HR, 09-09-2005, nr. C04/052HR

Rolnummer C04/052HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 22 april 2005

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerster]

Inleiding

1. Thans verweerster in cassatie, verder: [verweerster], heeft aan thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], een op een eindloonregeling gebaseerde (nadere) pensioentoezegging gedaan waarbij de verzekeringsovereenkomst (een zogenaamde C-polis) bleef gehandhaafd die [eiser] zelf ter uitvoering van eerdere, eveneens op een eindloonregeling gebaseerde, pensioentoezeggingen had gesloten en waarin is bepaald dat de verzekering deelt in de winst. In verband met de beëindiging van de dienstbetrekking vóór de pensioendatum, heeft [eiser] ingevolge de pensioentoezegging een premievrije aanspraak op een tijdsevenredig ouderdomspensioen. In dit geding gaat het om de vraag of [verweerster] gehouden is tot "affinanciering" van het pensioen van [eiser]; in het bijzonder gaat het om de vraag of de met de verzekeraar overeengekomen winstdeling meegerekend moet worden - zoals [verweerster] betoogt en [eiser] betwist - bij de vaststelling van de hoogte van de premievrije waarde van de pensioenverzekering ten tijde van de beëindiging van de dienstbetrekking, in welk geval geen verplichting tot affinanciering bestaat aangezien de premievrije waarde dan niet minder bedraagt dan de voor het tijdsevenredige ouderdomspensioen benodigde premievrije waarde. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd, althans heeft mogen vertrouwen, dat [eiser] met de verzekeraar is overeengekomen dat ook de winstdeling zal worden gebruikt ten behoeve van de financiering van een aanspraak op pensioen en dat [verweerster] op basis van dat vertrouwen heeft gehandeld door pensioentoezeggingen jegens [eiser] te doen zoals zij heeft gedaan; het hof heeft geconcludeerd dat dan ook jegens [verweerster] ingevolge art. 3:36 BW geldt dat de winstdeling gevoegd moet worden bij de premie en dat het totaal daarvan de waarde van de pensioenrechten vormt per datum van beëindiging van het dienstverband en [eiser]s vordering tot affinanciering moet worden afgewezen. Daartegen keert zich het middel.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie voor een opsomming van de vaststaande feiten de rechtsoverwegingen 1.1 t/m 1.9 van het vonnis van de rechtbank en rechtsoverweging 3 van het arrest van het hof; zie voor een verkorte weergave van de feiten rechtsoverweging 4.2 t/m 4.6 van het arrest van het hof):

i) [Eiser] is op [geboortedatum] 1942 geboren.

ii) In een overeenkomst van 20 juli 1973 (productie 10 bij akte in conventie en conclusie van dupliek in reconventie) - gesloten tussen [betrokkene 1] en [eiser], die beiden aandeelhouder en directeur van [A] B.V. waren - is verklaard dat door [B] N.V. aan [eiser] pensioenrechten zijn toegekend die waren verzekerd bij N.V. Levensverzekering Maatschappij De Nederlanden van 1870 (hierna: De Nederlanden van 1870) onder polisnummer [001], en dat de pensioenrechten zijn voortgezet door [A] B.V. Daartoe is aan [eiser] een nieuwe pensioentoezegging gedaan welke volgens de overeenkomst van 20 juli 1973 is vastgelegd in een nieuwe polis onder nummer [002] bij De Nederlanden van 1870, in welke polis de waarde van polis [001] is geconverteerd. Bij eveneens op 20 juli 1973 gesloten overeenkomst heeft [eiser] als verzekeringnemer en verzekerde met De Nederlanden van 1870 per 1 januari 1973 een pensioenverzekering afgesloten onder polisnummer [002] (productie 18b bij akte in conventie), welke verzekering nadien enige malen is verhoogd. Volgens de aanhef van de verzekeringsovereenkomst betreft het een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in art. 2 lid 4 onder C van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) (een zogenaamde C-polis). Op het vervolgblad van deze verzekeringsovereenkomst staat (onder 4) dat in deze verzekering is geconverteerd de verzekering onder polisnummer [001]. In een aanhangsel bij de verzekeringsovereenkomst is bepaald dat de verzekering recht geeft op winstdeling.

iii) Bij brief van 5 januari 1977 heeft [C] B.V. aan [eiser] bericht (productie A bij memorie van antwoord) dat zij bij die brief de reeds lang bestaande afspraken op pensioengebied nog eens kort samenvat. in de brief staat (onder meer) dat [eiser] recht heeft op een ouderdomspensioen op basis van zijn laatstgenoten vaste salaris. In die brief is voorts vermeld:

"In verband met bovenstaande toezeggingen hebben wij u in staat gesteld en zullen wij u verder in staat stellen verzekeringen aan te houden bij De Nederlanden van 1870 (...). Per 1-1-1977 lopen aldus te uwen behoeve de polissen [002] (...)."

iv) Op 11 juni 1990 is de arbeidsovereenkomst tussen (inmiddels) [verweerster] (hierna: [verweerster]) en [eiser] nader bepaald en schriftelijk vastgelegd (productie 7 bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie). [Verweerster] werd daarbij vertegenwoordigd door [eiser] in zijn hoedanigheid van directeur. Het arbeidscontract is van de zijde van [verweerster] ondertekend door [eiser] als directeur en door [betrokkene 2] namens de raad van commissarissen. In art. 5 lid 1 van deze arbeidsovereenkomst staat - voorzover van belang - dat [eiser] recht heeft op een ouderdomspensioen overeenkomstig de bepalingen van de aan deze overeenkomst gehechte pensioenbrief. In art. 5 lid 1, tweede zin, van genoemde arbeidsovereenkomst wordt vermeld dat de pensioenen zijn ondergebracht bij De Nederlanden van 1870. Bij de pensioenbrief van 11 juni 1990 (productie 1 bij conclusie van eis) heeft [verweerster] aan [eiser] een pensioen toegezegd op basis van een eindloon (art. 4). In art. 7 van de pensioenbrief wordt een premievrije aanspraak op tijdsevenredig pensioen bij tussentijdse beëindiging van de dienstbetrekking vóór de pensioendatum toegekend. In art. 10 lid 2 van deze pensioenbrief staat dat de pensioenen zullen worden voldaan door [verweerster], tenzij deze bij een verzekeringsmaatschappij zijn ondergebracht, in welk geval de uitkeringen rechtstreeks door de verzekeraar aan de pensioengerechtigde worden gedaan.

v) Op 10 november 1994 heeft [eiser], samen met andere partijen, de aandelen in [verweerster] verkocht en nadien geleverd aan Ballast Nedam Bouw B.V. Daarna is [eiser] directeur van [verweerster] gebleven.

vi) In een aanvullende overeenkomst op de overname-overeenkomst van 10 november 1994 heeft [eiser] gegarandeerd dat de voorzieningen op de overnamebalans van [verweerster] voldoende zijn om aan de back service verplichtingen van onder meer zijn pensioen te voldoen.

vii) [Verweerster], [eiser] en Ballast Nedam Bouw hebben op 29 april 1999 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is geregeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser] per 1 mei 1999 werd ontbonden.

viii) Generali heeft, als rechtsopvolgster van De Nederlanden van 1870, bij brief van 16 november 1999 aan de accountants van [eiser] (productie 2 bij conclusie van eis) bericht dat per 1 mei 1999 de pensioenverzekeringen van [eiser] onder polisnummer [002] een premievrije waarde (exclusief winstbijschrijving) hebben van f 1.613.381,-, dat de premievrije waarde van een tijdsevenredig pensioen f 2.027.683,- bedraagt en dat voor de financiering van het verschil tussen de gefinancierde en de benodigde tijdsevenredige premievrije waarde een storting nodig is van f 339.983,-.

ix) Generali heeft bij brief van 30 oktober 2000 aan de raadsman van [eiser] bericht dat de premievrije waarde inclusief winstbijschrijving van de hiervoor onder ix) bedoelde verzekeringen per 1 mei 1999 f 2.557.586,- bedraagt.

3. Bij inleidende dagvaarding van 21 juni 2000 heeft [eiser] gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 339.983,- aan Generali ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] na de (tussentijdse) beëindiging van de dienstbetrekking tussen [eiser] en [verweerster]. Tevens heeft hij op de voet van art. 6:96 lid 2 sub b en c BW als vermogensschade gevorderd een bedrag van f 9.400,- ter zake van kosten ter vaststelling van de schade en een bedrag van f 14.356,79 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; bij akte in conventie, conclusie van dupliek in reconventie, heeft [eiser] zijn vordering verhoogd met een bedrag van f 12.590,- ter zake van de kosten van het onderzoek dat door PricewaterhouseCoopers N.V. in verband met de onderhavige procedure is verricht in opdracht van [eiser].

Aan zijn vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de weigering van [verweerster] de door [eiser] gevorderde additionele koopsom van f 339.983,- te betalen, een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de pensioentoezegging jegens hem oplevert nu dat bedrag nodig is voor de affinanciering van de premievrije aanspraak op tijdsevenredig ouderdomspensioen uit hoofde van de pensioenbrief van 11 juni 1990.

4. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd; zij heeft voorts in reconventie een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat zij niet gebonden is aan de pensioenbrief van 11 juni 1990. Ter adstructie van deze reconventionele vordering heeft zij aangevoerd dat zij bij het aangaan van de pensioenbrief een tegenstrijdig belang had met haar directeur [eiser] aan wie de pensioentoezegging is gedaan, zodat zij ingevolge art. 11 van haar statuten door een commissaris vertegenwoordigd had moeten worden, hetgeen - aldus [verweerster] - niet is geschied. In conventie heeft zij voorts - voorzover in cassatie nog van belang - aangevoerd dat de door de verzekeraar Generali bij te schrijven winstdeling meegerekend moet worden bij de vaststelling van de hoogte van de premievrije waarde van de pensioenverzekering ten tijde van de beëindiging van de dienstbetrekking, zodat geconcludeerd moet worden dat op haar geen verplichting tot affinanciering rust aangezien de gefinancierde premievrije waarde - in deze berekening - per genoemde datum f 2.557,586,- bedraagt zodat er een overschot is van ruim f 500.000,- nu de premievrije waarde van het tijdsevenredige pensioen waarop [eiser] recht heeft, f 2.027.683,- bedraagt.

5. [Eiser] heeft daartegen aangevoerd dat volgens de verzekeraar Generali bij de vaststelling van de gefinancierde premievrije waarde geen rekening mag worden gehouden met winstbijschrijving; dit, omdat door [eiser] en Generali is overeengekomen dat de eventueel te realiseren winst ten gunste komt aan [eiser] als verzekerde en het winstrecht aldus is verbonden aan de, tussen [eiser] en Generali gesloten, verzekeringsovereenkomst en niet aan de pensioentoezegging. Voorts heeft [eiser] gesteld dat winstbijschrijving ten gunste van de pensioengerechtigde algemeen gebruikelijk is en dat alle premieberekeningen op dat uitgangspunt zijn gebaseerd, en voorts dat ook voor andere werknemers van [verweerster] de gerealiseerde winst ten goede komt aan de pensioengerechtigden zelf.

[Verweerster] heeft daarop nog gesteld dat de vorderingen van [eiser] geheel zijn gebaseerd op de pensioenbrief van 11 juni 1990 waarin een eindloontoezegging is gedaan, dat in de pensioenbrief niet is opgenomen dat [eiser] zelf gerechtigd is tot winstbijschrijving en dat zulks ook niet past binnen de toegezegde eindloonregeling. Voorts heeft [verweerster] betwist dat winstbijschrijving ten gunste van de pensioengerechtigde algemeen gebruikelijk is.

6. Bij vonnis van 25 oktober 2001 heeft de rechtbank te Arnhem de vordering in conventie van [eiser] tot betaling van het bedrag van f 339.983,- geheel toegewezen en de vorderingen tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft de vordering in reconventie van [verweerster] afgewezen, daartoe overwegende dat de pensioenbrief met de daarin neergelegde pensioentoezegging onderdeel uitmaakt van de op 11 juni 1990 nader bepaalde en schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst die van de zijde van [verweerster] mede is ondertekend door [betrokkene 2] namens de raad van commissarissen, zodat aan het bepaalde in art. 11 van de statuten van [verweerster] is voldaan.

7. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 21 oktober 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat [verweerster] niet is gehouden ten behoeve van [eiser] een bedrag aan Generali te voldoen ten behoeve van tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser]. Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen.

Op grond van art. 2 lid 4 PSW kan een werkgever ter uitvoering van een pensioentoezegging ervoor zorgen dat personen verbonden aan zijn onderneming in staat worden gesteld zelf verzekeringsovereenkomsten te sluiten met een verzekeraar (een zogenaamde C-polis). Ingevolge art. 20 juncto art. 9 van de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet, waarmee art. 7 lid 1 van de pensioenbrief overeenkomt, heeft de verzekerde - [eiser] - bij beëindiging van de dienstbetrekking recht op een premievrije aanspraak op een voor hem evenredig ouderdomspensioen (rechtsoverweging 4.8). Dat [verweerster] aan de uitvoering van haar pensioentoezegging heeft voldaan voorzover die toezegging inhoudt dat zij [eiser] in staat zou stellen zijn bestaande C-polis te continueren, is niet in geschil; wel is in geschil of de door de verzekeraar uit te keren winstuitkering wél ([verweerster]) of niet ([eiser]) moet worden meegeteld bij de vaststelling van het evenredige deel van de premievrije waarde van het ouderdomspensioen per datum beëindiging van de dienstbetrekking (rechtsoverweging 4.9).

