HR, 07-10-2005, nr. R04/067HR

Rekestnummer R04/067HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 31 mei 2005

Conclusie inzake

[de moeder]

tegen

De Werkstichting Jeugdbescherming

Belanghebbenden:

1. [de vader]

2. [de pleegouders]

Inleiding

1. In deze zaak heeft thans verzoekster tot cassatie, verder: de moeder, die aanvankelijk wegens minderjarigheid onbevoegd was tot het gezag over haar zoon doch die inmiddels meerderjarig is geworden, verzocht belast te worden met het ouderlijk gezag over haar zoon dat is toegekend aan een derde, thans verweerster in cassatie. Dat verzoek is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, daartoe overwegende dat er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van de moeder de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Daartegen richt zich het middel.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) Op [geboortedatum] 1997 is [het kind] (hierna: [het kind]) geboren uit de relatie van de moeder, die toen minderjarig was, en [de vader], verder: de vader. De vader heeft [het kind] op 18 maart 1998 erkend.

ii) Bij beschikking van 2 april 1998 heeft de kantonrechter te Zuidbroek ambtshalve thans verweerster in cassatie, verder: de gezinsvoogdij-instelling, benoemd tot voogd over [het kind].

ii) In de periode vanaf de geboorte van [het kind] tot 29 juli 1999 heeft de moeder met [het kind] op steeds wisselende plekken verbleven. Op 29 juli 1999 moest de moeder het Toevluchtsoord waar zij tot op dat moment met [het kind] verbleef, gedwongen verlaten. [Het kind] is toen in het kader van een crisisopvang geplaatst bij [de pleegouders], verder: de pleegouders. Sindsdien woont [het kind] bij de pleegouders. De moeder heeft vier maal per jaar omgang met [het kind].

3. Bij inleidend verzoekschrift van 17 maart 2002 heeft de moeder de kantonrechter te Groningen verzocht haar te bekleden met het gezag over [het kind], met veroordeling van de gezinsvoogdij-instelling tot afgifte van [het kind] aan haar. Zij heeft daartoe aangevoerd dat er geen gronden zijn haar verzoek af te wijzen nu er geen gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van [het kind] zullen worden verwaarloosd. Zij heeft voorts betoogd dat zij slechts een duidelijke - juridische - positie in het leven van [het kind] wil innemen en dat zij niet van plan is [het kind] op te eisen zodra zij het gezag over hem zal hebben verkregen, zodat er geen sprake van is dat [het kind] (binnen afzienbare tijd) het pleeggezin zou moeten verlaten; zij is daarbij ervan uitgegaan dat een gezagswijziging gepaard zal gaan met een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing ten aanzien van [het kind], zodat er geen wijziging in de verblijfplaats van [het kind] zal optreden zonder rechterlijke toetsing. Tegelijkertijd heeft de moeder vraagtekens geplaatst bij de geschiktheid van de pleegouders om voor [het kind] te blijven zorgen.

De gezinsvoogdij-instelling heeft verweer gevoerd; zij heeft betoogd dat het in het belang van [het kind] is dat zijn verblijf in het pleeggezin wordt voortgezet nu in dat gezin zijn perspectief ligt.

De pleegouders, als belanghebbenden in het geding verschenen en gehoord, hebben betoogd dat het verbreken van de moeizaam met hen opgebouwde hechting funest zal zijn voor de ontwikkelingsmogelijkheden van [het kind].

4. Nadat de kantonrechter de zaak had verwezen naar de civiele sector van de rechtbank, in het bijzonder de kinderrechter en de kinderrechter de zaak had verwezen naar de meervoudige familiekamer, heeft de meervoudige familiekamer van de rechtbank te Groningen bij beschikking van 17 juni 2003 het inleidend verzoek van de moeder afgewezen op grond van de overweging dat is komen vast te staan dat er gegronde vrees bestaat dat de belangen van [het kind] zullen worden verwaarloosd wanneer de moeder met het gezag over [het kind] wordt belast. Zij heeft in dat verband nog overwogen te begrijpen dat het voor de moeder, die toch al een moeilijke voorgeschiedenis heeft gehad, zwaar is te accepteren dat [het kind] blijft opgroeien in het pleeggezin, doch dat het belang van het kind bij een ongestoorde verhouding met de pleegouders en voltooiing van het hechtingsproces en duidelijkheid omtrent zijn toekomstperspectief dient te prevaleren boven de belangen van de moeder.

