HR, 20-01-2006, nr. C04/174HR

Rolnr. C04/174HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 september 2005

Conclusie inzake:

1. ASB Grünland, Helmut Aurenz GMBH + Co KG.

2. ASB Greenworld B.V.

tegen

Sagro Aannemingsmaatschappij Zeeland B.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie onder 1, Grünland, is enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 2, Greenworld. Deze laatste vennootschap is op 28 november 1997 is opgericht.

[Betrokkene 1] is directeur van Greenworld en tevens mede-directeur van Grünland.

1.2 Grünland en verweerster in cassatie, Sagro, hebben op 5 november 1997 een "Vertrag mit Schlüsselfertiger Übergabe September 1997" terzake van een door Sagro te bouwen productiehal met kantoor- en woonruimte getekend (hierna: de overeenkomst).

1.3 In art. 8.2 van deze overeenkomst is een arbitraal beding opgenomen, dat, voor zover van belang, als volgt luidt:

"Alle Streitigkeiten, die auf der Grundlage des vorliegenden Vertrags beziehungsweise näherer sich gegebenenfalls daraus ergebender Vereinbarungen entstehen sollten, (...) werden ausschliesslich und in höchster Instanz durch ein Schiedsgericht (...) entschieden."

1.4 Bij brief van 6 oktober 1997 heeft [betrokkene 1] namens Grünland Sagro als volgt verzocht:

"bitte adressieren Sie die Auftragsbestätigungen und Rechnungen an die folgende Anschrift:

ASB Greenworld B.V. (...)

Senden Sie die Unterlagen jedoch an unsere Adresse in Deutschland:

ASB Grünland (...)"

1.5 Naar aanleiding van deze brief van 6 oktober 1997 heeft Sagro [betrokkene 1] bij fax van 7 oktober 1997 bericht aan het verzoek mee te werken, mits "ASB Grünland die pünktliche Bezahlung der Rechnungen von ASB Greenworld zusichert."

Hiermee is [betrokkene 1] akkoord gegaan.

1.6 Vanwege tussen partijen gerezen geschillen over de uitvoering van de overeenkomst heeft Sagro op 3 augustus 1998 een arbitrageprocedure tegen Grünland en Greenworld aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam.

Zowel Grünland en Greenworld zijn in die procedure verschenen.

1.7 Greenworld heeft in die procedure vóór alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de arbiters ten aanzien van de tegen haar aangespannen procedure, omdat zij geen partij zou zijn bij de overeenkomst waarin het arbitraal beding is opgenomen.

De arbiters hebben dit verweer verworpen en zich bevoegd verklaard.

1.8 In het scheidsrechterlijk tussenvonnis tevens gedeeltelijk eindvonnis van 11 februari 2000 zijn Grünland en Greenworld hoofdelijk veroordeeld om aan Sagro het bedrag van ƒ 260.215,48 met rente te voldoen.

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 26 april 2000 hebben Grünland en Greenworld Sagro gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Middelburg en daarbij vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis van 11 februari 2000 gevorderd.

Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd:

(i) dat de arbiters ten onrechte hun bevoegdheid betreffende het geding tegen Greenworld hebben gebaseerd op het arbitraal beding in de overeenkomst;

(ii) dat zij ten onrechte hebben geconcludeerd tot het bestaan van een nadere overeenkomst waarbij Greenworld partij zou zijn geworden;

(iii) dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden en

(iv) dat het scheidsrechterlijk vonnis niet behoorlijk is gemotiveerd.

Sagro heeft de vordering betwist.

1.10 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 24 januari 2001 de vordering afgewezen, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen van de vier aangevoerde grondslagen tot vernietiging kan leiden.

1.11 Grünland en Greenworld zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van zes grieven.

Sagro heeft de grieven bestreden.

1.12 Bij arrest van 18 februari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en het scheidsrechterlijk tussenvonnis tevens gedeeltelijk eindvonnis van 11 februari 2000 vernietigd, doch uitsluitend voor zover gewezen tussen Sagro en Greenworld.

1.13 Grünland en Greenworld hebben tegen het arrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.

Sagro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Grünland en Greenworld hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Sagro is gedupliceerd.

2. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

2.1 Het gaat in deze zaak om de door Grünland en Greenworld gevorderde vernietiging van een arbitraal vonnis. In het principaal cassatieberoep wordt het oordeel van het hof aangevallen dat het tussen Sagro en Grünland overeengekomen arbitraal beding niet geldt ten opzichte van Greenworld en dat het arbitraal vonnis in zoverre, dus partieel, wordt vernietigd. In het incidenteel cassatieberoep gaat het om de vraag of Greenworld aan het arbitraal beding is gebonden door hoofdelijkheid.

Wettelijk kader

2.2 Op grond van art. 1064 lid 1 Rv. staan tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep, of tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, gewezen in arbitraal hoger beroep, slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping (op de voet van de afdeling vernietiging en herroeping van het arbitraal vonnis) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering open. De procedure is een dagvaardingsprocedure in eerste aanleg voor de rechtbank.

2.3 Met vernietiging doelt de wetgever in de artikelen 1064-1067 Rv. op een specifiek rechtsmiddel tegen arbitrale vonnissen (art. 1064 lid 1 Rv.), niet slechts op het rechtsgevolg dat eigen is aan de meeste met vrucht aangewende rechtsmiddelen(3).

2.4 De vernietigingsgronden zijn limitatief opgesomd in art. 1065 lid 1 Rv.(4):

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;

b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld;

c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;

d. het vonnis is niet overeenkomstig het in art. 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed;

e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.

De gronden onder a. en b. omvatten ook de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het recht om op die gronden vernietiging te vorderen wordt beperkt door art. 1065 leden 2 en 3. De leden 4-7 geven nadere bepalingen omtrent een beroep op grond c.

2.5 De gronden tot vernietiging zien grotendeels op de formele toetsing van het arbitraal vonnis. Het staat de gewone rechter, tenzij het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde, niet vrij in een geding tot vernietiging een arbitraal vonnis inhoudelijk te toetsen, hoewel hierop uitzonderingen voorkomen(5). De rechter moet zich bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudend opstellen. Het geding tot vernietiging vormt namelijk niet een vorm van arbitraal hoger beroep bij de gewone rechter. Ook brengt het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging met zich dat de rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan de van toepassing zijnde overeengekomen procedureregels hebben gegeven(6).

2.6 De vernietigingsprocedure behoeft zich volgens Snijders niet in een al te warme belangstelling te verheugen. De geringe frequentie van de vernietigingsprocedure hangt ongetwijfeld samen met het in het algemeen hoge kwaliteitsgehalte van arbitrale vonnissen. Het belang van de artikelen 1064-1067 Rv. is grotendeels, zij het niet uitsluitend, preventief, aldus Snijders.

2.7 Het incidenteel cassatieberoep is van de verste strekking en zal ik derhalve als eerste behandelen.

Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die samengevat neerkomen op de stelling dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat het zijn bevoegdheid niet alleen kan ontlenen aan de (in het arbitraal vonnis nader aangeduide) overeenkomst, maar ook (en los daarvan) aan de, door de arbiters geconstateerde, schuldoverneming en hoofdelijkheid. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Sagro onder meer naar de volgende passages uit de overwegingen 4.3 en 4.4 van het arbitraal vonnis:

Uit overweging 4.3:

"Arbiters stellen vast dat hun bevoegdheid ten aanzien van het geschil tussen Sagro en ASB Greenworld voortvloeit uit de overeenkomst tussen ASB Grünland en Sagro en de op grond daarvan gesloten nadere overeenkomst en de aanvaarding daarvan door ASB Greenworld. Arbiters verwerpen het door ASB Greenworld gevoerde verweer van onbevoegdheid.

Arbiters verklaren zich op grond van het bovenstaande bevoegd in het door Sagro tegen ASB Greenworld aangespannen geschil.".

Uit overweging 4.4:

"Arbiters behandelen nog ten overvloede, met instandhouding van het bovenstaande, het door ASB Greenworld gestelde, dat arbiters onbevoegd zouden zijn omdat ASB Greenworld geen partij is bij de tussen haar en Sagro gesloten overeenkomst. Ongeacht de juistheid of onjuistheid van die stelling leidt het door ASB Greenworld gememoreerde: "niet partij zijn" niet tot onbevoegdheid van arbiters. (...) Arbiters stellen vast dat de brief van 6 oktober 1997 en de uitwerking en aanvaarding daarvan door ASB Greenworld tussen partijen schuldoverneming door deze vennootschap inhoudt. Eveneens is ten aanzien van de betalingsverplichting sprake van hoofdelijkheid, zoals arbiters vaststellen in nummer 6.1 van dit vonnis.

Arbiters verklaren zich mede op grond van het bovenstaande bevoegd in het door Sagro tegen ASB Greenworld aangespannen geschil."