In de rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster], zoals die blijkt uit de arbeidsovereenkomst en de pensioenbrief, is niets overeengekomen omtrent de strekking van de winstdeling uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst (rechtsoverweging 4.10). [Verweerster] is geen partij bij de verzekeringsovereenkomst. Niettemin kunnen [eiser] en de verzekeraar zijn overeengekomen dat winstdeling en premies tezamen de premievrije waarde van het pensioen per datum van beëindiging van het dienstverband vormen. Indien [verweerster], zoals zij heeft gesteld, redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat zulks was overeengekomen en zij op grond van dat vertrouwen heeft gehandeld, dan geldt op grond van art. 3:36 BW jegens [verweerster] dat de winstdeling samen met de premie het totaal van de waarde van de pensioenrechten per datum beëindiging van het dienstverband van [eiser] vormt (rechtsoverweging 4.11).

Uit de bewoordingen van een passage in de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst van 27 april 1973 (inhoudende dat de pensioenen worden verzekerd door kapitaal met winstdeling, waarbij het kapitaal en de winstbijschrijvingen zullen dienen als koopsom) volgt onmiskenbaar dat de winstdeling tezamen met de premie dient ter opbouw van de koopsom ten behoeve van het pensioen. Omdat door [eiser] niet met feiten en omstandigheden omkleed is gesteld dat aan [verweerster] duidelijk had moeten zijn dat in die passage iets anders was bedoeld en evenmin wat partijen op dit punt redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, gaat het hof daaraan voorbij. Hetgeen in een aanhangsel bij de polis over winstdeling is vermeld, te weten dat de verzekering deelt in de winst, doet geen afbreuk aan de uitleg van de overeenkomst zoals die door [verweerster] redelijkerwijs mocht worden opgevat (rechtsoverweging 4.12). De stelling van [eiser] dat deze uitleg niet voor de hand ligt omdat dit een onvoldoende grondslag biedt voor een eindloontoezegging en art. 4 van de pensioenbrief een streven naar waardevastheid inhoudt, verwerpt het hof op de grond dat [eiser] daarmee miskent dat [verweerster] verplicht blijft tot volledige affinanciering van een tijdsevenredig ouderdomspensioen bij voortijdige beëindiging van het dienstverband (rechtsoverweging 4.13). [eiser] heeft gesteld dat de verzekeraar Generali de winstdeling buiten het verzekerde kapitaal heeft gehouden. Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van de verzekeraar niet maatgevend is voor het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] omtrent het door [eiser] en Generali overeengekomene. De door [eiser] overgelegde, door Generali opgestelde, berekeningen zijn overigens niet onverenigbaar met de door [verweerster] voorgestane uitleg (rechtsoverweging 4.14). Aan de stelling van [eiser] dat bij andere werknemers de winstrechten ten goede zijn gekomen aan de werknemers, gaat het hof voorbij omdat [eiser] niets heeft gesteld omtrent de inhoud van de verzekeringsovereenkomsten van die werknemers. Om die reden passeert het hof ook het door [eiser] bij die stelling behorende bewijsaanbod (rechtsoverweging 4.15).

Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [verweerster] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd, althans erop heeft mogen vertrouwen, dat [eiser] met Generali is overeengekomen dat ook de winstbijdrage uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst zal worden gebruikt ten behoeve van de financiering van een aanspraak op pensioen en dat [verweerster] op basis van dat vertrouwen heeft gehandeld door pensioentoezeggingen jegens [eiser] te doen zoals zij heeft gedaan en daarbij de uitvoering aan [eiser] over te laten door hem de bestaande verzekeringsovereenkomst te laten voortzetten (rechtsoverweging 4.16).

Nu [eiser] niet heeft betwist dat er voldoende middelen zijn om in de pensioenrechten van [eiser] te voorzien indien de winstbijschrijvingen moeten worden betrokken bij de vaststelling of er naar evenredigheid voldoende middelen zijn om te voorzien in de pensioenrechten van [eiser], is [verweerster] niet tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhavige verplichtingen tot affinanciering (rechtsoverweging 4.17).

Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [eiser] in conventie moeten worden afgewezen (rechtsoverweging 4.18).

De grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de pensioenbrief rechtsgeldig is totstandgekomen omdat aan het bepaalde in art. 11 van de statuten is voldaan, faalt (rechtsoverweging 4.20).