5. De moeder heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Leeuwarden. De gezinsvoogdij-instelling heeft ter zitting een verweerschrift ingediend dat door het hof is aangemerkt als een ter zitting gegeven toelichting. De pleegouders en de vader zijn als belanghebbenden in het geding verschenen en gehoord.

Het hof heeft bij beschikking van 25 februari 2004 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft hiertoe vooropgesteld (rechtsoverwegingen 12-14 onder het hoofd "Het juridisch kader") dat in een geval als het onderhavige waarin de moeder ten tijde van haar bevalling onbevoegd was tot het gezag en een derde met het gezag is bekleed, het verzoek van de tot het gezag bevoegde moeder om met het gezag over het kind te worden belast slechts kan worden afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van kind zouden worden verwaarloosd, en voorts dat een zodanige gegronde vrees ook bestaat indien moet worden gevreesd dat bij inwilliging van dat verzoek het kind een als gevolg daarvan te verwachten overgang van een gezin waar het sinds geruime tijd is verzorgd en opgevoed naar de omgeving van de moeder met wie tot dusver slechts summier contact is geweest, niet zal kunnen verwerken. Het hof heeft daarop als volgt overwogen:

"15. Uit de stukken van het geding en de behandeling ter zitting is het volgende naar voren gekomen.

[Het kind] lijdt aan een hechtingsstoornis die is ontstaan in de eerste jaren van zijn leven, die erg turbulent zijn geweest. De behandelend kinder- en jeugdpsychiater heeft vastgesteld dat er bij [het kind] sprake is van een ambivalente hechting. [Het kind] worstelt voortdurend met het vinden van een goede balans tussen vijandigheid en toenadering. Tevens speelt daarnaast een regulatieproblematiek. Beide werken op elkaar in versterken elkaar. (...)

16. Hoewel de moeder enerzijds stelt dat zij met haar verzoek tot wijziging van het gezag niet beoogt een wijziging in de verblijfplaats tot stand te brengen, heeft zij anderzijds - ook ter zitting van het hof - kenbaar gemaakt dat zij twijfelt aan de mogelijkheden van de pleegouders, nu er nog immer sprake is van een hechtingsstoornis. In dat licht bezien acht het hof niet uitgesloten dat de moeder bij toewijzing van het verzoek tot wijziging van het gezag, een voortgezette plaatsing van [het kind] bij de pleegouders op termijn zal (proberen te) beëindigen en deze in ieder geval telkenmale ter discussie zal stellen.

17. Het hof acht in deze zaak het belang van de continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces kind-pleegouder van beslissende betekenis. Nu het hof niet uitgesloten acht dat de moeder bij toewijzing van haar verzoek tot wijziging van het gezag beëindiging van een (vrijwillige) plaatsing van [het kind] bij de pleegouders zal nastreven en voorts een telkens terugkerende toetsing van de maatregelen tot een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing tot voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief zal leiden, waardoor het eerst thans langzaam op gang komende hechtingsproces in het pleeggezin wordt verstoord, komt het hof tot het oordeel dat er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van de moeder de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd. Het verzoek van de moeder moet derhalve worden afgewezen.

18. Het vorenoverwogene neemt niet weg dat de moeder - en ook de vader - in de toekomst meer betrokken dienen te worden bij zaken die [het kind] aangaan. Het hof gaat er dan ook van uit dat de gezinsvoogdij-instelling haar toezeggingen om meer aandacht te besteden aan de plaats van de moeder (en de vader) in het leven van [het kind] en hen meer te betrekken bij zijn ontwikkeling - voor zover dat niet strijdig is met de belangen van [het kind] -, gestand zal doen."

6. De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De gezinsvoogdij-instelling heeft geen verweerschrift ingediend. De pleegouders - in eerste aanleg en in hoger beroep als belanghebbenden verschenen - hebben wel een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

7. Het middel bevat de algemene klacht dat het hof met zijn rechtsoverwegingen 12 t/m 17 de artt. 1:253b lid 5 BW en 121 Gw heeft geschonden. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in een aantal ongenummerde klachten.

8. Het middel klaagt ten eerste dat het hof het verzoek van de moeder om met het gezag te worden belast ten onrechte heeft afgewezen nu immers op grond van art. 1:253b BW in een geval als het onderhavige in beginsel het gezag moet worden gelegd bij de moeder en dat het verzoek van de moeder derhalve in beginsel dient te worden toegewezen tenzij - naar blijkt uit lid 5 van genoemde bepaling - gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind worden verwaarloosd.

9. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige waarin een voogd het gezag over het kind uitoefent, het verzoek van de tot het gezag bevoegde moeder om met het gezag te worden belast, ingevolge art. 1:253b lid 5 BW slechts wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Daarbij geldt - zoals ook het middel op p. 7 tot uitgangspunt neemt - dat van gegronde vrees dat de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd niet alleen sprake is indien de vrees bestaat dat de moeder in haar zorg voor het kind zou tekortschieten, maar ook indien moet worden gevreesd dat bij inwilliging van het verzoek het kind een als gevolg daarvan te verwachten overgang van een gezin waar het tot dan toe verbleef naar het gezin van de moeder met wie tot dan toe summier contact is geweest, niet zal kunnen verwerken. Zie losbladige editie Personen- en familierecht, Doek, art. 253b, aant. 3 met verwijzing naar HR 25 april 1975, NJ 1976, 268, m.nt. EAAL en HR 11 november 1977, NJ 1978, 120. Ook het middel gaat daarvan uit, zoals blijkt uit het gestelde op p. 7. Zie over art. 253b BW ook Asser-De Boer, 2002, nr. 822a en 822b.

Het belang van het kind, een sleutelbegrip in het jeugd- en jeugdbeschermingsrecht, is een open begrip; aldus Asser-De Boer, nr. 813-814a, waar wordt betoogd dat het belang van het kind samenvalt met een sterke rechtspositie van de ouders tegenover inbreuken op hun gezag, zodat deze inbreuken moeten worden gemotiveerd met zodanig ernstige omstandigheden dat het vooronderstelde belang van het kind bij de ouderlijke gezagsuitoefening wijkt voor het grotere en concrete belang van het kind bij een inbreuk daarop. Voorts wordt erop gewezen dat het belang van het kind bij art. 1:253b lid 5 BW fungeert als een benedengrens die bij een in beginsel geïndiceerde toewijzing van het verzoek niet mag worden overschreden, dat voor afwijzing sterke contra-indicaties dienen te bestaan en dat men hier zou kunnen spreken van een - voor de verzoeker - welwillend gebruik van het belang van het kind-criterium.

Het hof heeft een en ander niet miskend doch heeft integendeel - zoals blijkt uit zijn gewraakte rechtsoverwegingen - tot uitgangspunt genomen dat het verzoek van de moeder om met het gezag te worden belast moet worden toegewezen, tenzij gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd; het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat het verzoek van de moeder moet worden afgewezen omdat zodanige gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van [het kind] bestaat, zodat zich in het onderhavige geval de in art. 1:253b lid 5 BW neergelegde uitzondering op de hoofdregel voordoet. Aldus mist de klacht feitelijke grondslag. Voorzover de klacht tevens zou willen betogen dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende zijn om toepassing van de wettelijke uitzondering op de genoemde hoofdregel te rechtvaardigen, zij verwezen naar de bespreking van de navolgende klachten die (eveneens) een zodanig betoog bevatten.

10. Het middel betoogt vervolgens dat de moeder in appel heeft gesteld dat zij, indien zij met het gezag over [het kind] zou worden belast, het verblijf in het pleeggezin wenst te continueren omdat zij van oordeel is dat voortzetting van plaatsing in het belang van [het kind] is en dat eerst wanneer in de toekomst zou blijken dat uit nader onderzoek naar voren komt dat zulks anders is, het verblijf van [het kind] in het pleeggezin niet gecontinueerd zou moeten worden. Kennelijk in samenhang met dit betoog dat op zichzelf niet een klacht inhoudt, klaagt het middel dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen overwegen dat de moeder ingeval zij met het gezag over haar zoon [het kind] zou worden belast, beëindiging van de plaatsing van [het kind] in het pleeggezin zou kunnen nastreven. In dit verband betoogt het middel dat de moeder immers heeft aangegeven dat dit voorkomen kan worden door maatregelen van ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing van [het kind] bij de pleegouders en voorts dat de omstandigheid dat die beschermingsmaatregelen op grond van de wet periodiek opnieuw door de rechter moeten worden beoordeeld niet de omstandigheid is die, zoals het hof overweegt, leidt tot een voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief waardoor het hechtingsproces in het pleeggezin zou kunnen worden verstoord. Het middel klaagt dat het hier gaat om toekomstverwachtingen die uiterst speculatief zijn en onmogelijk een gegronde vrees kunnen opleveren dat de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd nu gegronde vrees moet worden gebaseerd op gerealiseerde ervaringen en daarvan geen sprake is nu de situatie van de moeder thans op orde is zodat het volkomen onjuist is de moeder, die heeft aangegeven nimmer te willen handelen in strijd met de belangen van haar zoon, te zien als een soort bedreiging voor de situatie van haar zoon. In dit verband stelt het middel voorop te erkennen dat gegronde vrees ook gelegen kan zijn in de vrees dat het kind de overgang naar een ander gezin niet goed zal verwerken, om vervolgens te klagen dat daarvan geen sprake is nu de moeder te kennen heeft gegeven dat zij - in het belang van haar zoon - haar zoon wil laten in het pleeggezin, zodat het hof te ver vooruit loopt op onzekere ontwikkelingen en 's hofs gedachtegang in hoge mate speculatief is.

11. Het middel klaagt aldus - kort samengevat - dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen overwegen dat de moeder ingeval zij met het gezag over haar zoon [het kind] zou worden belast, beëindiging van de plaatsing van [het kind] in het pleeggezin zou kunnen en willen nastreven en dat de omstandigheid dat de beschermingsmaatregelen periodiek opnieuw door de rechter moeten worden beoordeeld een omstandigheid is die leidt tot een voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief waardoor het hechtingsproces in het pleeggezin zou kunnen worden verstoord; het middel klaagt voorts dat het hier gaat om toekomstverwachtingen die uiterst speculatief zijn en onmogelijk een gegronde vrees kunnen opleveren nu gegronde vrees moet worden gebaseerd op gerealiseerde ervaringen.

Het middel neemt in dit verband kennelijk tot uitgangspunt dat ervan moet worden uitgegaan dat de moeder het verblijf van [het kind] in het pleeggezin wenst te continueren indien zij met het gezag over [het kind] zou worden belast, zoals zij ook heeft gesteld. Daarmee ziet het middel eraan voorbij dat het hof de stelling van de moeder dat zij het verblijf van [het kind] in het pleeggezin wenst te continueren als onvoldoende consistent terzijde heeft gesteld waar het in rechtsoverweging 16 heeft geoordeeld het niet uitgesloten te achten dat de moeder - bij toewijzing van het verzoek tot wijziging van het gezag - beëindiging van een voortgezette plaatsing van [het kind] bij de pleegouders op termijn zal (proberen te) beëindigen en deze in ieder geval telkenmale ter discussie zal stellen nu zij enerzijds stelt dat zij met haar verzoek niet beoogt een wijziging in de verblijfplaats tot stand te brengen doch anderzijds, ook ter zitting van het hof, kenbaar heeft gemaakt dat zij twijfelt aan de mogelijkheden van de pleegouders. Dit op de uitlatingen van de moeder gebaseerde oordeel, acht ik niet onbegrijpelijk.

Het middel klaagt in dit verband dat het hof - ten onrechte - een speculatieve toekomstverwachting aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel heeft gegrond op de uitlatingen van de moeder zelf, zodat geen sprake is van een oordeel dat op een speculatieve toekomstverwachting is gebaseerd. Dat 's hofs oordeel betrekking heeft op hetgeen de moeder naar verwachting zal nastreven, doet daaraan niet af. Overigens zij in dit verband aangetekend dat de beantwoording van de vraag of gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van de moeder de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd - tot welke beantwoording het hof gehouden was - uit de aard der zaak een beoordeling vergt van hetgeen te verwachten is ingeval het verzoek wordt toegewezen al dient die beoordeling te geschieden aan de hand van hetgeen uit de stukken van het geding en het behandelde ter zitting naar voren is gekomen. Dit is door het hof niet miskend nu het zich heeft gebaseerd op de stellingen die de moeder in dit geding heeft ingenomen en mede op het gegeven dat [het kind] lijdt aan een hechtingsstoornis en dat daarnaast een regulatieproblematiek speelt, een gegeven dat het hof heeft gebracht tot zijn oordeel dat in dit geding het belang van continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces kind-pleegouder van beslissende betekenis is en voorts dat gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van de moeder de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd aangezien bedoeld belang van continuïteit van de opvoedingssituatie en van een ongestoord hechtingsproces kind-pleegouder alsdan onvoldoende is gewaarborgd nu niet is uitgesloten dat de moeder bij inwilliging van het verzoek zal streven naar beëindiging van een (vrijwillige) plaatsing van [het kind] bij de pleegouders. Dit oordeel geeft - gelet op het hiervoor onder 8 met betrekking tot art. 1:253b lid 5 BW betoogde - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is niet onbegrijpelijk en leent zich verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.

De klacht dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen overwegen dat de moeder ingeval zij met het gezag over [het kind] zou worden belast, beëindiging van de plaatsing van [het kind] in het pleeggezin zou kunnen nastreven nu de moeder immers heeft aangegeven dat dit voorkomen kan worden door de maatregelen van ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing van [het kind] bij de pleegouders, faalt. Het hof heeft het standpunt van de moeder dat beëindiging van de plaatsing van [het kind] bij de pleegouders kan worden voorkomen door de maatregelen van ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing verworpen; het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat ingeval de moeder met het gezag wordt belast, de moeder - ook in geval van een ondertoezichtstelling en een machtiging uithuisplaatsing - de mogelijkheid krijgt (te trachten) een voortgezette plaatsing van [het kind] bij de pleegouders te doen beëindigen en dat bovendien niet is uitgesloten dat de moeder beëindiging van bedoelde plaatsing zal nastreven nu zij kenbaar heeft gemaakt dat zij twijfelt aan de mogelijkheden van de pleegouders. Dat oordeel geeft - mede gelet op art. 1:263 BW en de strekking van bedoelde maatregelen die slechts voor de duur van een jaar kunnen worden verleend/verlengd - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk.

Eveneens faalt de klacht dat de omstandigheid dat de beschermingsmaatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing op grond van de wet periodiek opnieuw door de rechter moeten worden beoordeeld, anders dan het hof overweegt, niet leidt tot een voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief waardoor het hechtingsproces in het pleeggezin zou kunnen worden verstoord. Dat het hof heeft geoordeeld dat een telkens terugkerende toetsing van genoemde maatregelen tot voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief zullen leiden, is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de aard van de ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing die erop is gericht het kind in het gezin van de moeder te laten terugkeren. 's Hofs oordeel dat door deze voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief het eerst thans langzaam op gang komende hechtingsproces in het pleeggezin wordt verstoord, is evenmin onbegrijpelijk gezien de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 15 dat uit de stukken van het geding en de behandeling ter zitting naar voren is gekomen dat [het kind] lijdt aan een hechtingsstoornis en dat de behandelend kinder- en jeugdpsychiater heeft vastgesteld dat er bij [het kind] sprake is van een ambivalente hechting en dat [het kind] voortdurend worstelt met het vinden van een goede balans tussen vijandigheid en toenadering. Het middel geeft ook niet aan waarom 's hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn.

12. Het middel klaagt ten slotte dat het enkele feit dat de moeder niet van rechtswege bij de geboorte van het kind is belast met het ouderlijk gezag, niet tot gevolg kan hebben dat het onderhavige verzoek zou moeten worden afgewezen omdat het perspectief op terugplaatsing van het kind in het gezin van zijn moeder althans op dit moment niet aanwezig is.

13. Deze klacht moet eveneens falen nu het hof immers zijn beslissing tot afwijzing van het onderhavige verzoek van de moeder niet heeft gebaseerd op het enkele feit dat de moeder niet van rechtswege bij de geboorte van het kind is belast. Zoals hiervoor onder 11 gezegd, heeft het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd dat [het kind] lijdt aan een hechtingsstoornis terwijl tevens sprake is van regulatieproblematiek, een gegeven dat het hof heeft gebracht tot zijn oordeel dat in dit geding het belang van continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces kind-pleegouder van beslissende betekenis is en voorts dat gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van de moeder de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd aangezien bedoeld belang van continuïteit van de opvoedingssituatie en van een ongestoord hechtingsproces kind-pleegouder alsdan onvoldoende is gewaarborgd nu niet is uitgesloten dat de moeder bij inwilliging van het verzoek zal streven naar beëindiging van een (vrijwillige) plaatsing van [het kind] bij de pleegouders. Dit oordeel geeft - gelet op het hiervoor onder 8 met betrekking tot art. 1:253b lid 5 BW betoogde - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is niet onbegrijpelijk en leent zich verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden