubaanse recht) p. viii van het voorwoord; K. Frielink, Rechtspersonen en personenvennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans recht, p. 7 (waar in verband met de Antilliaanse NV wordt opgemerkt: "Dan is sprake van doeloverschrijdend handelen (ultra vires) (...)" en p. 45, waar op de parallellie van de Nederlands-Antilliaanse en de Arubaanse regeling van de NV wordt gewezen. Zie voorts HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438, m.nt. Ma, waarin onder meer aan de orde was of het systeem van offshore n.v.'s op Curaçao zich al dan niet tegen toepassing van de zgn. ultra-vires regel (in de woorden van de Hoge Raad in rov. 3.3: "de regel van Nederlands Antilliaans recht dat de statutaire doelomschrijving de rechtsbevoegdheid van de vennootschap beperkt en handelingen in strijd met het statutaire doel nietig zijn") verzet. Zie ook de conclusie van A-G Mok voor het genoemde arrest onder 2.2: "Naar Antilliaans recht zal, evenals naar Nederlands recht voor de wetswijziging van 1971, een rechtshandeling aan de "ultra vires''-regel (Vgl. M.M. Mendel, Het statutaire doel van de naamloze vennootschap, 1971, p. 94 e.v. en conclusie OM (mr. Van Oosten) bij HR 15 juni 1973, NJ 1973, 465 (m.nt. B. Wachter).) moeten worden getoetst.", alsmede de noot van Maeijer bij dat arrest onder 1: "Het (het Antilliaanse recht; LK) kent nog de ultra vires-regel ten gevolge waarvan doeloverschrijdende rechtshandelingen nietig zijn."

23 Zie het Landsbesluit van de 19e februari 2004, no. 5, regelende de inwerkingtreding van de Landsverordening van de 29ste december 2003 houdende de vaststelling van de tekst van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (P.B. 2004, no. 6), P.B. 2004, no. 19.

24 Het nieuwe boek 2 stelt in art. 13 als sanctie op doeloverschrijding vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Overigens kan slechts de rechtspersoon een beroep op deze grond tot vernietiging doen.

25 Vgl. voor het (oude) Nederlands-Antilliaanse recht de conclusie van A-G Mok (onder 2.2) voor en de noot van J.M.M. Maeijer (onder 1) bij HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438. K. Frielink, a.w. (2003) p. 7, vermeldt dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, "in overeenstemming met wat vroeger werd geleerd, de opvatting (huldigt) dat rechtshandelingen die buiten het doel vallen, van rechtswege nietig zijn", maar neemt zelf voor het Nederlands-Antilliaanse recht, zoals dat reeds voor de invoering van een nieuw boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen gold, een ander standpunt in en meent dat naar dat recht van vernietigbaarheid van rechtshandelingen ultra vires sprake is.

26 Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een handelen ultra vires is de statutaire doelomschrijving alleen niet beslissend; zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 98, m.nt. Ma, rov. 3.2. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waarbij zeer wel doorslaggevende betekenis kan toekomen aan het feit dat de betrokken (en niet door de statutaire doelomschrijving uitgesloten) rechtshandeling het belang van de vennootschap in redelijkheid niet kan dienen; zie HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438, m.nt. Ma, rov. 3.1 en HR 20 september 1996, NJ 1997, 149, rov. 3.4. Ook volgens Asser-Maeijer 2-II (1997), nr. 76, zal onder omstandigheden van doeloverschrijding sprake kunnen zijn, wanneer de rechtshandeling, ondanks de omstandigheid dat zij op zichzelf onder de doelomschrijving valt, in redelijkheid niet op het belang van de vennootschap (c.q. van de groep) kan zijn gericht. Th. Groenewald, a.w. p. 163, signaleert een zeker verschil van mening over de vraag in welke mate het statutaire doel door het belang van de rechtspersoon wordt beheerst, met name in het geval dat de bewoordingen van de statutaire doelomschrijving onmiskenbaar duidelijk zijn. Zie voor het Nederlands-Antilliaanse vennootschapsrecht K. Frielink, a.w., p. 8, eerste volle alinea ("Niet iedere rechtshandeling die formeel binnen de doelomschrijving valt is ook daadwerkelijk geoorloofd. De rechtshandeling in concreto moet immers dienstbaar kunnen zijn aan de realisering van het doel."), alsmede, voor de parallellie van het Nederlands-Antillliaanse en Arubaanse vennootschapsrecht, p. 45.

27 Vgl. Losbladige BRv, aant. 3 op art. 156 (G.R. Rutgers). Vgl. voorts HR 22 januari 1965, NJ 1966, 291, m.nt. JHB, waarin de Hoge Raad zich indirect over art. 1905 (oud) BW heeft uitgelaten.

28 Schriftelijke toelichting mrs. Van Wijk en Kruijmer onder 4.5.

29 Zie daarover nader de bespreking van het voorwaardelijke incidentele middel.

30 Het Hof heeft overwogen dat zulks in strijd lijkt met art. 6 EVRM, maar ondanks deze weinig stellige formulering heeft het aan art. 6 EVRM wel de dwingende consequentie verbonden dat "in dat geval" (naar ik aanneem het geval dat de akte als onderhandse akte moet worden gekwalificeerd; vgl. in dit verband dezelfde term "(i)n dat geval" in de voorgaande, tweede volzin van rov. 3.9, welke term onmiskenbaar terugslaat op de in de eerste volzin van rov. 3.9 bedoelde mogelijkheid dat [betrokkene 3] niet als openbaar ambtenaar in de zin van art. 1899 (oud) BWA kan worden beschouwd) vrije bewijskracht aan de akte moet worden toegekend.

31 Vgl. voor de toepasselijkheid van het EVRM in de Nederlandse Antillen de geruchtmakende zaak met betrekking tot de Koraal Specht-gevangenis, EHRM 29 januari 2002, nr. 37328/97 (A.B. tegen Nederland), NJ 2002, 619, m.nt. Pme.

32 Zie laatstelijk EHRM 13 oktober 2005, nr. 36822/02 (Bracci tegen Italië): "50 (...) Si l'article 6 garantit le droit à un procès équitable, il ne réglemente pas pour autant l'admissibilité des preuves en tant que telle, matière qui relève au premier chef du droit interne (Schenk c. Suisse, arrêt du 12 juillet 1988, série A no 140, p. 29, §§ 45-46)" en EHRM 16 juni 2005, nr. 61603/00 (Storck tegen Duitsland): "134 (...) While Article 6 of the Convention guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence or the way it should be assessed, which are therefore primarily matters for regulation by national law and the national courts (see, amongst others, Schenk v. Switzerland, judgment of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, §§ 45-46, and García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 28, ECHR 1999-I)". Zie ook P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996), p. 117 en 124, en het aldaar aangehaalde standpunt van de Europese Commissie voor de rechten van de mens.