Het hof zal voor het overige de vordering in reconventie, gelet op de onderbouwing daarvan, toewijzen in zoverre dat voor recht zal worden verklaard dat [verweerster] niet is gehouden ten behoeve van [eiser] een bedrag te voldoen aan Generali ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] jegens [verweerster] (rechtsoverweging 4.21).

8. Tegen dit arrest heeft [eiser] - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft voorts nog gerepliceerd; [verweerster] heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

9. Het middel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.11- 4.16, waarin het hof heeft geoordeeld dat jegens [verweerster] ingevolge art. 3:36 BW geldt dat de winstdeling gevoegd moet worden bij de premie en dat het totaal daarvan de waarde van de pensioenrechten vormt per datum beëindiging dienstverband aangezien [verweerster] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd, althans heeft mogen vertrouwen, dat [eiser] met Generali is overeengekomen dat ook de winstbijdrage uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst zal worden gebruikt ten behoeve van de financiering van de pensioenaanspraak én [verweerster] op basis van dat vertrouwen heeft gehandeld door pensioentoezeggingen te doen en de uitvoering daarvan aan [eiser] over te laten door hem de bestaande verzekeringsovereenkomst te laten voortzetten. De gewraakte overwegingen leidden het hof tot de slotsom dat [verweerster] niet jegens [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot affinanciering, aangezien [eiser] niet heeft betwist dat er voldoende middelen zijn om te voorzien in de pensioenrechten van [eiser] indien de winstbijschrijvingen worden gebruikt ten behoeve van de financiering van de aanspraak op pensioen nu de premievrije waarde van het pensioen inclusief de winstbijschrijving f 2.557.586,- bedraagt, terwijl de premievrije waarde van een tijdsevenredig pensioen waarop [eiser] recht heeft f 2.027.683,- bedraagt.

10. Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel slechts een inleiding vormt. In het tweede middelonderdeel onderscheid ik drie hoofdklachten, die ik hierna zal aanduiden als de eerste, de tweede en de derde klacht. De eerste klacht betreft de bij de uitleg van overeenkomsten te hanteren Haviltex-maatstaf, de derde klacht heeft betrekking op 's hofs toepassing van art. 3:36 BW en de tweede klacht lijkt beide kwesties te betreffen.

De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van de onderhavige verzekeringsovereenkomst de "genuanceerde uitlegmethode" (Bakels in zijn conclusie voor HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473) geldt, ook wel aangeduid als "Haviltex with a twist" (Du Perron in zijn noot onder HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 503), in welke uitlegmethode het aankomt op de zin die de bij de overeenkomst betrokken contractspartijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan die overeenkomst mochten toekennen, terwijl voorts bij die uitleg de aard en strekking van de onderhavige verzekering moet worden betrokken en het enkele feit dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen niet rechtvaardigt een andere maatstaf te hanteren dan het Haviltex-criterium, uiteraard met dien verstande dat met de rechten van derden rekening moet worden gehouden op de voet van art. 3:36 BW. Deze klacht die kennelijk slechts als inleidende klacht is bedoeld nu zij zelf niet aangeeft waarom het hof een en ander heeft miskend, wordt als volgt uitgewerkt. Ten eerste wordt betoogd dat in de door het hof gegeven uitleg de nodige nuances ontbreken nu het hof vooral de aard en de strekking van de hier aan de orde zijnde verzekeringsovereenkomst, een zogenaamde C-polis, uit het oog heeft verloren. Betoogd wordt dat deze polis een werknemer in staat stelt een verzekeringsovereenkomst met een verzekeraar te sluiten waar de werkgever geheel buiten staat en dat aan de andere kant de affinancieringsverplichting van de werkgever vooral afhankelijk is van de pensioentoezegging en dat deze verplichting geheel los staat van wat de werknemer en de verzekeraar zijn overeengekomen. Dit betoog mondt uit in de klacht dat 's hofs uitleg van de overeenkomst in het licht van de aard en de strekking daarvan onbegrijpelijk is in het bijzonder nu die uitleg haaks staat op de interpretatie die partijen zelf daaraan geven.

De tweede klacht houdt in dat het hof met zijn oordeel dat de uitleg van de verzekeraar niet maatgevend is voor het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] omtrent hetgeen [eiser] en de verzekeraar in de verzekeringsovereenkomst zijn overeengekomen, miskent dat dit niet opgaat indien het vertrouwen van de derde is gebaseerd op een interpretatie die lijnrecht ingaat tegen de uitleg van beide contractspartijen; het middel klaagt dat het hof uit het oog verliest dat ingeval partijen het eens zijn over de uitleg van een beding het de rechter niet vrijstaat aan dat beding een andere betekenis toe te kennen, althans dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarop het vertrouwen van [verweerster] (waarvan [eiser] zelf destijds directeur was) dienaangaande is gebaseerd.