2.8 De cassatieklachten hebben daarmee hoofdzakelijk betrekking op de rechtsoverwegingen 6.4 en 6.5 van het bestreden arrest van het hof. Voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 7. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

"6.4 Het hof stelt voorop dat in beginsel enkel de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage aan die overeenkomst gebonden zijn. Met een dergelijke overeenkomst doen zij afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet en daarom moet er duidelijk en ondubbelzinnig voor arbitrage zijn gekozen. Art. 1021 Rv bepaalt dan ook dat bij betwisting van de arbitrageovereenkomst, die overeenkomst met een geschrift dient te worden bewezen. In bepaalde gevallen, waaronder cessie, subrogatie, contracts- en schuldoverneming of een (aanvaard) derdenbeding, kan een derde aan een arbitrageovereenkomst gebonden worden geacht. Aangezien niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken dat dergelijke rechtsfiguren in deze zaak toepassing vinden, dient het aanvaarden van de gebondenheid van ASB Greenworld aan het tussen Sagro en ASB Grünland overeengekomen arbitraal beding te worden gerechtvaardigd door de bijzondere feiten en omstandigheden van het geval.

6.5 Het hof overweegt in dat verband dat het verzoek van [betrokkene 1] namens ASB Grünland van 6 oktober 1997, de reactie van Sagro van 7 oktober 1997 en de daaropvolgende akkoordverklaring van [betrokkene 1] zowel op zichzelf als in onderling verband bezien onvoldoende grond opleveren om ASB Greenworld gebonden te achten aan de arbitrageovereenkomst. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor reeds overwogen, de keuze voor arbitrage duidelijk en ondubbelzinnig dient te zijn. Voor zover Sagro al op basis van de genoemde correspondentie erop heeft mogen vertrouwen dat ASB Greenworld toetrad tot de overeenkomst tussen haar en ASB Grünland, kan dat naar het oordeel van het hof niet gelden voor het daarin opgenomen arbitraal beding. De enkele bekendheid met de dubbele hoedanigheid van [betrokkene 1] is daartoe niet voldoende, waarbij zij opgemerkt dat uit de correspondentie tussen hem en Sagro niet blijkt dat hij ook namens ASB Greenworld optrad. Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat de in het arbitraal beding opgenomen zinsnede "(...) näherer sich gegebenenfalls daraus ergebender Vereinbarungen (...)" redelijkerwijze moet worden uitgelegd als betrekking hebbend op nadere afspraken tussen de contractspartijen over (de uitvoering van) de bouwwerkzaamheden en dat zonder nadere onderbouwing, die Sagro niet heeft gegeven, niet valt in te zien dat daarmee tevens is bedoeld een overeenkomst tussen een contractspartij en een derde, ASB Greenworld, waarbij het hof in het midden laat of een overeenkomst in die zin tot stand is gekomen.

7. Een en ander leidt tot de slotsom dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoen, met dien verstande dat de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis voor zover het ASB Grünland betreft wordt afgewezen, nu niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van de door Sagro tegen ASB Grünland aanhangig gemaakte arbitrale procedure een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, hetzij sprake is van een andere grond tot vernietiging als genoemd in art. 1065 Rv. (...)"

2.9 In overweging 4.3 stoelt het scheidsgerecht zijn competentie ten aanzien van het geschil tussen Sagro en Greenworld op "de overeenkomst tussen ASB Grünland en Sagro en de op grond daarvan gesloten nadere overeenkomst en de aanvaarding daarvan door ASB Greenworld" en verklaart het scheidsgerecht zich bevoegd in het geschil tussen Sagro en Greenworld.

Vervolgens oordeelt het scheidsgerecht in overweging 4.4 dat het zijn bevoegdheid ook kan ontlenen aan "schuldoverneming" en "hoofdelijkheid".

2.10 Hoewel het scheidsgerecht zelf overweegt dat het de exceptie van onbevoegdheid op de grond dat Greenworld geen partij is bij de tussen Grünland en Sagro gesloten overeenkomst, ten overvloede behandelt, meen ik dat het scheidsgerecht schuldoverneming en hoofdelijke aansprakelijkheid als zelfstandig dragende bevoegdheidsgronden heeft aangemerkt.

Dat het scheidsgerecht van oordeel is dat zelfs als Greenworld geen partij is bij de overeenkomst tussen Sagro en Grünland, het scheidsgerecht nog steeds bevoegdheid toekomt op grond van schuldoverneming en op grond van hoofdelijkheid, kan worden afgeleid uit het de opbouw en bewoordingen van het arbitraal vonnis. Niet alleen overweegt het scheidsgerecht ten aanzien van de stelling van Greenworld dat zij geen partij zou zijn bij de overeenkomst, dat ongeacht de juistheid of onjuistheid van deze stelling het door Greenworld gememoreerde "niet partij zijn" niet tot onbevoegdheid van arbiters leidt, ook uit de zinsnede: "Arbiters behandelen nog ten overvloede, met instandhouding van het bovenstaande", wordt duidelijk dat overweging 4.4 zelfstandige betekenis heeft naast overweging 4.3. Bovendien wordt de relatie tussen beide overwegingen verduidelijkt door het woord "mede" in de afsluiting van overweging 4.4, waarin het scheidsgerecht oordeelt dat de in 4.4. vermelde bevoegdheidsgrond competentie schept.

