HR, 07-10-2005, nr. R04/133HR

Rekestnr. R04/133HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 3 juni 2005

Conclusie inzake:

[de moeder](1)

tegen

[de vader]

Het gaat in deze zaak om de door de biologische vader verzochte omgang met zijn minderjarige kinderen, waarover de moeder alleen het gezag heeft.

1. Feiten en procesverloop(2)

1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit de volgende kinderen zijn geboren:

[De dochter], geboren op [geboortedatum] 1993 en [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1996.

1.2 De man is de biologische vader van de minderjarige kinderen. De vrouw heeft alleen het gezag over de kinderen. [de dochter] en [de zoon] verblijven bij haar.

1.3 [De dochter] is op 8 februari 1993 door de vader erkend.

1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam op 19 april 2002, heeft de man de rechtbank verzocht een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat [de dochter] en [de zoon] hem om het weekeinde van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur zullen mogen bezoeken, althans een omgangsregeling vast te stellen als de rechtbank juist acht.

De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

1.5 De rechtbank heeft het verzoek ter zitting van 19 december 2002 behandeld. Daarbij waren partijen vergezeld van hun raadslieden, een vertegenwoordigster van de Stichting Jeugdbescherming en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) aanwezig.

1.6 Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de rechtbank de behandeling van de zaak pro forma heeft aangehouden in afwachting van een onderzoek door de raad naar de mogelijkheden van omgang van de man met beide kinderen.

1.7 De raad heeft op 20 oktober 2003 rapport uitgebracht waarin wordt voorgesteld dat de gezinsvoogd de omgang van de kinderen met de vader bij de moeder hoog op de agenda houdt. Voorts stelt de raad voor dat mogelijk aan de vrouw therapie kan worden aangeboden om de gevolgen van de relatie met de man te gaan verwerken, omdat dit ten goede zou kunnen komen aan haar bereidheid om mee te werken aan een omgangsregeling(3).

1.8 De zaak is verder behandeld op 5 december 2003.

1.9 Bij beschikking van 19 december 2003 heeft de rechtbank het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de tegenstelling tussen de man en de vrouw, mede blijkens hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, buitengewoon groot is en dat normalisering niet wordt verwacht, met als gevolg dat de spanningen voor de kinderen te groot zullen zijn indien een omgangsregeling zou worden opgelegd.

1.10 De man is van deze beschikking onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De man heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vrouw in haar verweren tegen een omgangsregeling niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verweren af te wijzen, althans een zodanige omgangsregeling op te leggen als het hof juist acht.

1.11 Van de zijde van de man zijn bij het hof op 19 april 2004 aanvullende stukken ingekomen.

1.12 Het hof heeft bij brief van 9 juni 2003 een afschrift van het beroepschrift van de man aan de advocaat van de vrouw gezonden en mededeling gedaan dat de mondelinge behandeling op 14 juli 2004 zal plaatsvinden. Het hof heeft de advocaat verzocht voor tijdige oproeping van de vrouw zorg te dragen. Voorts heeft het hof (de advocaat van) de vrouw de gelegenheid gegeven om uiterlijk op 30 juni 2004 een verweerschrift al dan niet houdende incidenteel appel in te dienen. Daarnaast is in de brief vermeld dat de advocaat bij het niet indienen van een verweerschrift in de gelegenheid wordt gesteld uiterlijk één week voor de zitting een pleitnota aan het hof en de wederpartij toe te zenden.

1.13 De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

Op 14 juli 2004 is de zaak mondeling behandeld in aanwezigheid van de man en zijn procureur en een vertegenwoordiger van de raad.

De vrouw is niet verschenen, noch iemand namens haar.

1.14 Het hof heeft bij beschikking van 15 september 2004 de beschikking van de rechtbank vernietigd, de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de zoon] en een omgangsregeling bepaald tussen de man en [de zoon] en [de dochter], inhoudende een zaterdagmiddag per veertien dagen van 13.00 uur tot 17.00 uur.

1.15 De vrouw heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft een verweerschrift ingediend(5).

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Middel 1 betoogt in de eerste vier onderdelen dat het hof met zijn wijze van behandeling het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, omdat

(onderdeel a) het hof in een situatie waarin een advocaat of procureur ten minste een week voor de zitting aangeeft dat hij verhinderd is en om een nieuwe datum voor behandeling verzoekt en nadien ook nog aangeeft dat hij noch zijn cliënte aanwezig kunnen zijn, de mondelinge behandeling niet mag laten doorgaan buiten aanwezigheid van een procespartij en diens advocaat of procureur, hetgeen te meer klemt wanneer het, zoals hier, gaat om het vaststellen van een omgangsregeling;

(onderdeel b) het hof zich ervan had dienen te vergewissen dat de vrouw daadwerkelijk door haar advocaat was opgeroepen, nu uit de gang van zaken niet kan worden afgeleid dat de vrouw met de datum en het tijdstip en de oproeping voor de mondelinge behandeling van de zitting bekend was;

(onderdeel c) niet blijkt dat het hof zich ervan heeft vergewist dat de nagekomen stukken van de man, ingekomen bij het hof op 19 april 2004, ook de advocaat van de vrouw hebben bereikt;

(onderdeel d) het hof de bij het vaststellen van een omgangsregeling vereiste prudentie niet heeft toegepast, nu het de mondelinge behandeling doorgang heeft laten vinden in de wetenschap dat de vrouw en haar raadsman niet konden verschijnen; de mondelinge behandeling in de zomervakantie was bepaald, uitsluitend de moeder met het gezag is belast en tenslotte de raad in zijn onderzoek van 20 oktober 2003 heeft aangegeven dat een contactherstel voor de kinderen te belastend zal zijn.

Volgens het vijfde middelonderdeel is de beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu het hof in zijn beschikking geen melding maakt waarom het van mening was dat het een eindbeslissing kon geven zonder dat de vrouw was gehoord. Ook in middel 4 wordt betoogd dat het hof in de gegeven omstandigheden alvorens de onderhavige beslissing te nemen, de behandeling van de zaak had moeten aanhouden om de vrouw en haar raadsman opnieuw op te roepen.

2.2 Ik behandel de vijf onderdelen van middel 1 en middel 4 gezamenlijk.

2.3 Een middel van de strekking dat behandeling van een zaak buiten aanwezigheid van een partij en diens vertegenwoordiger na een verzoek tot aanhouding in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor, is ook aangevoerd in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 23 april 2004, NJ 2004, 350.

Evenals in die zaak kan in de onderhavige zaak als uitgangspunt worden genomen dat de vaststelling van het hof dat de vrouw behoorlijk is opgeroepen, in cassatie niet is bestreden.

Anders dan in die zaak, ontbreekt in de stukken van de onderhavige zaak de feitelijke grondslag voor de stelling dat de raadsman van de vrouw om aanhouding van de mondelinge behandeling heeft verzocht. Tussen partijen is evenwel in confesso(6) dat de raadsman van de vrouw bij brief van 6 juli 2004 aan het hof heeft laten weten wegens afwezigheid in verband met vakantie op 14 juli niet te kunnen verschijnen en dat hij om een nieuwe datum heeft verzocht.

2.4 Vaste rechtspraak is dat als partijen behoorlijk zijn opgeroepen, het de rechter vrijstaat de zaak, ondanks het niet verschijnen van partijen en hun raadslieden, te behandelen ter terechtzitting. Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij - indien hij een daartoe strekkend verzoek heeft ontvangen - de zaak aanhoudt of niet. De rechter behoeft zijn beslissing dienaangaande niet te motiveren(7).

2.5 In de bij het verzoekschrift tot cassatie gevoegde brief van [de raadsman] van 6 juli 2004 aan de griffier van het hof Den Haag meldt deze dat hij wegens vakantie verhinderd is. Het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak is mitsdien allereerst gedaan op een grond die in de risicosfeer van de vrouw ligt, te weten vakantie van haar raadsman. Bijzondere omstandigheden, zoals die zich voordeden in het geval van HR 6 maart 1992, nr. 8028, NJ 1993, 79 (waarin een partij niet in de gelegenheid was gesteld een essentieel, maar nog onvoldoende geadstrueerd, onderdeel van haar stellingen toe te lichten, hoewel zij zulks op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten), zijn gesteld noch gebleken.

2.6 In de onderhavige zaak doet zich dan ook niet het geval voor genoemd in rechtsoverweging 3.11 van de al vermelde beschikking van de Hoge Raad van 23 april 2004 dat om uitstel van de mondelinge behandeling van een zaak wordt verzocht door de advocaat van een van de partijen of van belanghebbenden op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, in welk geval de rechter de behandeling met het oog op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor moet uitstellen.

2.7 Bovendien was niet aangegeven dat ook de vrouw verhinderd was ter zitting aanwezig te zijn, alwaar zij zelf het woord had kunnen voeren.

2.8 Daarnaast is het verzoek tot uitstel te laat gedaan. In het Bijzonder rekestreglement personen- en familierecht van het Gerechtshof te 's-Gravenhage wordt onder F bepaald dat in sociale zaken in beginsel geen aanhouding wordt verleend, tenzij het verzoek onder opgave van redenen, binnen een week na verzending van de oproep wordt gedaan(8).

De raadsman van de vrouw heeft eerst bij brief van 6 juli 2004 om uitstel van de behandeling verzocht, terwijl de oproeping op 9 juni 2004 aangetekend is verzonden. Het verzoek tot uitstel is derhalve meer dan een week na de oproep ingediend(9).

2.9 Verder is de vrouw door het hof in de gelegenheid gesteld haar standpunt persoonlijk toe te lichten door een verweerschrift in te dienen. Van deze mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt. Ook heeft zij geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het indienen van een pleitnota, dat tot uiterlijk een week voor de mondelinge behandeling kon worden toegezonden aan het hof en aan de wederpartij. Het risico daarvan rust bij de vrouw.

2.10 Nu de vrouw zowel de gelegenheid heeft gehad zich schriftelijk over het verzoek van de man uit te laten als daarnaast behoorlijk is opgeroepen om door de rechter op het verzoek te worden gehoord, is van schending van hoor en wederhoor geen sprake(10), ook niet nu het hier om een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling gaat.

Middel 1 stuit hierop grotendeels af, middel 4 helemaal.

2.11 Voorzover de vrouw in middelonderdeel 1b bedoelt te betogen dat zij niet behoorlijk is opgeroepen omdat uit de gang van zaken niet kan worden afgeleid dat de vrouw met de datum en het tijdstip en de oproeping voor de mondelinge behandeling van de zitting bekend was, geldt het volgende.

Het hof heeft de advocaat van de vrouw bij brief van 9 juni 2004 verzocht zijn cliënte op te roepen. Uit de stukken blijkt dat de vrouw een geheim adres heeft, zodat het voor het hof (kennelijk) feitelijk onmogelijk was de vrouw rechtstreeks op te roepen. Voorts was de advocaat genoodzaakt om op grond van de gedragsregels(11) zijn cliënte op de hoogte te brengen van de zitting van 14 juli 2004.

2.12 De klacht van middelonderdeel 1c dat het hof de mondelinge behandeling had moeten uitstellen om zich ervan te vergewissen dat de bij het hof op 19 april 2004 ingekomen aanvullende stukken van de man ook aan (de raadsman van) de vrouw waren toegezonden, faalt eveneens.

Van schending van hoor en wederhoor als bedoeld in 19 Rv. is sprake indien de rechter zijn oordeel ten nadele van een partij baseert op stukken waarover deze partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Een dergelijke klacht bevat het middelonderdeel niet. Voor de stelling dat de vrouw de aanvullende stukken niet heeft ontvangen, ontbreekt, zoals de vrouw ook zelf aangeeft, de feitelijke grondslag in het proces-verbaal van de zitting en in de uitspraak(12).

2.13 Onder D van het Bijzonder rekestreglement personen- en familiezaken is voorts bepaald dat aanvullende bescheiden die door appellanten worden overgelegd, uiterlijk een week voor de zittingsdatum aan het hof en aan de belanghebbenden worden toegestuurd en dat het hof dan geen zorg draagt voor toezending aan de andere belanghebbenden.

2.14 De middelen 2 en 3 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 6 en 10 van de bestreden beschikking, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

6. "Aangezien de moeder zich tegen het verzoek van de vader niet heeft verweerd, noch ter terechtzitting is verschenen om haar visie op het hervatten van de omgang tussen de vader en [de dochter] toe te lichten en evenmin heeft meegewerkt aan het onderzoek door de raad, constateert het hof dat niet is gebleken van indicaties die nopen tot het de vader ontzeggen van de omgang met [de dochter] wegens haar zwaarwegende belangen. Weliswaar heeft de moeder tijdens het geding in eerste aanleg mondeling verweer gevoerd tegen de door de vader verzochte omgangsregeling, doch uit dit verweer blijken evenmin contra-indicaties die ontzegging van de omgang tussen de vader en [de dochter] rechtvaardigen. (...)

10. Met betrekking tot de vraag of omgang in het belang van [de zoon] is, overweegt het hof dat in het algemeen geldt dat contact tussen een vader en zijn kind in het belang van het kind is te achten. Ook ten aanzien van [de zoon] geldt dat de moeder geen verweer heeft gevoerd tegen de verzochte omgangsregeling en evenmin gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om ter terechtzitting haar standpunt ter zake aan het hof kenbaar te maken. Het hof overweegt dan ook dat, nu ten aanzien van [de zoon] niet is gebleken van contra-indicaties die afwijking van het algemene uitgangspunt rechtvaardigen, ervan mag worden uitgegaan dat de omgang in het belang van [de zoon] is te achten. (...)"

2.15 Middel 2 betoogt dat het hof met deze oordelen art. 1: 377a lid 2 (bedoeld zal zijn: lid 3) onder a BW heeft geschonden doordat de raad in zijn rapport van 20 oktober 2003 heeft geconcludeerd dat een contactherstel met de vader voor [de dochter] (en [de zoon]) te belastend zal zijn omdat de moeder niet bereid is daaraan mee te werken. Deze conclusie vormt volgens het middel onmiskenbaar een aanwijzing dat omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van het kind. Dit klemt temeer als die conclusie wordt bezien in samenhang met de overige bevindingen van de raad, zoals:

"Er was een hechtingsstoornis bij haar geconstateerd ..." (p. 1); en

"Echter gezien haar belaste voorgeschiedenis en draagkracht, heeft zij meer dan andere kinderen van haar leeftijd de toestemming, goedkeuring en aansporing van de moeder nodig om een contactherstel met vader mogelijk te maken" (p. 3); en

"Bij de moeder ontbreekt momenteel elke basis om hieraan mee te werken"; en

"Mèt de gezinsvoogd is de raad van mening dat door forceren van omgang de bereidheid van moeder niet zal toenemen, maar eerder zal afnemen."

Volgens middel 3 heeft het hof door zonder nadere motivering aan de bevindingen en conclusies van de raad voorbij te gaan, zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.16 Het ouderlijk omgangsrecht is geregeld in de artikelen 1:377a t/m 377h BW. Volgens de huidige regeling kan ook in niet-scheidingssituaties(13), waarin van een huwelijk geen sprake is of is geweest, tussen de niet met het gezag belaste ouder en het minderjarig kind een omgangsregeling worden vastgesteld.

2.17 Daarnaast bepaalt art. 1:377f BW dat de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en degene die tot het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat. Deze bepaling is van toepassing op een verzoek van de verwekker die het kind niet heeft erkend, nu deze geen ouder is in de zin van art. 1:377a BW(14).

Ten opzichte van [de dochter] heeft de man te gelden als ouder nu hij haar heeft erkend, van [de zoon] is de man de biologische vader die op grond van art. 1:377f BW een omgangsregeling kan verzoeken.

2.18 Bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de niet met het gezag belaste ouder en het kind geldt het in het eerste lid van art. 1:377a BW verwoorde uitgangspunt dat deze recht hebben op omgang met elkaar. Daarbij staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) der in artikel 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

2.19 Met betrekking tot de beoordeling van een verzoek tot een omgangsregeling tussen het kind en zijn biologische ouder bepaalt art. 1:377f BW in de tweede volzin van het eerste lid, voorzover thans van belang, dat de rechter het verzoek kan afwijzen, indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet(15).

2.20 De raad heeft in zijn rapport van 20 oktober 2003 vastgesteld dat bij de vrouw momenteel elke basis ontbreekt om aan contactherstel met de man mee te werken en dat zonder deze basis naar verwachting een contactherstel voor [de dochter] (en [de zoon]) te belastend zal zijn.

Uit de behandeling ter zitting van het hof op 14 juli 2004 blijkt dat de raad nadien geen onderzoek meer heeft gedaan naar de mogelijkheden van een omgangsregeling, maar alleen heeft onderzocht of een onderzoek mogelijk is(16).

Ik leid hieruit af dat de conclusie van de raad van 20 oktober 2003 nog niet is veranderd op basis van nieuw onderzoek en dat een en ander voor beide kinderen geldt.

2.21 Het oordeel van het hof dat niet is gebleken van indicaties die nopen tot het de vader ontzeggen van de omgang met [de dochter] en [de zoon], geeft niet blijk van een onjuiste toepassing van art. 1:377a lid 3 BW, maar is m.i. wel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de conclusie van de raad. In ieder geval kan de omstandigheid dat de vrouw zich in appel niet tegen het verzoek van de vader heeft verweerd en niet is verschenen, niet als voldoende begrijpelijke redengeving dienen, nu de appelrechter zeker in zaken die niet ter vrije beschikking van partijen staan, ambtshalve de juistheid van de aangevoerde feitelijke en juridische gronden voor afwijking van de bestreden beschikking zal moeten onderzoeken(17) en niet blijkt dat het hof de conclusies van de raad mede in zijn beoordeling heeft betrokken. Dat de vrouw niet haar medewerking aan onderzoek verleent, is weliswaar een niet onbelangrijke omstandigheid, doch is niet op zichzelf doorslaggevend, maar dient tegen de conclusie van de raad te worden afgezet.

2.22 Middel 2 faalt mitsdien, en middel 3 slaagt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie voor de schrijfwijze de brief van de advocaat van de vrouw van 15 december 2004.

2 Zie de beschikking van het hof Den Haag van 15 september 2004.

3 Dit rapport is bij het verweerschrift in cassatie overgelegd en bevindt zich uitsluitend in procesdossier B.

4 Het verzoekschrift is op 14 december 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 Het B-dossier bevat slechts het verweerschrift in cassatie, het hoger beroepschrift van 15 maart 2004, de beschikking van 15 september 2004 en het proces-verbaal van 14 juli 2004. Het A-dossier is iets uitgebreider, doch is ook onvolledig.

6 Zie het verweerschrift in cassatie onder 6.

7 Zie mijn conclusie onder 2.18 vóór HR 23 april 2004, NJ 2004, 350 en de daar genoemde rechtspraak.

8 Zie www.rechtspraak.nl, Bijzonder rekestreglement personen-en familierecht. Dit reglement is op 1 januari 2003 in werking getreden (zie onder O). Onder A wordt onderscheiden tussen zittingen voor sociale zaken, gemengde zittingen en voor de behandeling van (zware) financiële zaken. Uit de omschrijving van de zitting voor sociale zaken, te weten voor de behandeling van zaken betreffende minderjarigen op de dag waarop vertegenwoordigers van de raden beschikbaar zijn, kan worden afgeleid dat de onderhavige zaak in de categorie "sociale zaak" valt.

9 Uit ambtshalve door mij ingesteld onderzoek komt naar voren dat zich in het griffiedossier van het hof een handgeschreven notitie bevindt waarin staat vermeld dat het verzoek om uitstel inderdaad is afgewezen omdat het te laat is ingediend.

10 HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400.

11 Regel 8: De advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen.

12 In het verweerschrift in cassatie wordt gesteld dat er slechts één aanvullend stuk door de man is toegezonden, te weten het p-v van de zitting bij de rechtbank.

13 Asser-De Boer (1998), nr. 1004, blz. 750.

14 HR 15 november 1996, NJ 1997, 423 m.nt. JdB.

15 Zie hieromtrent Asser-De Boer, 1998, nr. 1021.

16 P-v, p. 2.

17 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, p. 342-343. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Keus vóór HR 11 maart 2005, R04/048HR (art. 81 RO).