De derde klacht (vervat in de passages die aanvangen met het woord "Tenslotte") luidt dat het hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat aan de vereisten van art. 3:36 BW was voldaan, althans dat 's hofs oordeel in dit opzicht onbegrijpelijk is nu het hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die aan deze veronderstelling van voortbouwend handelen ten grondslag ligt.

11. De eerste klacht gaat kennelijk ervan uit dat het hof zijn oordeel dat [verweerster] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot affinanciering, heeft gebaseerd op de uitleg van de tussen [eiser] en Generali gesloten verzekeringsovereenkomst of, anders gezegd, op de vaststelling van hetgeen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst tussen [eiser] en Generali heeft te gelden. Daarmee gaat deze klacht uit van een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Uit 's hofs gewraakte overwegingen blijkt immers dat het hof zijn oordeel dat [verweerster] niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen tot affinanciering daarop heeft gebaseerd dat jegens [verweerster] ingevolge art. 3:36 BW geldt dat de winstdeling gevoegd moet worden bij de premie en dat het totaal daarvan de waarde van de pensioenrechten vormt per datum beëindiging dienstverband. Dit, omdat [verweerster] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd, althans erop heeft mogen vertrouwen, dat [eiser] met Generali is overeengekomen dat ook de winstbijdrage uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst zal worden gebruikt ten behoeve van de financiering van de pensioenaanspraak én [verweerster] op basis van dat vertrouwen heeft gehandeld door pensioentoezeggingen te doen en de uitvoering daarvan aan [eiser] over te laten door hem de bestaande verzekeringsovereenkomst te laten voortzetten. Daarmee faalt de eerste klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deze klacht ziet met name eraan voorbij dat het hof in zijn beoordeling van hetgeen krachtens art. 3:36 BW tegenover [verweerster] heeft te gelden verder niet behoefde in te gaan op de vraag wat geldt tussen [eiser] en Generali, nu het bij deze beoordeling niet gaat om de vraag wat op grond van de verzekeringsovereenkomst werkelijk tussen Generali en [eiser] geldt, maar uitsluitend om de vraag welke betekenis [verweerster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan die overeenkomst mocht toekennen. Zo kan hetgeen partijen ([eiser] en Generali) redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars verklaringen mochten toekennen, afwijken van de zin die een derde ([verweerster]) aan die overeenkomst in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen (Parl. Gesch. Boek 3 (M.v.A. II), p. 178), zoals het hof ook heeft aangegeven in rechtsoverweging 4.14, waarin het overwoog dat de door Generali voorgestane uitleg in het kader van een toetsing aan art. 3:36 BW niet beslissend is. Art. 3:36 BW spreekt ook van de "onjuistheid" van de veronderstelling van de derde.

Overigens zij nog aangetekend dat het oordeel omtrent de zin die een derde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan een verklaring of gedraging van contractspartijen mocht toekennen in cassatie, vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, slechts beperkt kan worden getoetst.

12. De tweede klacht stuit af op het hiervoor betoogde voorzover zij inhoudt dat 's hofs oordeel dat de uitleg van de verzekeraar niet maatgevend is voor het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] omtrent hetgeen [eiser] en de verzekeraar in de verzekeringsovereenkomst zijn overeengekomen, niet opgaat indien het vertrouwen van de derde is gebaseerd op een interpretatie die lijnrecht ingaat tegen de uitleg van beide contractspartijen nu het de rechter niet vrijstaat aan dat beding een andere betekenis toe te kennen ingeval partijen het eens zijn over de uitleg van een beding.