2.11 In cassatie staat niet ter discussie dat het hof zich niet behoefde uit te laten over schuldoverneming als bevoegdheidsgrond. Grünland en Greenworld hebben bij inleidende dagvaarding aangevoerd dat er geen schuldoverneming heeft plaatsgevonden, hetgeen Sagro heeft erkend.

2.12 Het gaat derhalve om hoofdelijkheid als zelfstandige bevoegdheidsgrond. Te dien aanzien heeft het scheidsgerecht in de overwegingen 6.1.1 tot en met 6.1.3 van zijn arbitraal vonnis als volgt geoordeeld:

"6.1.1 Sagro stelt dat door het verzoek van de Duitse "moeder", welk verzoek arbiters hebben genoemd in 3.4 van dit vonnis, "een soort hoofdelijkheid is ontstaan". Sagro vordert op grond daarvan betaling van de door haar gevorderde posten "hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd". Sagro stelt tevens dat beide vennootschappen zich sterk hebben gemaakt voor betaling, en dat de betalingsverplichting kwam te liggen bij zowel de Duitse moeder maatschappij als de Nederlandse ASB Greenworld B.V.

6.1.2 ASB Grünland bestrijdt een en ander. Zij wijst er op, dat ASB Greenworld geen partij is bij de tussen Sagro en ASB Grünland gesloten aannemingsovereenkomst en dat het verzoek om de facturen te stellen ten name van ASB Greenworld, om deze naar die vennootschap te verzenden en het feit dat ASB Greenworld een dochter is van ASB Grünland, niet tot de door Sagro voorgestane hoofdelijke aansprakelijkheid kan leiden. Tevens wijst ASB Grünland er op dat hoofdelijkheid slechts kan ontstaan uit hoofde van de wet, uit hoofde van een overeenkomst of een gewoonte. Tussen Sagro en ASB Greenworld is volgens haar geen contract tot stand gekomen waarbij ASB Greenworld zich jegens Sagro tot hoofdelijk mede schuldenaar heeft verbonden.

6.1.3 Arbiters oordelen dat uit de in 3.4 en 3.5 vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt, dat de stelling van Sagro dat beide vennootschappen zich hebben sterk gemaakt voor de betaling, onjuist is. ASB Grünland heeft slechts een "Zusicherung" gegeven. ASB Greenworld betwist niet haar debiteurschap van de door Sagro aan haar krachtens de brief d.d. 6 oktober 1997 toegezonden rekeningen (uiteraard behoudens de op andere gronden betwiste posten), maar ASB Greenworld bestrijdt dat zij zich jegens Sagro tot hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden. De kern van haar stelling is, dat hoofdelijkheid slechts kan ontstaan uit de wet, gewoonte of overeenkomst en dat geen van deze drie gevallen zich ten deze voordoet.

Arbiters concluderen dat de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst is gesloten tussen Sagro en ASB Grünland en dat het dus voor de hand ligt, dat ASB Grünland opdrachtgever en betalingsdebiteur is. ASB Grünland heeft echter verzocht om de uit de aannemingsovereenkomst voortkomende opdrachten en rekeningen te stellen op naam van ASB Greenworld, waarmee Sagro heeft ingestemd mits ASB Grünland "pünktliche Bezahlung der Rechnungen von ASB Greenworld zusichert." ASB Greenworld is daarmee akkoord gegaan door de ondertekening "Zum Vergleich" van de terzake door Sagro uitgezonden brief, door [betrokkene 1], zijnde een directeur in dubbelfunctie, en die tevens het debiteurschap van ASB Greenworld heeft aanvaard, door getrouwelijk de betalingen van die Sagro rekeningen (uiteraard behoudens de op andere gronden betwiste posten) te verrichten.

Arbiters zijn daarom van oordeel dat op verzoek van ASB Greenworld een nadere overeenkomst is gesloten en door partijen is geëffectueerd op grond waarvan de oorspronkelijk debiteur ASB Grünland een "Zusicherung" van betaling heeft gegeven en krachtens welke overeenkomst Greenworld door partijen als debiteur voor de in verband met de aannemingsovereenkomst door Sagro aan ASB Greenworld uitgezonden rekeningen is beschouwd.

Arbiters stellen op grond van het bovenstaande vast dat ter zake van de door Sagro uitgezonden rekeningen sprake is van hoofdelijkheid; ontstaan uit overeenkomst.".

2.13 Het scheidsgerecht heeft aldus met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid beslissende betekenis toegekend aan het verzoek in de brief van 6 oktober 1997 van [betrokkene 1] aan Sagro om de rekeningen te sturen aan Greenworld, aan het schriftelijke antwoord daarop van Sagro van 7 oktober 1997 dat zulks in orde is als Grünland instaat voor de stipte betaling door Greenworld en de schriftelijke reactie van [betrokkene 1] waarmee hij op zijn beurt deze voorwaarde aanvaardt. Voorts acht het scheidsgerecht, in dit verband, de omstandigheid van belang dat partijen aan deze nadere afspra(a)k(en) gevolg hebben gegeven doordat Sagro rekeningen op naam heeft gesteld van Greenworld en Greenworld (een deel van) deze rekeningen heeft betaald. Met name deze omstandigheden, in hun onderling verband beschouwd, waarbij mede in ogenschouw is genomen dat [betrokkene 1], aldus het scheidsgerecht, een directeur in dubbelfunctie is, hebben het scheidsgerecht tot het oordeel gebracht dat "ter zake de door Sagro uitgezonden rekeningen sprake is van hoofdelijkheid".

2.14 Grünland en Greenworld hebben in hun inleidende dagvaarding (alinea 17) aangevoerd dat het scheidsgerecht (onder meer) niet uit deze, in overweging 6.1.3. van het scheidsrechterlijke vonnis opgesomde omstandigheden, heeft kunnen afleiden dat Greenworld hoofdelijk aansprakelijkheid is. Sagro heeft dit bij conclusie van antwoord (alinea 32) gemotiveerd weersproken. Grünland en Greenworld hebben vervolgens bij conclusie van repliek (alinea's 20, 21 en 27) nogmaals omstandig uiteengezet waarom de genoemde omstandigheden, in hun optiek, het oordeel dat sprake is van hoofdelijkheid niet kunnen dragen. Nadat de rechtbank de vorderingen van Grünland en Greenworld integraal heeft afgewezen, hebben Grünland en Greenworld bij memorie van grieven (grief IV, alinea's 17, 25 en 26) nogmaals beargumenteerd waarom er in hun optiek geen hoofdelijkheid kon worden aangenomen. Daarbij zijn wederom dezelfde omstandigheden aan de orde gesteld. Zowel in eerste aanleg als in appel is derhalve opgekomen tegen het oordeel dat de bevoegdheid (ten aanzien van het geschil tussen Sagro en Greenworld) kan worden ontleend aan hoofdelijkheid. Uit het voorgaande blijkt overigens dat, anders dan Sagro meent, Grünland en Greenworld niet eerst bij conclusie van repliek dan wel memorie van grieven hebben aangevoerd dat het scheidsgerecht ten onrechte hoofdelijkheid heeft aangenomen. De cassatieklacht waarin daarvan wordt uitgegaan, stuit hierop af.

2.15 De grieven I tot en met IV richten zich, aldus het hof, "tegen de overwegingen van de rechtbank waarin de klacht dat de arbiters hun bevoegdheid in het geding tussen Sagro en ASB Greenworld ten onrechte hebben gebaseerd op het tussen Sagro en ASB Grünland overeengekomen arbitraal beding wordt verworpen". Het hof heeft de grieven I tot en met IV vanwege hun nauwe samenhang gezamenlijk behandeld. Daarbij heeft het hof (in rechtsoverweging 6.4) vooropgesteld dat uitsluitend de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage aan die overeenkomst zijn gebonden, reden waarom artikel 1021 Rv, zo benadrukt het hof, bepaalt dat de arbitrageovereenkomst in geval van betwisting, bij geschrift moet worden bewezen. Vervolgens heeft het hof, in dezelfde rechtsoverweging, geoordeeld dat in appel was gesteld noch gebleken dat zich één van de door hem vermelde rechtsfiguren (waaronder schuldoverneming) voordeed die gebondenheid van een derde aan de arbitrageovereenkomst met zich brengt. Tot slot bleef "hoofdelijkheid" als bevoegdheidsgrond over en is het hof nagegaan in rechtsoverweging 6.5 of de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat ASB Greenworld gebonden is aan het arbitraal beding dat Sagro en ASB Grünland zijn overeengekomen.

2.16 Hoewel het hof het begrip "hoofdelijkheid" niet in rechtsoverweging 6.5 heeft genoemd, kan m.i. niet anders dan worden aangenomen dat het hof daarop wel het oog heeft gehad bij zijn beoordeling of bijzondere omstandigheden tot het oordeel nopen dat Greenworld is gebonden aan het arbitraal beding, nu het hof in rechtsoverweging 6.5 dezelfde feiten en omstandigheden heeft beoordeeld die het scheidsgerecht ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing dat er sprake was van hoofdelijke aansprakelijkheid van Greenworld. Het hof heeft immers acht geslagen op de brief van 6 oktober 1997, de schriftelijke reactie daarop van 7 oktober 1997, de aanvaarding van de daarin vervatte voorwaarde door [betrokkene 1] en diens dubbelfunctie. Daaraan doet niet af dat het hof daarenboven nog in ogenschouw heeft genomen dat een redelijke uitleg van de clausule "näherer sich gegebenenfalls daraus ergebender Vereinbarungen (...)", opgenomen in het arbitragebeding, inhoudt dat zij betrekking heeft op nadere afspraken tussen de contractspartijen en dat daarin niet besloten ligt dat Greenworld in de gegeven omstandigheden geacht kan worden aan het derdenbeding te zijn gebonden. Weliswaar grijpt de laatstgenoemde overweging (aangaande het arbitragebeding) terug op de bevoegdheidsgrondslag die is vermeld in overweging 4.3 van het arbitraal vonnis, het heeft echter eveneens betrekking op de (bij memorie van grieven in alinea 26 ingenomen) stelling van Grünland en Greenworld dat uitlegging van de overeenkomsten niet tot de conclusie leidt dat partijen de bedoeling hebben gehad hoofdelijke aansprakelijkheid te creëren. Hierbij zij aangetekend dat de hoofdelijke aansprakelijkheid volgens het scheidsgerecht berust op overeenkomst.

2.17 De hoofdklacht van het incidenteel middel, dat het het hof is ontgaan dat het scheidsgerecht zijn bevoegdheid mede doet steunen op hoofdelijke aansprakelijkheid van Greenworld, faalt derhalve. Daarmee ontvalt enerzijds de bodem aan de stelling van Sagro dat Grünland en Greenwold geen belang hadden bij het appel, en dat het hof ambtshalve tot dit oordeel had moeten komen, terwijl anderzijds de klacht dat de hoofdelijke aansprakelijkheid onder de categorie valt van de in rechtsoverweging 6.4 genoemde "bepaalde gevallen", op een verkeerde lezing van het arrest berust.

Het oordeel van het hof is gelet op het bovenstaande voldoende gemotiveerd, zodat ook de klacht daaromtrent faalt.

Voor zover Sagro zich er nog over beklaagt dat het hof heeft overwogen dat hoofdelijkheid nimmer tot bevoegdheid van arbiters zou kunnen leiden, berust deze klacht op een verkeerde lezing van het arrest en kan ook deze klacht niet tot cassatie leiden.

2.18 Nu het incidenteel cassatieberoep dient te worden verworpen, komt het principaal cassatieberoep aan de orde.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1 In het principaal cassatieberoep is de vraag aan de orde of het scheidsrechterlijk tussenvonnis tevens gedeeltelijk eindvonnis van 11 februari 2000, gedeeltelijk kon worden vernietigd, te weten ten aanzien van het geschil tussen Sagro en Greenworld.

Partiële nietigheid

3.2 Bij inleidende dagvaarding is onder meer aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet bevoegd had mogen achten ten aanzien van het geding tussen Sagro en Greenworld, nu een geldige overeenkomst daartoe ontbreekt. ASB Grünland en ASB Greenworld hebben derhalve onder meer een beroep gedaan op de vernietigingsgrond die is opgenomen in artikel 1065 lid 1 onder a Rv. Deze vernietigingsgrond kwam in andere bewoordingen reeds voor in artikel 649 Rv. (oud)(7).

3.3 De jurisprudentie en de literatuur op art. 649 Rv. oud zijn volstrekt helder over de vraag of een scheidsrechterlijke uitspraak partieel kan worden vernietigd. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 december 1931 (NJ 1932, 168) was aangevoerd dat zowel uit de tekst als de strekking van de wet voortvloeide dat de vernietiging uitsluitend de uitspraak als geheel kon betreffen (en niet een gedeelte). In zijn conclusie vóór dit arrest schreef Besier:

"Een en ander behoeft echter - en hier kom ik tot onderdeel b van het middel - m.i. niet nietigheid van de geheele uitspraak der scheidsmannen mede te brengen, doch alleen de nietigheid van de toekenning der schadevergoedingen, welke zeer goed uit de uitspraak kan worden gelicht zonder aantasting van de mede daarin vervatte beslissingen omtrent de tusschen partijen bestaande geschillen en de toescheiding aan elke harer van zekere bedragen en goederen. Onjuist is dus slechts de afwijzing reeds nu door het Hof van de geheele vordering.".

De Hoge Raad oordeelde vervolgens:

"dat echter het onderdeel b. ongegrond is, daar niet is in te zien, waarom artikel 649 Rv. niet zou toelaten om, indien daartoe aanleiding bestaat, een arbitrale beslissing voor een deel nietig te verklaren.".

3.4 Volgens annotator Scholten spreekt de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging van een arbitrale beslissing "zóó vanzelf dat het moeilijk anders kan worden gemotiveerd dan met de vraag: waarom niet? Scheidslieden hebben meerdere beslissingen gegeven, daarvan blijkt één onhoudbaar, waarom zouden op dezen grond ook de andere nietig zijn?".

3.5 Eerder al had het gerechtshof Amsterdam uitgemaakt dat partiële vernietiging van een arbitraal vonnis mogelijk is(8) en daarin overwogen dat "niet valt in te zien waarom, indien scheidslieden meerdere beslissingen hebben gegeven, de nietigheid van een dezer die van de andere met zich zou meeslepen"en "dat integendeel iedere beslissing op zichzelf moet worden beschouwd" (9).

3.6 Volgens Cleveringa wordt vernietiging van de gebrekkige beslissing met instandhouding van de overige door art. 649 Rv. niet belet(10). Ook Heemskerk is van mening dat het mogelijk is om een scheidsrechterlijke uitspraak ten dele te vernietigen en voor het overige in stand te laten(11).

3.7 Partiële nietigheid is thans uitdrukkelijk in de wet geregeld in art. 1065 lid 5 Rv. Daarin is bepaald dat indien het scheidsgerecht meer of anders heeft toegewezen dan werd gevorderd, het arbitraal vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd, voor zover het meer of anders toegewezene kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis.

3.8 Onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel betoogt dat bij een vordering tot vernietiging van een scheidsrechterlijke uitspraak als in deze procedure ingesteld, gedeeltelijke vernietiging niet mogelijk is.

Kennelijk interpreteert het onderdeel de bewoordingen van art. 1065 lid 5 dermate strikt dat partiële vernietiging uitsluitend in het daar genoemde geval kan worden toegepast.

3.9 In navolging van het arrest van de Hoge Raad van 1931 en de annotatie van Scholten valt m.i. niet in te zien waarom een scheidsrechterlijke uitspraak niet partieel kan worden vernietigd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als bedoeld in art. 1065 lid 1 en onder a. Rv.(12).

3.10 Onderdeel 2 neemt vervolgens tot uitgangspunt dat indien het in onderdeel 1 aangevoerde al onjuist zou zijn, gedeeltelijke vernietiging toch slechts mogelijk is indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging zou kunnen volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand zou kunnen blijven.

Dat uitgangspunt komt mij in beginsel juist voor.

3.11 Het onderdeel klaagt echter vervolgens dat het hof omtrent een en ander geen onderzoek heeft ingesteld.

Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rechtsoverweging 7 geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis voor zover het Greenworld betreft wordt afgewezen, nu niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van de door Sagro tegen ASB Grünland aanhangig gemaakte arbitrale procedure een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, hetzij sprake is van een andere grond tot vernietiging als genoemd in art. 1065 Rv.

In dit oordeel ligt kennelijk het oordeel besloten dat, waar de vernietiging kan worden beperkt tot het deel van het vonnis dat ASB Greenworld betreft, het andere deel in stand kan blijven omdat de instandgehouden beslissing kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis.

3.12 Het valt ook niet in te zien waarom de beslissing ten aanzien van Grünland valt of staat met die ten aanzien van Greenworld. Grünland en Sagro hebben immers een overeenkomst gesloten waarin het arbitrale beding is opgenomen, zodat de vernietigingsgrond van art. 1065 lid en onder a Rv. dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, in ieder geval niet opgaat voor Grünland. Vervolgens is tussen partijen gestreden over de vraag of Greenworld op de een of andere wijze ook aan het arbitrale beding is gebonden. Indien het antwoord daarop ontkennend luidt, blijft het oordeel met betrekking tot de binding door overeenkomst van Grünland gewoon overeind.

Het oordeel is mitsdien voldoende gemotiveerd, terwijl aldus onderdeel 3 eveneens dient te falen.

3.13 Onderdeel 4 klaagt dat het hof door (in rechtsoverweging 6.5) in het midden te laten of ASB Greenworld al dan niet is toegetreden tot de overeenkomst van Sagro en Grünland, heeft veronachtzaamd dat een oordeel hieromtrent van belang kan zijn voor de vraag of het geding tussen Sagro en Grünland enerzijds en het geding tussen Sagro en Greenworld anderzijds dermate nauw verbonden zijn, dat het arbitrale vonnis voor zover dat is gewezen tussen Sagro en Greenworld niet voor afzonderlijke vernietiging in aanmerking kan komen.

3.14 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. In zijn oordeel dat in het midden wordt gelaten of Sagro er reeds op basis van de gevoerde correspondentie op heeft mogen vertrouwen dat Greenworld tot de overeenkomst tussen haar en Grünland was toegetreden, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat dit niet van belang was voor de beoordeling of de bijzondere feiten en omstandigheden van het geval gebondenheid van Greenworld aan het arbitragebeding rechtvaardigden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Uit rechtsoverweging 7 kan, zoals hierboven is uiteengezet, worden afgeleid dat het hof is nagegaan of de nauwe verwevenheid van het geschil tussen Sagro en ASB Grünland enerzijds en Sagro en ASB Greenworld anderzijds aan partiële vernietiging in de weg zou staan.

3.15 Onderdeel 5 klaagt tot slot dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en derhalve zijn rol als appelrechter heeft miskend, althans een verassingsbeslissing heeft gegeven en/of gehandeld heeft in strijd met de goede procesorde en/of het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor (althans met artikel 6 EVRM), nu het hof tot partiële vernietiging is gekomen zonder dat partijen te voren in de gelegenheid zijn gesteld zich hierover uit te laten.

3.16 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het gehele processuele debat draaide immers om de vraag of het arbitrale beding naast Grünland ook Greenworld bindt. Dat Greenworld zich jegens Sagro tot arbitrage heeft verbonden, heeft nimmer ter discussie gestaan. De partiële vernietiging, is derhalve geen verrassingsbeslissing.

Evenmin wordt ermee buiten het processuele debat getreden. Grünland en Greenworld hebben bij herhaling betoogd dat het scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om kennis te nemen van de vordering van Sagro op Greenworld en daarmee juist die bevoegdheidsgrond aangevochten(13). Zij hadden er dan ook rekening mee moeten, althans kunnen, houden dat het hof het arbitrale vonnis slechts gedeeltelijk zou vernietigen.

4. Conclusie in het incidenteel en principaal cassatieberoep

De conclusie strekt zowel in het principaal beroep als in het incidenteel beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het bestreden arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2004 onder 2.1 t/m 2.4. Het hof verwijst naar de door de rechtbank vastgestelde feiten (rov. 1)

2 De cassatiedagvaarding is op 14 mei 2004 uitgebracht.

3 H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, tweede druk, 2003, p. 274 en A.J. van den Berg, R. van Delden, H.J. Snijders, ArbitrageRecht, tweede druk, 1992, par. 8.3.1.

4 MvT., Kamerstukken II 1983/1984, 18464, nr. 3, p. 28.

5 G.J. Meijer, Tekst & Commentraar Rv., 2005, art. 1065 Rv., aant. 2, 4 en 7.

6 G.J. Meijer, Tekst & Commentaar Rv., 2005, art. 1065, aant. 4.

7 Artikel 649 Rv (oud) bepaalde dat de beslissingen van scheidsmannen, wanneer zij niet vatbaar zijn voor hoger beroep, "als nietig bestreden", konden worden, bijvoorbeeld "indien de beslissing gewezen is buiten de grenzen van het compromis".

8 Hof Amsterdam 14 januari 1921, NJ 1921, 1242 en 18 februari 1931, NJ 1931, 648.

9 Hof Amsterdam 18 februari 1931, NJ 1931, 648. Zie voorts hof Amsterdam 23 mei 1958, NJ 1958, 465 en hof 's-Gravenhage 17 maart 1965, NJ 1967, 7.

10 Van Rossem-Cleveringa, 4e druk 1972, aant. 2 en 4 op art. 649.

11 Burgerlijke Rechtsvordering, Heemskerk, suppl. 127 (sept. 1982), art. 649 Rv. aant. 14.

12 Zie ook T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, art. 1065, aant. 9 onder c.

13 Zie bijvoorbeeld worden verwezen naar de alinea's 6, 7 en 12 van de inleidende dagvaarding en de alinea's 19, 20, 23, 30 en 32 van de memorie van grieven.