Met de klacht dat het hof althans niet duidelijk heeft gemaakt waarop het vertrouwen van [verweerster] (waarvan [eiser] zelf destijds directeur was) dienaangaande is gebaseerd, beoogt het middel kennelijk te betogen dat uit 's hofs overwegingen onvoldoende duidelijk blijkt waarom [verweerster] redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof - dat ervan is uitgegaan dat [verweerster] kennis droeg van (de bewoordingen van) de verzekeringsovereenkomst, naar ook blijkt uit rechtsoverweging 4.3 waarin het hof overweegt dat in de op 11 juni 1990 gesloten arbeidsovereenkomst melding wordt gemaakt van de lopende pensioenverzekeringen - heeft in rechtsoverweging 4.12 geoordeeld dat uit de bewoordingen van de passage opgenomen in de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst ("De pensioenen worden verzekerd door kapitaal met winstdeling, waarbij het kapitaal en de winstbijschrijvingen zullen dienen als koopsom) onmiskenbaar volgt dat de winstdeling tezamen met de premie dient ter opbouw van de koopsom ten behoeve van het pensioen; uit de daarop volgende overwegingen blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] op grond van deze (haar kennelijk kenbaar gemaakte) passage uit de verzekeringsovereenkomst redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen. Het hof heeft in dit verband nog overwogen dat door [eiser] niet met feiten en omstandigheden omkleed is gesteld dat het [verweerster] reeds uit hoofde van de persoon van [eiser] als haar toenmalige directeur duidelijk had moeten zijn dat [eiser] en de verzekeraar met de door het hof bedoelde passage iets anders hebben bedoeld. Daarop stuit de tweede klacht ook af voorzover deze voorts nog inhoudt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is juist omdat [eiser] zelf destijds directeur van [verweerster] was: deze klacht geeft bovendien niet aan waarom de omstandigheid dat [eiser] zelf directeur van [verweerster] was, maakt dat 's hofs oordeel mede in het licht van de op [eiser] rustende stelplicht onbegrijpelijk zou zijn. Overigens teken ik in dit verband nog aan dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk juist vanwege het feit dat [eiser] te dezen een tegengesteld belang heeft aan dat van [verweerster], aan de hand van de vertrouwensleer zoals uitgewerkt in art. 3:36 BW, heeft onderzocht welke zin [verweerster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de overeenkomst mocht toekennen.

13. De derde klacht luidt, zoals gezegd, dat het hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat aan de vereisten van art. 3:36 BW was voldaan, althans dat 's hofs oordeel in dit opzicht onbegrijpelijk is nu het hof geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die aan deze veronderstelling van voortbouwend handelen ten grondslag ligt. In dit verband wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat door [verweerster] slechts één pensioentoezegging is gedaan, te weten op 11 juni 1990, dat de toezegging los staat van de door [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst van 1973, dat uit de pensioenbrief van 11 juni 1990 niet valt af te leiden dat [verweerster] bij haar toezegging is afgegaan op de betekenis die zij later aan de bijlage van de verzekeringsovereenkomst van 1973 heeft toegekend, dat deze pensioenbrief in dit opzicht niet meer zegt dan dat gestreefd wordt naar een waardevast ouderdomspensioen. Geklaagd wordt dat in het licht van de gedingstukken dan ook volstrekt onbegrijpelijk is hoe het hof niettemin tot zijn oordeel is gekomen dat [verweerster] op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en Generali gesloten overeenkomst heeft gehandeld.

14. De klacht dat het hof heeft miskend dat slechts één toezegging was gedaan, te weten op 11 juni 1990, mist feitelijke grondslag nu [verweerster] - naast de in rechtsoverweging 4.3 genoemde toezegging van 11 juni 1990 - onder haar vorige naam ([C] B.V.) bij overeenkomst van 20 juli 1973 (productie 10 bij akte in conventie en dupliek in reconventie) en bij brief van 5 januari 1977 (memorie van antwoord, productie A) pensioentoezeggingen heeft gedaan respectievelijk heeft bevestigd, zoals blijkt uit de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.2; bovendien mist de klacht belang nu het bij de beoordeling van de litigieuze aanspraak van [eiser] gaat om de in 1990 gedane toezegging en het hof daarvan in zijn beoordeling ook is uitgegaan, zoals uit zijn gewraakte overwegingen blijkt.

Tevens faalt de klacht dat in het licht van de gedingstukken volstrekt onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat [verweerster] op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en Generali gesloten overeenkomst heeft gehandeld nu de in 1990 gedane pensioentoezegging los staat van de door [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst van 1973, uit de pensioenbrief van 11 juni 1990 niet valt af te leiden dat [verweerster] bij haar toezegging is afgegaan op de betekenis die zij later aan de bijlage van de verzekeringsovereenkomst van 1973 heeft toegekend, en deze pensioenbrief in dit opzicht niet meer zegt dan dat gestreefd wordt naar een waardevast ouderdomspensioen. Deze klacht miskent in de eerste plaats dat een pensioentoezegging als de onderhavige in zoverre niet los staat van de verzekeringsovereenkomst dat de voor [verweerster] uit de pensioentoezegging voortvloeiende verplichtingen mede worden bepaald door de inhoud van de verzekeringsovereenkomst, zoals het onderhavige geding over de verplichting tot affinanciering demonstreert; de klacht miskent verder dat [verweerster] in zoverre moet worden beschouwd als een bij de verzekeringsovereenkomst betrokken derde, hetgeen overigens gevolgen heeft voor de - hier niet aan de orde zijnde - uitleg van hetgeen krachtens de overeenkomst tussen [eiser] en Generali geldt zoals [verweerster] in haar schriftelijke toelichting in een uitvoerig geadstrueerd betoog uiteenzet. Voorts miskent de klacht dat het enkele feit dat uit de pensioenbrief van 11 juni 1990 niet valt af te leiden dat [verweerster] bij haar toezegging is afgegaan op de bijlage van de verzekeringsovereenkomst van 1973 en dat deze pensioenbrief in dit opzicht niet meer zegt dan dat gestreefd wordt naar een waardevast ouderdomspensioen, niet volgt dat [verweerster] geen kennis droeg van (de bewoordingen van) de verzekeringsovereenkomst en dat [verweerster] niet reeds bij het doen van de pensioentoezegging in 1990 erop heeft vertrouwd dat de verzekeringsovereenkomst inhield dat de winstbijdrage zou worden gebruikt ten behoeve van de financiering van een aanspraak op pensioen. Voorzover de hier bedoelde klacht ertoe strekt te betogen dat uit 's hofs overwegingen onvoldoende duidelijk blijkt waarom [verweerster] bij het doen van de pensioentoezegging in 1990 redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen, faalt deze klacht op de hiervoor onder 12 aangegeven gronden: het hof - dat ervan is uitgegaan dat [verweerster] kennis droeg van (de bewoordingen van) de verzekeringsovereenkomst, naar ook blijkt uit rechtsoverweging 4.3 waarin het hof overweegt dat in de op 11 juni 1990 gesloten arbeidsovereenkomst melding wordt gemaakt van de lopende pensioenverzekeringen - heeft in rechtsoverweging 4.12 geoordeeld dat uit de bewoordingen van de passage opgenomen in de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst ("De pensioenen worden verzekerd door kapitaal met winstdeling, waarbij het kapitaal en de winstbijschrijvingen zullen dienen als koopsom) onmiskenbaar volgt dat de winstdeling tezamen met de premie dient ter opbouw van de koopsom ten behoeve van het pensioen; uit de daarop volgende overwegingen blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] op grond van deze (haar kennelijk kenbaar gemaakte) passage uit de verzekeringsovereenkomst erop heeft vertrouwd en erop heeft mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen en dat de zin die [eiser] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de verzekeringsovereenkomst mocht geven een rol heeft gespeeld bij het doen van de pensioentoezegging. Daarmee heeft het hof het betoog van [verweerster] gehonoreerd, die in haar pleitaantekeningen (onder nr. 5.9) heeft aangevoerd dat zij onder andere op basis van de in de bijlage bij de polis van de verzekeringsovereenkomst van 20 april 1973 opgenomen passage - inhoudende dat de pensioenen worden verzekerd door kapitaal met winstdeling, waarbij het kapitaal en de winstbijschrijvingen zullen dienen als koopsom - steeds ervan is uitgegaan dat de gehele opbrengst uit de verzekering, inclusief de winstbijdrage, zou worden aangewend voor het aankopen van een pensioen; vergelijk in dit verband ook de memorie van grieven onder nr. 8.7.

15. Uit het voorgaande volgt dt het middel faalt.

Volledigheidshalve verwijs ik voor nadere gegevens over art. 3:36 BW naar: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nrs. 130-133; Parl. Gesch. Boek 3, p. 178-181; P.A. Stein, Functie en formulering van het rechtsschijnbeginsel, in: Clausing-bundel, 1990, p. 125 e.v.; Schoordijk, Vermogensrecht, 1986, p. 106-112; Mon. Nieuw BW A22 (Nieskens-Isphording/Van der Putt-Lauwers), 2002, nrs. 8-12. Zie voor een verhandeling over art. 1910 BW (oud): Thiel, diss. Amsterdam 1903.

Zie over de C-polis als bedoeld in art. 2 lid 4 onder c PSW alsmede over de premievrije aanspraak op een tijdsevenredig ouderdomspensioen en de daarmee samenhangende verplichting van de werkgever tot affinanciering: Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 374 en 121 en voorts E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers - juridische beschouwingen over ouderdomspensioen, 1989, p. 276.

Het arrest van het hof is gepubliceerd in Pensioen Jurisprudentie 2004, 58, met noot van P.M. Tulfer.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden