HR, 12-08-2005, nr. 40.596

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

Advocaat-generaal

Nr. 40 596

Derde Kamer A

Dividendbelasting 2003

Conclusie van 22 februari 2005 inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X NV en vice versa

1. Feiten en procesverloop

1.1 Belanghebbende is in xxxx opgericht en genoteerd aan de Euronext effectenbeurs te Amsterdam. Haar werkmaatschappijen exploiteren het x-bedrijf.

1.2 Het maatschappelijke kapitaal van belanghebbende bestond op y-datum uit 55.000.000 aandelen van € 0,10 nominaal, waarvan 50.000.000 aandelen waren geplaatst en 5.000.000 aandelen in portefeuille waren.

Het gemiddeld op de aandelen gestort kapitaal bedraagt, met inbegrip van het fiscaal erkende agio, € 1.

1.3 Op x-datum heeft belanghebbende in totaal 2.000 eigen aandelen verworven. Hiervan zijn 1.000 aandelen op de beurs verworven tegen een koers van € 10 per aandeel en 1.000 aandelen van een voormalige werknemer tegen een koers van € 12 per aandeel, in totaal € 22.000.

1.4 Het aan de inkoop voorafgaande directiebesluit van y-datum behelst - voor zover van belang:

De directie heeft besloten tot inkoop van aandelen over te gaan teneinde de betreffende aandelen aan te wenden bij een op handen zijnde mogelijke overname. Er is geen sprake van verwerving van eigen aandelen anders dan voor dadelijke wederverkoop.

Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de mogelijke belastingaanspraken, besluit de directie om 2.000 aandelen in de vennootschap te verwerven, waartoe op x-datum de opdracht zal worden gegeven. Hetgeen voor de inkoop van deze aandelen betaald zal worden boven het gemiddelde dat op de aandelen is gestort is te beschouwen als agio, dat als zodanig aan de betreffende aandelen zal worden toegekend.

1.5 Belanghebbende heeft op z-datum in verband met de in 1.3 vermelde inkoop een bedrag van € 5.500 (25 percent van € 22.000) aan dividendbelasting afgedragen(1) en tevens tegelijk bezwaar gemaakt tegen de eigen aangifte dividendbelasting.

1.6 In het directiebesluit van belanghebbende van xx-datum is - voor zover van belang - opgenomen:(2)

In het besluit d.d. y-datum is vastgelegd dat de vennootschap eigen aandelen zal inkopen teneinde deze aandelen aan te wenden voor de verwerving van aandelen in een niet-gelieerde en ter beurze genoteerde vennootschap ("target"), op welke aandelen een openbaar bod zal worden uitgebracht. Op grond van contacten met de huidige aandeelhouders in target dient de vennootschap de koopsom voor een gedeelte ter beschikking te stellen in de vorm van aandelen in de vennootschap. De verwerving van eigen aandelen ter beurze vindt dan ook plaats met als enig doel de aandelen zo spoedig mogelijk weder te verkopen. De vennootschap zal aandelen verwerven vooruitlopend op het uitbrengen van een openbaar bod in verband met een geleidelijke koersontwikkeling ter beurze.

De vergadering van aandeelhouders heeft op 29 april 2003 de directie gemachtigd om maximaal 10 procent van het geplaatste kapitaal in te kopen gedurende een periode van maximaal 18 maanden.(...)

Na overleg met de belastingdienst stelt de directie, ter uitvoering en in afwijking van het eerdergenoemde besluit, hierbij de administratieve verwerking van de inkoop vast. Voor 1.000 van de 2.000 aandelen wordt het bedrag van aankoop minus de nominale waarde van de verworven aandelen ten laste van de agioreserve gebracht. Voor de overige 1.000 aandelen geldt dat deze worden geboekt als een actief post in de balans van de vennootschap, als zijnde belegde middelen.

1.7 De over te nemen vennootschap Target heeft dezelfde activiteiten als belanghebbende in landen waar laatstgenoemde nog niet of nauwelijks actief is. Target is niet of nauwelijks winstgevend. Het bestuur van Target heeft in de verkennende gesprekken laten weten dat te zijner tijd de voorkeur wordt gegeven aan een bod van belanghebbende dat gedeeltelijk in contanten en gedeeltelijk in aandelen van belanghebbende plaatsvindt. Belanghebbende wenst daartoe echter geen nieuwe aandelen uit te geven, aangezien zij verwatering van de winst per aandeel wil voorkomen.

1.8 De inkoop van de eigen aandelen is boekhoudkundig als volgt verwerkt: bij 1.000 aandelen heeft belanghebbende de betaling, voor zover deze meer bedroeg dan de nominale waarde van de aandelen, ten laste van de (fiscaal erkende) agioreserve geboekt. Het restant (de nominale waarde) is geboekt op rekening 000 Effecten onder de activa (hierna: boeking I). De resterende 1.000 aandelen zijn voor de aankoopprijs op dezelfde rekening 000 Effecten opgenomen (hierna: boeking II).

1.9 De inspecteur(3) heeft belanghebbendes bezwaar tegen de eigen aangifte dividendbelasting afgewezen. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: Hof). Het Hof heeft belanghebbendes beroep gedeeltelijk gegrond verklaard. Beide partijen hebben beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak en verweerschriften ingediend.

2. Het geschil

2.1 Voor het Hof was in geschil of de inkoop van aandelen aan de heffing van dividendbelasting onderworpen was.(4) Het Hof heeft overwogen:

6.4. De inkoop van de eigen aandelen door belanghebbende op begin x-datum heeft niet plaatsgehad met het oogmerk deze aandelen civielrechtelijk in te trekken. Civielrechtelijke amortisatie/intrekking heeft ook niet plaatsgevonden. Fiscaalrechtelijk daarentegen gelden ingekochte aandelen in de regel nochtans als ingetrokken. Op deze regel heeft de Hoge Raad een uitzondering met een beperkte reikwijdte gemaakt. Naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 14 november 1956, nr. 12 894, BNB 1957/20 is bij een beursgenoteerde naamloze vennootschap sprake van een inkoop ter tijdelijke belegging, indien de aandelen voor dadelijke wederverkoop vatbaar zijn en de aandelen 'als voorbijgaande belegging' zijn verworven. Hierbij dient te worden nagegaan wat het oogmerk van de belanghebbende is bij de inkoop. Naast de eis dat de belegging 'voorbijgaand' dient te zijn - dit is het tijdselement, zoals ook tot uitdrukking wordt gebracht in artikel 3, lid 1, onder a, van de Wet - dient naar het oordeel van het Hof de inkoop te geschieden met het overwegende oogmerk het belang van de vennootschap te dienen in plaats van dat van de aandeelhouders. Dit oogmerk van belanghebbende kan bijvoorbeeld blijken uit verslagen van directievergaderingen. Tevens dient de wijze waarop de inkoop van eigen aandelen wordt uitgevoerd, waaronder de wijze waarop deze in de boeken van de vennootschap wordt verwerkt, in overeenstemming te zijn met dit oogmerk. Indien het oogmerk ertoe strekt dan wel de wijze waarop de inkoop wordt uitgevoerd ertoe leidt dat het risicodragend vermogen van de vennootschap afneemt, kan niet worden gezegd dat de inkoop van eigen aandelen is geschied ter tijdelijke belegging.

6.5. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de aandelen heeft ingekocht met als doel deze aandelen in het kader van de beoogde fusie met Target te ruilen, of, in het geval de fusie geen doorgang vindt, ter beurze weder te verkopen, dan wel al naar gelang de behoefte, voor een andere overnametransactie aan te wenden. Het Hof is van oordeel dat, uitgaande van een dergelijk doel, waarbij het belang van de vennootschap in overwegende mate is betrokken, er sprake kan zijn van 'ter tijdelijke belegging' inkopen.

6.6. Vervolgens dient te worden nagegaan of belanghebbende dit oogmerk ook in haar feitelijk handelen tot uitdrukking heeft gebracht. Belanghebbende heeft de inkoop als volgt vormgegeven. (...)

6.7. Belanghebbende heeft met de vorengenoemde boekingen ten laste van de agioreserve ter zake van 1.000 aandelen (boeking I) echter bewerkstelligd dat haar risicodragend vermogen is afgenomen terwijl het onder 6.6 genoemde bedrag van de afboeking ad € 10.900 als onderdeel van de koopsom aan de aandeelhouders ten goede is gekomen. Alsdan kan ter zake van die aandelen geen sprake meer zijn van een inkoop die 'tijdelijk' is. Op dat punt is het gelijk aan de Inspecteur.

6.8. Ter zake van de overige 1.000 aandelen die door belanghebbende als activum op de balans zijn opgenomen (boeking II) zijn het oogmerk en het handelen van belanghebbende in overeenstemming met elkaar. Ten aanzien van die aandelen is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval sprake van een inkoop 'ter tijdelijke belegging' die van de heffing van dividendbelasting is uitgesloten.

6.9. Ingevolge artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet wordt de opbrengst van aandelen in geval van een belaste inkoop gevormd door hetgeen door de vennootschap wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Voor de juistheid van het standpunt van belanghebbende dat erop neerkomt dat, nu boeking I ten laste van de agioreserve plaatsvond en derhalve buiten de winstsfeer is geschied, er geen sprake is van een uitdeling van winst, vindt het Hof geen steun in de tekst van de Wet en de vóór de wijziging van artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Wet gewezen jurisprudentie.

2.2 In cassatie zijn partijen verdeeld over de volgende vragen:(5)

(i) primair: kwalificeren de inkooptransacties als een tijdelijke belegging in de zin van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet); en

(ii) subsidiair: indien het antwoord op de eerste vraag ter zake van boeking I ontkennend luidt, dient heffing van dividendbelasting op grond van de fiscaalcomptabele verwerking van de inkoop van aandelen

achterwege te blijven.

3. Jurisprudentie inzake de inkoop van eigen aandelen

3.1 In het arrest van 14 november 1956, nr. 12 894, BNB 1957/20 heeft de Hoge Raad beslist dat de verkoop door een particulier aan een NV van haar eigen aandelen in beginsel fiscale amortisatie betekent en een winstuitdeling aan de verkopende aandeelhouder inhoudt:

dat - afgezien van gevallen als die, waarin een naamloze vennootschap, wier aandelen ter beurze zijn genoteerd en dus voor dadelijken wederverkoop vatbaar zijn, eigen aandelen als voorbijgaande belegging verwerft - de verkoop aan een naamloze vennootschap van haar eigen aandelen een transactie is, welke, ook al is die verkoop reëel en zelfs al strekt deze niet met het oog op een voorgenomen kapitaalvermindering tot intrekking van de desbetreffende aandelen, economisch niet met den verkoop door den aandeelhouder van zijn aandelen aan een derde kan worden gelijkgesteld;

dat immers - afgezien van uitzonderingsgevallen als hierboven bedoeld - de plaats, welke dergelijke aandelen in het vermogen van de naamloze vennootschap innemen, een geheel andere is dan die, welke zij zouden hebben ingenomen in het vermogen van een anderen koper, en deze plaats, ook indien vervreemding in de toekomst niet is uitgesloten, in economisch opzicht niet verschilt van die van aandelen in portefeuille, welke de naamloze vennootschap te zijner tijd zal kunnen uitgeven;

dat dan ook in het algemeen zal moeten worden aangenomen, dat door een dergelijke transactie de naamloze vennootschap in vermogen achteruitgaat met een bedrag gelijk aan den voor de aandelen gegeven koopprijs, terwijl dit bedrag den aandeelhouder ten goede komt;

dat hieruit volgt, dat, voorzover dit bedrag het op de aandelen gestorte kapitaal te boven gaat, het ten opzichte van den aandeelhouder het karakter heeft van een uitdeling en als vrucht dier aandelen moet worden beschouwd;

Deze economische benadering van de inkoop van eigen aandelen heeft bevestiging gevonden in de arresten van HR 9 april 1958, nr. 13 420, BNB 1958/174 (gewezen voor de vennootschapsbelasting) en HR 4 november 1981, nr. 20 381, met conclusie Mok, BNB 1981/335 (gewezen voor de kapitaalsbelasting).

3.2 In BNB 1957/20 is op de hoofdregel een uitzondering geformuleerd voor het geval waarin een NV (a) haar aandelen die ter beurze zijn genoteerd en dus voor dadelijke wederverkoop vatbaar zijn, eigen aandelen (b) als voorbijgaande belegging verwerft. De formulering "dat - afgezien van gevallen als die, (......)" doet vermoeden dat de in BNB 1957/20 geschetste uitzonderingssituatie slechts als voorbeeld dient en dat zich kennelijk meer categorieën van uitzonderingsgevallen kunnen voordoen.(6) Welke die andere categorieën zijn, is nog steeds onduidelijk. De zo-even genoemde criteria (a) en (b) zijn in de tot op heden gewezen jurisprudentie evenmin uitgekristalliseerd, zodat niet altijd evident is wanneer sprake is van een voorbijgaande belegging (ook wel geheten: een tijdelijke inkoop). Dit laat mijns inziens onverlet dat de tijdelijke inkoop strikt moet worden uitgelegd, omdat het een uitzondering op de hoofdregel betreft.

3.3.1 In de Cobra-arresten van HR 17 januari 1962, nrs. 14 421 en 14 649, BNB 1962/60 (gewezen voor de inkomstenbelasting) was sprake van een voorbijgaande belegging. Belanghebbende, de NV Cobra, was voornemens om haar aandelen, na uitdeling van een bonus, ter beurze te introduceren. Daartoe had zij in november 1956 eigen aandelen ingekocht die later ter gelegenheid van de beursintroductie in april 1958 ter beurze werden verkocht. In beide zaken kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat de NV Cobra door de massale inkoop niet in vermogen achteruit was gegaan met het voor de aandelen betaalde bedrag en dat een dergelijke inkoop op één lijn kon worden gesteld met een tijdelijke belegging door de NV. De Raad overwoog in de zaak met rolnr. 14 649:(7)

dat blijkens de bestreden uitspraak de NV "Cobra" door tussenkomst van de Nederlandsche Handel Maatschappij op de voor haar aandelen bestaande markt met een aanbod aan het publiek is opgetreden als gegadigde voor het kopen van door haar uitgegeven aandelen met het doel de stukken die zij langs dezen weg kon verkrijgen, na de aangekondigde uitgifte van bonusaandelen en de introductie ter beurze die zij had voorbereid, op de aldus geschapen ruimere markt weder van de hand te doen;

dat de aandelen, door de "Cobra" gekocht voor den wederverkoop ter beurze, die in haar voornemen lag, gedurende den tijd, met deze transactie gemoeid, voor haar het karakter hadden van verhandelbare effecten en hun waarde behielden en als zodanig in haar vermogen een plaats innamen onder de activa, zodat zij voor haar in economisch opzicht geenszins overeenkwamen met aandelen in portefeuille, die te zijner tijd zouden kunnen worden uitgegeven;

dat het Hof dan ook terecht een uitzondering aanwezig heeft geacht op den regel dien het in zijn overwegingen aangaande het onderhavige geschilpunt heeft vooropgesteld;

dat hiertegen niet kan gelden - zoals in de toelichting tot het middel wordt aangevoerd -, dat voor het doel hetwelk de "Cobra" zich gesteld had - de toelating van haar aandelen tot de notering ter beurze van Amsterdam te verkrijgen - een emissie gelijkwaardig zou zijn geweest aan de door haar verkozen introductie, daar hieruit geenszins volgt, dat de aandelen, door de "Cobra" met het oog op de voorgenomen introductie gekocht, in haar vermogen een plaats innamen, in economisch opzicht overeenkomende met die van aandelen in portefeuille;

dat evenmin juist is de in de toelichting tot het middel voorkomende stelling, dat de aandelen waarop de "Cobra" de hand had kunnen leggen - nog daargelaten dat de grote omvang van het pakket en het niet ter beurze genoteerd zijn van de stukken voor dadelijke realisatie een belemmering vormden - niet vatbaar waren voor dadelijken verkoop;

dat toch het Hof heeft vastgesteld, dat de "Cobra" gedurende de gehele periode, over welke de operatie zich heeft uitgestrekt, de overtuiging heeft bezeten, dat het redelijkerwijze zeker was, dat haar plan zou slagen en niet tot enig vermogensverlies voor haar zou leiden; dat het middel derhalve faalt;

3.3.2 In HR 12 maart 1997, nr. 29 479, met conclusie Moltmaker, BNB 1997/200 was aan de orde de tijdelijke inkoop van eigen aandelen door een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. Haar streven was erop gericht de beurskoers van haar aandelen gelijk te doen zijn aan de intrinsieke waarde. Om de beurskoers op het gewenste niveau te houden, kocht belanghebbende, tegen de intrinsieke waarde, aandelen via de beurs als daar het aanbod groter was dan de vraag en verkocht zij aandelen als de vraag het aanbod overtrof. Indien nodig gaf belanghebbende ook nieuwe aandelen uit. In cassatie ging het om de vraag of belanghebbende kapitaalsbelasting verschuldigd was ter zake van de wederverkoop van haar eerder ingekochte eigen aandelen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend en overwoog daartoe als volgt:

3.4. Vaststaat dat belanghebbende in 1990 op de beurs 3 758 478 eigen aandelen kocht en 2 463 752 eigen aandelen verkocht. Gelet op hetgeen is vermeld omtrent de emissiepolitiek van belanghebbende kan voorts ervan worden uitgegaan dat zij ernaar streeft ingekochte aandelen zo spoedig mogelijk weer te verkopen. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat in 1990 in ieder geval een substantieel deel van de ingekochte aandelen door belanghebbende slechts als tijdelijke belegging is aangehouden. De wettelijke bepalingen bieden echter geen enkel aanknopingspunt voor een maatstaf aan de hand waarvan de aandelen die slechts als tijdelijke belegging zijn aangehouden zouden kunnen worden onderscheiden van de overige ingekochte aandelen.

(....)

3.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband bezien, oordeelt de Hoge Raad het in overeenstemming met de strekking van de kapitaalsbelasting aan te nemen dat door een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal ingekochte aandelen voor de heffing van de kapitaalsbelasting blijven bestaan zolang geen besluit tot intrekking van die aandelen heeft plaatsgevonden, en tot dat tijdstip dan ook weer kunnen worden verkocht zonder dat dit tot heffing aanleiding geeft (....).

Ik meen dat r.o. 3.4. uit BNB 1997/200 past in de leer van het Cobra-arrest en dat zij eveneens in de sfeer van de inkomsten- en dividendbelasting tot gelding kan worden gebracht. Dat is evenwel niet het geval met r.o. 3.8. Uit de r.o. 3.5 en volgende maak ik op dat r.o. 3.8. uitsluitend betekenis heeft voor de kapitaalsbelasting.

3.3.3 Een derde voorbeeld van tijdelijke inkoop is te vinden in de uitspraak van Hof Leeuwarden 25 februari 1960, nr. 44/60, BNB 1961/227. De zaak betrof een NV, een redersbedrijf, waarvan de aandelen op naam van de NV stonden. Op grond van een statutaire aanbiedingsverplichting moesten deze aandelen bij overlijden of uittreden van een aandeelhouder aan de andere aandeelhouders/reders overgedragen worden, omdat de vennootschap er belang bij had dat de aandelen in handen van reders bleven. Met de litigieuze inkooptransactie werd een vereenvoudiging beoogd van de door de statuten voorgeschreven procedure bij verkoop van aandelen aan een derde. Volgens het Hof Leeuwarden was sprake van een tijdelijke inkoop, omdat (i) hoewel de kring van personen, aan wie de aandelen in de NV overgedragen konden worden, beperkt was, in voorkomende gevallen toch steeds in voldoende mate nieuwe, voor de NV aanvaardbare aandeelhouders gevonden konden worden, zodat de aandelen gemakkelijk verhandelbaar waren; en (ii) de NV de aandelen slechts als voorbijgaand bezit heeft verworven (in casu waren de ingekochte aandelen ongeveer na zes maanden overgedragen aan een nieuwe reder).(8)

3.4.1 Daarentegen is geen sprake van een tijdelijke belegging indien het motief voor de inkooptransactie uitsluitend schuilt in de uitkoop van een (onwelgevallige) aandeelhouder. Zulks blijkt uit (onder meer) de reeds genoemde arresten HR 9 april 1958, nr. 13 420, BNB 1958/174 en HR 4 november 1981, nr. 20 381, BNB 1981/335.(9) De Hoge Raad overwoog in BNB 1958/174:

(....)

dat de betekenis van zodanigen inkoop in het algemeen immers deze is, dat aan den desbetreffenden aandeelhouder in dezen vorm wordt uitgekeerd diens door de ingekochte aandelen vertegenwoordigd aandeel in het vermogen van de naamloze vennootschap, waaruit volgt, dat voor de naamloze vennootschap de voor die aandelen betaalde prijs een onttrekking voorstelt;

dat het blijkens de gedingstukken in het onderhavige geval niet anders is dan in dergelijke gevallen in het algemeen kan worden aangenomen, immers volgens de stellingen van belanghebbende zelf de aandeelhouder A door den verkoop van zijn aandelen aan belanghebbende heeft ontvangen hetgeen, zakelijk bepaald, hem uit het vermogen van belanghebbende als aandeelhouder toekwam, waaruit volgt, dat, al moge volgens die stellingen een zakelijk belang van belanghebbende hebben meegebracht, dat genoemde aandeelhouder werd "uitgekocht" en mitsdien ook van de kant van belanghebbende zakelijke redenen tot de transactie hebben geleid, de inhoud ervan geheel door de verhouding van de naamloze vennootschap tot haar aandeelhouder is bepaald;(10)

3.4.2 HR 4 november 1981, nr. 20 381, BNB 1981/335 betrof een BV, een groothandelsbedrijf, dat zich bezighield met de centrale inkoop van goederen voor - en het geven van adviezen aan haar afnemers. Laatstgenoemden dienden met de BV een "service-overeenkomst'' te sluiten, waarbij zij zich onder meer verplichtten om aandelen te nemen in het kapitaal van de BV. Bij ontbinding van de service-overeenkomst werd het aandeelhouderschap met de ex-afnemers beëindigd door middel van inkoop van eigen aandelen en gaf de BV de ingekochte aandelen weer uit aan nieuwe contractanten. In cassatie bevestigde de Raad 's hofs oordeel dat van een tijdelijke belegging van eigen aandelen geen sprake was, zodat kapitaalsbelasting verschuldigd was, en overwoog hij:

(....)

dat in het middel voorts wordt aangevoerd, dat zich te dezen een uitzonderingsgeval als bovenbedoeld voordoet, evenwel tevergeefs;

dat het Hof immers heeft geoordeeld, dat de inhoud van de onderwerpelijke inkooptransacties uitsluitend wordt bepaald door de verhouding van belanghebbende tot haar "uit te kopen'' en haar nieuw toetredende aandeelhouders, waarmede het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de aandelen zijn ingekocht niet voor dadelijke wederverkoop aan nieuwe afnemers, doch uitsluitend ter beëindiging van de relatie met afnemers wier service-overeenkomst was ontbonden;

3.5 Welke rechtsregels kunnen gedestilleerd worden uit deze jurisprudentie over de inkoop van eigen aandelen? Uit deze jurisprudentie is af te leiden dat inkoop van aandelen neerkomt op fiscale amortisatie, behalve indien de ingekochte aandelen aan twee criteria voldoen:(11)

a. de aandelen zijn voor dadelijke wederverkoop vatbaar, anders gezegd: ze kunnen op korte termijn te gelde worden gemaakt (objectief criterium);

b. de aandelen zijn als voorbijgaande belegging verworven; de inkopende vennootschap heeft de bedoeling om de aandelen tijdelijk te houden (subjectief criterium).

Als het de uitsluitende bedoeling van de inkopende vennootschap is om van een aandeelhouder bevrijd te worden of om hem te gerieven met inkoop, is evenmin sprake van een voorbijgaande belegging.(12)

3.6 Arts(13) wil aan het objectieve en subjectieve criterium nog twee criteria toegevoegd zien, namelijk dat (i) de vennootschap op de inkoop geen voorzienbaar verlies mag lijden, dan wel dat (ii) een voorzienbaar verlies bij de verkrijger (bij wederverkoop) van de aandelen belastbaar is. Volgens Arts vloeit criterium (i) voort uit BNB 1960/62 en criterium (ii) uit BNB 1957/19, waarbij zijns inziens niet hoeft te worden voldaan aan (i) indien (ii) is vervuld. Voor zijn opvatting meent Arts ook steun te mogen vinden in het woord "belegging" zoals gebezigd in BNB 1957/20 en BNB 1958/174, omdat volgens hem hierin besloten ligt de bedoeling om vermogenswinst te behalen.

Het ontgaat mij welke relevantie het extra criterium (geen voorzienbaar vermogensverlies lijden) meebrengt voor de kwalificatie tijdelijke inkoop.(14) Ik moet toegeven dat niet goed verklaarbaar is waarom de Hoge Raad in het Cobra-arrest met rolnr. 14 649, de toevoeging "niet tot enig vermogensverlies voor haar zou leiden" heeft gebruikt. Tot het Cobra-arrest heeft de Hoge Raad deze curieuze toevoeging in zijn rechtspraak niet gehanteerd, en evenmin daarna. De additionele zinsnede ontbreekt in het Cobra-arrest dat gewezen is met rolnr. 14 421. Zoals hieronder zal blijken, ben ik anders dan Arts kennelijk, bovendien van mening dat bij het kwalificatievraagstuk het accent niet zozeer op het begrip tijdelijk beleggen (met de bedoeling een rendement te behalen) gelegd dient te worden, maar meer op het tijdelijk houden van de eigen aandelen door de vennootschap (zonodig met verlies).

3.7 Bij het objectieve criterium gaat het er mijns inziens niet om dat de ingekochte aandelen meteen (dadelijk) worden verkocht, maar om de vraag of er een markt bestaat waarop de ingekochte aandelen op betrekkelijk korte termijn weer te gelde kunnen worden gemaakt. Bartel omschrijft de objectieve toetsing als volgt:(15)

Bij de uitleg van de term 'voor dadelijke wederverkoop' kan het accent worden gelegd op 'dadelijk' of op 'voor wederverkoop vatbaar'. De arresten van de Hoge Raad van 17 januari 1962, BNB 1962/60 (I en II) (Cobra-arresten) geven aanleiding laatstgenoemd accent te laten prevaleren. Indien een constante markt met aspirant kopers aanwezig is, zoals ten aanzien van beursfondsen geldt, is aan de objectieve toetsing voldaan.

Bartel vindt bijval van onder meer Scholten(16) en Van Arendonk. Laatstgenoemde merkt over het objectieve criterium op:(17)

Uit de jurisprudentie blijkt dat voor dadelijke wederverkoop vatbaar zijn ruimer wordt uitgelegd dan men tekstueel zou vermoeden (...). Na BNB 1962/60 moet men aannemen dat de HR dadelijk wederverkoop niet zo letterlijk neemt, maar integendeel het accent legt op 'vatbaar' dat wil zeggen dat steeds de mogelijkheid aanwezig moet zijn van verkoop van aandelen. (...) Dat er vervolgens een zekere tijd nodig is om de aandelen weer bij derden onder te brengen of dat de beoogde transactie waarvoor is ingekocht niet eerder kan plaatsvinden (zie Cobra-arrest) doet niets af aan de toepassing van het eerste (CvB: objectieve) criterium.

Het lijkt er inderdaad op dat bij de kwalificatie 'tijdelijke inkoop' in de jurisprudentie, met name in het Cobra-arrest, waarin het de kopende vennootschap was toegestaan om zonder fiscale repercussies de ingekochte aandelen een kleine 1,5 jaar te houden, meer nadruk wordt gelegd op het element 'voor wederverkoop vatbaar' dan op het tijdselement. Hoogendoorn merkt in zijn noot bij BNB 1997/200 op:

De bestemming van de ingekochte aandelen, te weten tijdelijk bezit met uiteindelijk doel: verkoop op de beurs, stond vast. De aandelen werden ter beurze verhandeld d.w.z. de aandelen waren vatbaar voor (weder) verkoop. Hoe lang mag "tijdelijk'' zijn? Ik meen, dat dit de centrale vraag was in deze procedure. Ik kan mij voorstellen, dat vraag en aanbod van aandelen in belanghebbende een golfbeweging vertonen, samenhangend met de belangstelling voor (gespreide) belegging in aandelen onder het publiek. Aan het tijdelijke karakter van het bezit op zichzelf doet dit niet af! Het oogmerk - de tijdelijkheid - wordt, zij het misschien op termijn, gerealiseerd ten aanzien van een ingekocht(e) surplus (boven verkoop).

3.8 Uit de jurisprudentie vloeit mijns inziens tevens voort dat voor dadelijke wederverkoop niet als afzonderlijk en constitutief vereiste geldt dat de ingekochte aandelen ter beurze genoteerd zijn. Ik wijs op (onder meer) het Cobra-arrest waarin de beursnotering ten tijde van inkoop nog geen voldongen feit was en de genoemde uitspraak van Hof Leeuwarden in BNB 1961/227. Het genoteerd zijn van de aandelen ter beurze is niet het wezenlijke criterium, maar slechts een hulpmiddel om de vatbaarheid voor dadelijke wederverkoop te kunnen vaststellen. Ook niet-beursgenoteerde, zelfs incourante, aandelen kunnen onder het uitzonderingsregime vallen indien zij voor dadelijke verkoop vatbaar blijken te zijn.(18)

3.9 Over de vraag welke periode van belegging nog als 'tijdelijk' kan worden aangemerkt, bestaat geen expliciete jurisprudentie. Een termijn van circa 1,5 jaar na de inkoop kan als tijdelijke inkoop worden aangemerkt, althans in het Cobra-arrest. Uit 's Raads oordeel in BNB 1997/200 blijkt dat voor de heffing van de kapitaalsbelasting ingekochte aandelen voor een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal niet als ingetrokken gelden zolang zij geen besluit tot intrekking heeft genomen. In zijn conclusie voor BNB 1997/200 merkte Moltmaker op:

4.3.4.4. (....) Uw Raad [zou] mede op praktische gronden [...] kunnen beslissen, dat het bezit van aandelen langer dan bijv. drie jaar (...) in het algemeen geen "tijdelijk'' of "voorbijgaand'' karakter meer heeft, c.q. - in de formulering van het Cobra-arrest - voor zodanige aandelen de beleggingsmaatschappij niet redelijkerwijs had mogen verwachten de aandelen weer te kunnen verkopen. (...)

-4.3.4.5. (...) M.i. ware dit aan de wetgever over te laten. Dit laat onverlet, dat Uw Raad in een voorkomend geval waarin aandelen langer dan (bijv.) drie jaren in het bezit van een beleggingsmaatschappij zijn gebleven, mede op grond van die omstandigheid zou kunnen oordelen, dat een uitzonderingsgeval als bedoeld in BNB 1957/20* en BNB 1981/335* zich niet voordoet.

De literatuur is verdeeld over de vraag wat in dit verband 'tijdelijk' is. Onder verwijzing naar BNB 1997/200 zou Juch onder "tijdelijk" willen verstaan de periode tot het besluit van intrekking van de aandelen, dan wel het tijdelijke bezit willen binden aan een maximumtermijn van bijvoorbeeld 10 jaar.(19) Van Arendonk stelt voor - mede vanwege het civiele recht - om (zowel voor de NV als de BV) gedurende een periode van 3 jaar ingekochte aandelen tot maximaal 10% van het geplaatste aandelenkapitaal als een tijdelijke belegging aan te merken.(20) Slagter is van mening dat van een amortisatie geen sprake is als de redelijke verwachting bestaat dat de aandelen binnen afzienbare tijd aan een nieuwe gegadigde kunnen worden doorverkocht. Een specifieke termijn noemt Slagter niet.(21)

3.10 De wetgever heeft inmiddels tweemaal aangegeven wanneer inkoop als een tijdelijke belegging geldt. Met ingang van 1 januari 2001 geldt een specifieke wettelijke regeling met betrekking tot de inkoop ten behoeve van werknemersopties (zie onderdeel 4 hierna). In artikel 3, derde lid, van de Wet wordt de inkoop met het oog op de afdekking van een werknemersoptieverplichting bestempeld als een tijdelijke belegging. Van een tijdelijke belegging is geen sprake meer indien de ingekochte eigen aandelen niet binnen een termijn van drie maanden na het tenietgaan van de optieverplichting zijn afgestoten. Blijkens de wetsgeschiedenis is deze driemaandstermijn opgenomen om de vennootschap in de gelegenheid te stellen de als tijdelijke belegging ingekochte aandelen weer af te stoten. Zijn de tijdelijk ingekochte aandelen na afloop van de drie maanden nog steeds in het bezit van de vennootschap (en vervullen zij inmiddels niet een dekkingsfunctie voor een ander optiecontract), dan worden zij op dat moment geacht te zijn geamortiseerd.(22)

Met ingang van 1 januari 2005(23) bepaalt artikel 3, vierde lid, van de Wet uitdrukkelijk dat inkoop van eigen aandelen in een kalenderjaar door een beleggingsinstelling aangemerkt wordt als een tijdelijke belegging, tenzij de beleggingsinstelling de inkoop terstond aanmerkt als een inkoop in de zin van het eerste lid, onderdeel a. Ingeval aan het einde van het kalenderjaar meer aandelen als tijdelijke belegging zijn ingekocht dan in dat jaar door de beleggingsinstelling in het economische verkeer zijn gebracht, worden de meer ingekochte aandelen geacht een inkoop van aandelen te zijn als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, tegen de gemiddelde waarde in het economische verkeer van de in de loop van het kalenderjaar als tijdelijke belegging ingekochte aandelen. Deze nieuwe wettelijke regeling gaat dus uit van een kalenderjaar.

3.11 Is het gewenst dat de Hoge Raad één specifieke termijn voorschrijft waarbinnen de aandelen door de vennootschap verkocht moeten zijn om nog als tijdelijk te kunnen gelden? Ik denk van niet. Het is mijns inziens verre van eenvoudig om een algemene termijn te stellen aangezien de motieven die aan inkoop van eigen aandelen ten grondslag liggen heel divers kunnen zijn. Zonder uitputtend te zijn, noem ik inkoop met het oog op beurskoersondersteuning, inkoop ter realisering van een beursintroductie of een fusie of een andere reorganisatie, inkoop ter voorkoming van een beursoverval, inkoop in verband met uitkoop van minderheidsaandeelhouders, inkoop in verband met leveringsverplichtingen, aandelenoptieplannen, werknemersoptieplannen, enzovoort. Mijns inziens zal van geval tot geval moeten worden bezien of van 'tijdelijkheid' kan worden gesproken. Bovendien kan ook gezegd worden dat het aan de wetgever is om een dergelijk generieke (tijdelijke-) inkoopregeling in de wet te verankeren.(24) Overigens hou ik dat voor goed mogelijk. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel werknemersopties heeft de toenmalige bewindsman medegedeeld vooralsnog niet generiek te willen regelen welke situaties kwalificeren voor tijdelijke belegging, omdat de wetgever op dat moment de voorkeur gaf aan snelle aanpassing van de wetgeving teneinde de hem onwelgevallige gevolgen van de zogenaamde werknemersoptie-arresten(25) ongedaan te maken.(26) Niet valt in te zien waarom de rechter zich zou moeten toeleggen op een taak die de wetgever kennelijk wegens tijdsdruk destijds niet heeft kunnen volbrengen. Op grond van het voorgaande meen ik dat case-by-case zal moeten worden beoordeeld of een inkoop van eigen aandelen al dan niet (langer) tijdelijk als kan worden aangemerkt.

3.12 Bij de subjectieve toetsing gaat het om de motieven die aan de inkoop van eigen aandelen ten grondslag liggen (het oogmerk van de inkoop). Een vennootschap kan verschillende motieven hebben om haar eigen aandelen tijdelijk als activum te houden. Voor wat betreft inkopen in het kader van een overname of (aandelen)fusie, lijkt de heersende opvatting te zijn dat een dergelijke transactie kan kwalificeren als een inkoop ter tijdelijke belegging.(27)

3.13 Men zou kunnen zeggen dat het subjectieve criterium tot uitdrukking brengt dat de vennootschap de eigen aandelen inkoopt als intermediair tussen de verkoper en de koper. Ten tijde van de inkooptransactie bestaat het oogmerk van de vennootschap in het tijdelijk houden van haar aandelen. Mijns inziens is niet vereist dat de inkoop geschiedt met het overwegende oogmerk het belang van de vennootschap te dienen in plaats van dat van de aandeelhouders.(28) Ook uit de overweging van de Hoge Raad in BNB 1958/174 (zie hiervoor 3.4.1) meen ik af te mogen leiden dat als criterium blijkbaar niet heeft te gelden of, en in welke mate met, de inkoop (mede) de zakelijke belangen van de inkopende vennootschap worden gediend .(29) Daar komen praktische bezwaren tegen het hanteren van een zakelijk belang-criterium bij. Het is een vaag en praktisch moeilijk meetbaar criterium, mede doordat het zakelijke belang van de vennootschap vaak parallel loopt met aandeelhoudersbelangen. Wel ben ik mede op grond van BNB 1981/335 van mening dat in ieder geval sprake zal zijn van fiscale amortisatie indien de inkooptransactie uitsluitend vanwege aandeelhoudersmotieven (bijvoorbeeld uitkoop) heeft plaatsgevonden.

3.14 Uit de jurisprudentie leid ik voorts af dat het subjectieve criterium (de bedoeling van de vennootschap) aannemelijk dient te worden gemaakt in die zin dat ten tijde van de inkoop concrete feiten en omstandigheden aanwezig moeten zijn op grond waarvan redelijkerwijs kan worden uitgegaan dat de aandelen worden ingekocht met het oog op wederverkoop op korte termijn. Van een dergelijke reële verwachting was kennelijk sprake in het Cobra-arrest (met rolnr. 14 649), omdat "(...) de "Cobra" gedurende de gehele periode, over welke de operatie zich heeft uitgestrekt, de overtuiging heeft bezeten, dat het redelijkerwijze zeker was, dat haar plan zou slagen (....)". Ook in BNB 1997/200 (r.o. 3.4) heeft de Raad kennelijk aannemelijk geacht dat de beleggingsmaatschappij, gelet op haar emissiepolitiek, ernaar streefde ingekochte aandelen zo spoedig mogelijk weer te verkopen.(30) Vervolgens rijst de vraag hoe zeker de inkopende vennootschap moet zijn dat haar plan tot wederverkoop zal slagen. Zij moet daartoe volgens mij tenminste concrete plannen hebben. Van een voldoende geconcretiseerd plan lijkt mij in ieder geval sprake indien de vennootschap zich heeft verplicht om de in te kopen aandelen binnen een bepaald tijdsbestek te leveren aan een derde partij en zelfs indien de vennootschap een onherroepelijk, reëel aanbod tot verkoop van de in te kopen aandelen heeft gedaan. Voorts meen ik dat van een voldoende concreet plan eveneens kan worden gesproken als deze verplichting of dit aanbod voortvloeit uit een zogenaamde voorovereenkomst. In het geval van een fusie of overnameproces zou gedacht kunnen worden aan een letter of intent, waarin partijen zich hebben gecommitteerd om met elkaar in zee te gaan. Van een voorgenomen overname van een beursvennootschap, waarbij reeds overeenstemming is bereikt tussen de directie van de targetvennootschap en haar belangrijkste (meerderheids-) aandeelhouders, is het doorgaans te verwachten dat de overname zal slagen. Complicaties kunnen zich daarentegen voor doen wanneer de statuten een zogenaamde blokkeringregeling bevatten, wanneer aandelen in handen van prioriteitsaandeelhouders zijn, of wanneer de targetvennootschap een structuurvennootschap is.(31) Over het moment waarop er een verplichting tot wederverkoop moet zijn, zou ik niet erg streng willen zijn. De tijdelijke inkoop kan zonder fiscale problemen plaatsvinden op een moment dat reeds sprake is van een bestaande verplichting tot wederverkoop, maar óók op het moment waarop redelijkerwijs zeker is(32) of aan te nemen is dat op korte termijn een verplichting zal ontstaan. Hier kan mijns inziens een parallel worden getrokken met de inkoop van werknemersoptie en hetgeen daarover is opgemerkt in de wetsgeschiedenis.(33)

4. Inkoop ter dekking van optieverplichtingen jegens werknemers

4.1 De vraag komt op of het werknemersoptie-arrest van HR 21 februari 2001, nr. 35 639, met conclusie Van Kalmthout, BNB 2001/161 en de wetgeving, althans de wetsgeschiedenis, die naar daarvan aanleiding tot stand is gekomen, van belang is in de voorliggende zaak. Of preciezer geformuleerd: brengt BNB 2001/161 mede dat de in BNB 1957/20 geformuleerde uitzonderingsregel over de tijdelijke inkoop, en de daarop geënte posterieure jurisprudentie, stringent moet worden uitgelegd?(34)

4.2 In BNB 2001/161 had belanghebbende, X NV, in het jaar 1989 aan de werknemers van één van haar dochters (A BV), een met belanghebbende in een fiscale eenheid gevoegde vennootschap, optierechten toegekend. Belanghebbendes aandelen werden grotendeels gehouden door B BV en de overige aandelen in belanghebbende waren gecertificeerd en verhandelbaar op de toenmalige parallelmarkt van de Amsterdamse Effectenbeurs. In het jaar 1992 werden de optierechten volledig uitgeoefend. In verband daarmee werd op één dag een aantal rechtshandelingen verricht: (a) belanghebbende emitteerde een partij aandelen aan B BV; (b) B BV stortte het verschuldigde bedrag X op deze nieuwe aandelen door middel van een bankoverschrijving; (c) de nieuwe aandelen werden vervolgens onmiddellijk gecertificeerd; (d) A BV kocht van B BV de gecertificeerde aandelen in belanghebbende voor een koopsom gelijk aan bedrag X; en (e) A BV verkocht ter voldoening van haar optieverplichtingen de certificaten aan de betrokken werknemers voor een koopsom gelijk aan de optie-uitoefenprijs (die gelijk was aan de nominale waarde van de aandelen). Het geschil betrof (primair) de gevolgen voor vennootschapsbelasting van het waarverloop van de aandelenoptierechten na optieverlening. Het hof 's-Gravenhage besliste dat enkel de waarde van de optierechten ten tijde van de optieverlening bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kon worden genomen, en dat nadien plaatsgevonden waardemutaties buiten beschouwing moesten worden gelaten. Het hof overwoog:

6.2. Naar het oordeel van het Hof is te dezen sprake van samenhangende rechtshandelingen welke er op waren gericht de personeelsleden ter uitvoering van de optie-overeenkomst tegen betaling van ƒ 94 603 in bezit te stellen van nieuw uitgegeven aandelen tot een gelijk nominaal bedrag in belanghebbende. Voor de beoordeling van de gevolgen van de verrichte rechtshandelingen voor de heffing van de vennootschapsbelasting dienen deze handelingen te worden gelijkgesteld met een rechtstreekse uitgifte van nieuwe aandelen door belanghebbende aan de personeelsleden. De tussenliggende schakels hebben fiscaal-rechtelijk geen betekenis en dienen voor dit doel te worden genegeerd. Aan dit oordeel doet niet af dat belanghebbende, naast het voorkomen van door haar op grond van het arrest HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244 niet gewenste fiscale gevolgen, nog andere oogmerken had voor de keuze van de door haar gevolgde weg.

De Hoge Raad overwoog:

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat enkel de waarde van de aan de werknemers toegekende rechten ten tijde van de optieverlening bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kan worden genomen, en dat waardemutaties van de rechten na die datum geen invloed hebben op de fiscale winst. Dat oordeel is juist. De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, of, zoals in casu, in een met deze in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verbonden lichaam staat tot die vennootschap of dat verbonden lichaam in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap of dat verbonden lichaam op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Het waardeverloop van een optie heeft in zo'n geval derhalve geen invloed op het fiscale resultaat. Ook het resultaat op aandelen die zouden zijn ingekocht om aan de optieverplichting te voldoen, raakt de winstsfeer niet, aangezien die aandelen dan als ingetrokken dienen te worden beschouwd. Het middel faalt.

4.3 De voorlaatste zin van r.o. 3.1 uit BNB 2001/161 zou aldus gelezen kunnen worden dat elke inkoop van eigen aandelen met het oog op nakoming van werknemersoptieverplichtingen als fiscaal geamortiseerd dient te worden beschouwd.(35) Deze uitleg noem ik hierna de monocausale benadering. De Vries merkt in zijn noot in de BNB 2001/161 op:

3. Het totaalresultaat waartoe de Hoge Raad in de onderhavige arresten komt, zal menigeen verbaasd hebben. Hoewel beide berechte situaties betrekking hadden op nieuw uit te geven aandelen, wordt namelijk in BNB 2001/161c*, rechtsoverweging 3.1, voorlaatste volzin, uitgesproken dat ook het resultaat op ter afdekking van optieverplichtingen ingekochte eigen aandelen de fiscale winstsfeer niet raakt, aangezien de desbetreffende aandelen fiscaalrechtelijk als geamortiseerd dienen te worden beschouwd. Deze (doel)redenering had de Hoge Raad nodig om tot het (blijkbaar) gewenste eindresultaat te komen. Enige nuancering op dit standpunt brengt de Hoge Raad niet aan, zodat het erop lijkt dat een inkoop van eigen aandelen teneinde aan optieverplichtingen te kunnen voldoen altijd tot een (fiscale) intrekking van deze aandelen leidt. Een dergelijke stringente en monocausale benadering spreekt mij niet aan. Waarom zouden ingekochte eigen aandelen fiscaalrechtelijk als ingetrokken moeten worden aangemerkt indien een vennootschap deze aandelen verwerft op een moment waarop zij (vrijwel) zeker weet dat door werknemers op korte termijn opties zullen worden uitgeoefend, terwijl deze aandelen ook afgezien van de optieverplichtingen vatbaar zijn voor dadelijke wederverkoop?

Anders dan de Vries, meent de V-N redactie dat de benadering van de Hoge Raad in BNB 2001/161 zich goed laat verklaren (V-N 2001/13.18):

Op de redenering die de Hoge Raad hier volgt, valt weinig af te dingen. Dat geldt ook voor zijn benadering van de situatie dat bestaande aandelen speciaal voor deze gelegenheid zijn aangekocht. Dat die aandelen als ingekocht moeten worden beschouwd, waarmee de mogelijkheid vervalt om tot een ruimere aftrek te komen, strookt volledig met eerdere jurisprudentie. Dat hier een beroep gedaan zou kunnen worden op de in die jurisprudentie geboden escape, te weten dat sprake zou zijn van een tijdelijke belegging, vergt een wel zeer vrijmoedige uitleg van dit begrip. Men kan zo'n vennootschap ook moeilijk zien als een intermediair tussen de verkopende aandeelhouders en de personeelsleden.

4.4 Ik betwijfel of de benadering van de Hoge Raad erop neerkomt dat elke inkoop van eigen aandelen met het oog op nakoming van optieverplichtingen tot (fiscale) intrekking van deze aandelen leidt. Ik meen dat de verklaring voor 's Raads benadering gezocht dient te worden in het feitencomplex dat ten grondslag lag aan BNB 2001/161. Reeds ten tijde van het toekennen van de opties stond contractueel vast dat belanghebbende ter voldoening aan de opties gehouden was nieuwe aandelen uit te geven en dat zij ter afwikkeling van de opties niet zou overgaan tot de inkoop van eigen aandelen.(36) Daarom was mijns inziens op voorhand duidelijk dat geen sprake kon zijn van een tijdelijke inkoop van eigen aandelen bestemd voor wederverkoop. Anders gezegd, in BNB 2001/161 namen de ingekochte aandelen in het vermogen van belanghebbende een plaats in die meer vergelijkbaar was met aandelen in portefeuille dan met een reëel activum. Op grond van het voorgaande zou ik menen dat in r.o. 3.1. van BNB 2001/161 besloten ligt een bevestiging van 's Hofs oordeel dat sprake was van samenstel van rechtshandelingen die gelijkgesteld kon worden met een rechtstreekse uitgifte van nieuwe aandelen door belanghebbende (zodat een fiscale amortisatie heeft plaatsgevonden). In de voorlaatste zin van r.o. 3.1. is dan ook de hoofdregel aan de orde: inkoop van aandelen leidt in beginsel tot intrekking.

4.5 Ik kan mij nog steeds vinden in de woorden van Van Kalmthout in zijn conclusie voor BNB 2001/161 dat een inkoop van eigen aandelen met het oog op nakoming van werknemersopties niet per definitie als een tijdelijke belegging kwalificeert of als een amortisatie. Ik citeer twee onderdelen van zijn conclusie:

5.9. (....) Geeft het Cobra-arrest inderdaad, zoals Hoogendoorn suggereert, voldoende grond aan de opvatting dat de inkoop van eigen aandelen door een NV met het oogmerk van wederverkoop aan haar werknemers per definitie wordt aangemerkt als een van de uitzonderingsgevallen bedoeld in BNB 1957/20? Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. Ik zou menen dat ingekochte eigen aandelen slechts dan een reëel bezit voor de vennootschap vormen, indien zij ook los van optieverplichtingen jegens werknemers vatbaar zijn voor wederverkoop. De verkoopbaarheid mag mijns inziens niet alleen afhangen van de uitoefening van de opties door de werknemers, nog daargelaten dat de vennootschap bij de uitoefening van de opties meestal niet een prijs ontvangt die gelijk is aan de waarde van de aandelen op dat moment.

(.....)

7.12. Het denkbeeld eigen aandelen die zijn ingekocht ter dekking van een optieverplichting, of die later deze bestemming hebben gekregen, per definitie fiscaal als geamortiseerd te beschouwen, is het overwegen waard. Toch zou ik het niet willen doorvoeren. Het berust op een doelredenering en staat op gespannen voet met de rechtspraak betreffende de inkoop van eigen aandelen welke met BNB 1957/20 in gang is gezet. Die rechtspraak ontleent haar betekenis primair aan andere onderwerpen dan aandelenopties. Het komt mij daarom niet juist voor haar ter wille van een (eventueel) wenselijk geachte gelijke behandeling van twee onderscheiden soorten optieverplichtingen wezenlijk bij te stellen.

4.6 Met ingang van 26 juli 2002 (Stb. 2002,396) is in artikel 3, derde lid, van de Wet bepaald dat een inkoop van eigen aandelen in verband met het nakomen van een optieverplichting jegens werknemers wordt aangemerkt als een tijdelijke belegging. Uit de parlementaire geschiedenis zou afgeleid kunnen worden dat de wetgever het werknemersoptie-arrest ziet als een inperking van de eerdere jurisprudentie over inkoop van eigen aandelen, met name BNB 1957/20. Tijdens het wetgevingsproces werd in de Tweede Kamer opgemerkt:(37)

In het arrest 35 639 overweegt de HR: 'Ook het resultaat op aandelen die zouden zijn ingekocht om aan de optieverplichting te voldoen, raakt de winstsfeer niet, aangezien die aandelen dan als ingetrokken dienen te worden beschouwd.' Ook als er een causale relatie is tussen de inkoop en de afdekking van de optieverplichting, wordt de inkoop derhalve als amortisatie aangemerkt. Alleen voor de situatie waarin de optie is verstrekt aan een werknemer, is volgens het voorstel inkoop ter tijdelijke belegging mogelijk.

In de één na laatste zin van het eerst aangehaalde citaat gaat de wetgever er kennelijk vanuit dat de Hoge Raad in BNB 2001/161 op het punt van de inkoop van eigen aandelen van een zogenaamde monocausale benadering heeft gehanteerd in die zin dat een inkoop van eigen aandelen altijd tot fiscale amortisatie leidt. Zoals hiervoor betoogd, meen ik dit niet te mogen lezen in het arrest. De werknemersoptie-arresten van februari 2001 en de daaropvolgende (reparatie) wetgeving hebben naar mijn opvatting geen invloed op de leer van de Cobra-arresten: inkoop van aandelen leidt, behoudens de toen genoemde uitzonderingsregel, tot amortisatie. Deze leer geldt thans echter niet voor de inkoop ter dekking van werknemersopties, die inkoop strekt wettelijk tot tijdelijke belegging.

4.7 Vermeldenswaard is dat de Raad van State zich voorstander toonde om de inkoop ter tijdelijke belegging generiek in de wet te regelen:(38)

De als zodanig in de Wet DB op te nemen inkopen van eigen aandelen waarbij de inhouding van dividendbelasting achterwege kan blijven, dienen te worden onderscheiden in tijdelijke inkopen waarbij de beoordeling of sprake is van een belastbare opbrengst naar een later tijdstip wordt verschoven en inkopen ter amortisatie waarbij sprake is van een dividendbelastingvrijstelling. Uitgangspunt van de regeling kan zijn dat inkopen van eigen aandelen door een beursvennootschap op grond van strategische motieven, maar met de bedoeling deze aandelen op de beurs of direct bij institutionele beleggers weer te herplaatsen zodra de strategische doelstelling bereikt is, zijn aan te merken als tijdelijke inkopen.(39) Hiertoe behoren inkopen gebaseerd op beurskoersondersteuning, herplaatsing van aandelen, emissie-ondersteuning, voorkoming van een beursoverval, fusie en werknemersoptieplannen. Zonder te vervallen in een al te gedetailleerde regeling zou bepaald kunnen worden dat de vennootschap inkopen van eigen aandelen als tijdelijke inkopen kan aanmerken, indien de aandelen niet langer dan één jaar in het bezit van de vennootschap (geweest) zijn. Daarnaast zouden aandelen ter dekking van werknemersoptieplannen als zodanig aangemerkt kunnen worden. Na één jaar bezit, dat eventueel onder door de inspecteur te stellen voorwaarden verlengd zou kunnen worden, of na het tenietgaan van de optieverplichting worden de ingekochte aandelen alsnog geacht geamortiseerd te zijn. (...) Tot de inkopen ter amortisatie behoren de inkopen gebaseerd op dividendpolitiek, financiële reorganisaties, omwisseling in andere effecten en het uitkopen van minderheidsaandeelhouders. Inkopen als bedoeld in artikel 4c Wet DB zijn eveneens tot deze categorie te rekenen.

De betrokken bewindsman merkte dienaangaande op:(40)

Ik begrijp het betoog van de Raad zo, dat de Raad er voor pleit het aan artikel 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965 toe te voegen derde lid een bredere, meer algemene werkingssfeer te geven, en vervolgens te verwoorden in een afzonderlijk artikel. Met de Raad ben ik van oordeel dat inkoop ter tijdelijke belegging niet beperkt behoeft te worden tot afdekking van optieverplichtingen jegens werknemers. Gelet op de doelstelling van het wetsvoorstel - wetgeving snel aanpassen in verband met gebleken noodzaak daartoe - geef ik er thans de voorkeur aan niet generiek te regelen welke situaties allemaal kwalificeren voor tijdelijke belegging.

4.8 Kennelijk bestaat op politiek niveau geen consensus bestaat over de vraag of een inkoop van eigen aandelen met het oog op koersondersteuning of een overname fiscaal gefaciliteerd moet worden. Het Tweede-Kamerlid Hindriks betoogde:(41)

De inkoop van eigen aandelen mag niet dienen ter ondersteuning van koersen. Koersvorming is een zaak van de markt en dient niet door bedrijven zelf beïnvloed te worden, al was het maar omdat daardoor het beleggend publiek misleid kan worden met alle negatieve effecten van dien. Evenmin kan in onze ogen de inkoop van eigen aandelen direct of indirect gerelateerd zijn aan overnameprocessen. Wij willen dan ook nadrukkelijk vaststellen dat de fiscale faciliteiten die wij bieden, niet gebruikt kunnen of mogen worden voor het inkopen ten behoeve van overnameprocessen, ook niet in de periode van drie maanden nadat een optierecht niet is uitgeoefend.

Waarop Staatssecretaris Bos reageerde:(42)

De heer Hindriks heeft gevraagd, of het inkopen van aandelen ter beïnvloeding van de koers fiscaal gefaciliteerd moet worden.(43) Als dat een probleem is, wordt dat in ieder geval niet veroorzaakt door dit wetsvoorstel. Het was er al of het was er nog niet, het is er straks ook nog of het is er straks ook niet. Dat wordt niet veranderd door dit wetsvoorstel. In dit wetsvoorstel gaat het om inkoop van eigen aandelen in het kader van de verstrekking van personeelsopties. Ik ben wel bereid nog eens te kijken of het fenomeen waarop de heer Hindriks duidt, in de praktijk voorkomt en problemen veroorzaakt. Die toezegging zou ik willen doen.

5. De boekhoudkundige verwerking van de inkoop van eigen aandelen

5.1 Met ingang van 1 januari 2001(44) regelt de Wet expliciet dat ingeval van een inkoop van eigen aandelen - de inkoop ter tijdelijke belegging uitgezonderd - de koopsom voor de aandeelhouder (i) een belastbare opbrengst vormt voorzover deze het gemiddeld op de aandelen gestorte bedrag(45) te boven gaat (winstuitdeling) en (ii) ten belope van het gestorte kapitaal op de aandelen een terugbetaling van kapitaal inhoudt. Artikel 3, eerste lid, letter a van de Wet luidt:

1. Tot de opbrengst behoren:

a. onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan daaronder begrepen hetgeen ter gelegenheid van inkoop van aandelen, anders dan ter tijdelijke belegging, wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op het desbetreffende aandelen gestorte kapitaal; (...)

5.2 Ik heb weinig parlementaire toelichting kunnen vinden met betrekking tot het nieuwe artikel 3, eerste lid, letter a van de Wet(46) Over het algemeen wordt aangenomen dat de wetgever met de nieuwe inkoopregeling een codificatie heeft beoogd van het geldende recht, met name van BNB 1957/20. Mogelijk dacht de Staatssecretaris in zijn hoedanigheid van medewetgever het naar zijn opvatting geldende recht te codificeren, zoals dat is verwoord in het Besluit van 5 juli 1995, nr. DB95/1869M, V-N 1995/2573 (hierna: het Besluit). Ik citeer uit dit Besluit:

In enkel concrete gevallen is mij de vraag voorgelegd of voor de belastingheffing van de aandeelhouders/natuurlijke personen ter zake van de inkoop van aandelen dient te worden aangesloten bij de boekhoudkundige verwerking van een dergelijke inkoop van aandelen zoals die bij de inkopende vennootschap heeft plaatsgevonden. Ik heb daarop het volgende geantwoord. Naar mijn oordeel dient voor de heffing van dividend- en inkomstenbelasting geen belang te worden gehecht aan de boekhoudkundige verwerking door de vennootschap.

(....)

De Hoge Raad behandelt de inkoop van aandelen als een partiële liquidatie, waarbij artikel 25, eerste lid, onderdeel e, van de Wet analoog wordt toegepast. Als inkomsten uit vermogen wordt aangemerkt hetgeen op de aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal.

Deze uitleg komt overeen met hetgeen is opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling van de Wet. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing voor de heffing van dividendbelasting.

Het Besluit zou een verklaring kunnen zijn voor het ontbreken van een parlementaire toelichting op het nieuwe artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de Wet. Wellicht veronderstelde de Staatssecretaris dat een nadere toelichting op de wetswijziging niet noodzakelijk was, aangezien reeds op grond van het geldend recht inkoop van eigen aandelen behandeld moest worden als een partiële liquidatie, zodat de voor de liquidatieregeling geldende maatstaf van het gemiddeld gestort kapitaal, van overeenkomstige toepassing was op de inkoop van eigen aandelen.

5.3 Het Besluit hield een door de Staatssecretaris (in zijn hoedanigheid van uitvoerder) voorgestane interpretatie van de wet in. Zijn standpunt was niet onomstreden in de literatuur.(47) De in BNB 1957/20 geformuleerde heffingsmaatstaf dat als opbrengst van aandelen geldt het verschil tussen de inkoopprijs en 'het op de aandelen gestort kapitaal', heeft aanleiding gegeven tot uitvoerige discussies over de vraag of bij de bepaling van 'het op de aandelen gestort kapitaal' in aanmerking moest worden genomen het bedrag dat in het verleden op de ingekochte aandelen is gestort, of dat het ging om het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte bedrag of om het bedrag dat uit hoofde van de boekhoudkundige verwerking van de inkoop bij de vennootschap op de ingekochte aandelen als gestort moet worden aangemerkt.(48) Pas in het arrest van 20 december 2002, nr. 36 999, BNB 2003/205 bracht de Hoge Raad meer duidelijkheid over de fiscaalrechtelijke kwalificatie én maatstaf van inkoop van eigen aandelen in de periode vóór 1 januari 2001. In deze zaak had belanghebbende in 1992 eigen aandelen ingekocht en de inkoopsom ten laste van het nominale kapitaal en de winstreserves gebracht, zodat belanghebbendes agioreserve boekhoudkundig in stand was gebleven. In 1995 besloot belanghebbende om ten laste van dit agio bonusaandelen uit te reiken. Volgens de inspecteur ging dit niet, omdat de agioreserve zijns inziens reeds in 1992 was verminderd door de inkoop, wat er ook zij van de boeking. Uit s' Raads oordeel is daarentegen af te leiden dat de boekhoudkundige verwerking van de inkoop van eigen aandelen beslissend was bij de bepaling van de omvang van het dividend in 1995. De Raad overwoog:

3.2. (....) Nu belanghebbende niet is geliquideerd bestaat er geen goede reden de onderhavige inkoop van eigen aandelen te behandelen als een uitkering in de zin van artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet. Derhalve kan niet op grond van die bepaling worden geoordeeld dat het bij de inkoop van de aandelen in 1992 betaalde bedrag naar evenredigheid ten laste van het gestorte kapitaal en de winstreserves moest worden gebracht.

3.3. Vast staat dat de voor de inkoop van eigen aandelen in 1992 door belanghebbende betaalde koopprijs van ƒ 4 900 000 in haar boekhouding voor ƒ 24 000 is afgeboekt van het nominaal aandelenkapitaal en voor ƒ 4 876 000 van haar winstreserve. Dit brengt, anders dan het Hof heeft geoordeeld, mee dat de betaling van de koopprijs voor de eigen aandelen niet voor een deel ten laste van de agioreserve van belanghebbende is gekomen en dat belanghebbende de door haar in 1995 uitgereikte bonusaandelen onverkort ten laste van haar agioreserve kon brengen.

5.4 Over de vraag of BNB 2003/205 nog van betekenis is voor de dividendbelasting sinds de wetswijziging met ingang van 1 januari 2001 merkt Niessen in zijn noot in BNB 2003/205 op:

Bij de Invoeringswet IB 2001 is ook in art. 3, eerste lid, onderdeel a, Wet Div.bel. 1965 voor inkoop van aandelen het gemiddeld gestorte kapitaal in de wettekst geïntroduceerd. In deze tekst staat niet `in beginsel'. Deze tekst is bij zijn invoering bij de (eerste) nota van wijziging niet toegelicht; hij is kennelijk bedoeld als codificatie van wat volgens de indieners van het voorstel reeds geldend recht was. Voor gevallen waarin een inkoop plaatsvindt nadat het kapitaal doelbewust en met louter anti-fiscaal oogmerk is opgevijzeld (in fraudem legis), zal in elk geval de bestaande jurisprudentie blijven gelden. Ook voor een geval als dat van het onderhavige arrest zal, naar ik aanneem, geen wijziging optreden. De omvang van het (gemiddeld) gestorte kapitaal op een bepaald tijdstip blijft immers afhankelijk van de handelingen en boekingen van de vennootschap die aan dat tijdstip voorafgaan.

Annotator Robben (FED 2003/376) schrijft over de importantie van BNB 2003/205 onder het nieuwe recht:

4 Met ingang van 1 januari 2001 is art. 3, eerste lid, onderdelen a en b, Wet DB als gevolg van art. VI, onderdeel B, van de Wet van 11 mei 2000, Stb. 2000 aangepast. Thans wordt een inkoop van eigen aandelen, anders dan ter tijdelijke belegging, expliciet onder de werkingssfeer van art. 3, eerste lid, onderdeel a, Wet DB 1965 geschaard. (....) Wat betreft de omvang van het daarbij in aanmerking te nemen voordeel schrijft die bepaling voor dat als opbrengst wordt aangemerkt hetgeen op de ingekochte aandelen wordt uitgekeerd boven het op de desbetreffende aandelen gemiddelde gestorte kapitaal. Aansluiting bij de boekhoudkundige verwerking van de inkoopsom is derhalve niet langer bepalend, sterker nog lijkt totaal irrelevant. De maatstaf van heffing wordt uitsluitend bepaald door twee factoren: (i) de omvang van de inkoopsom en (ii) het gemiddeld op de ingekochte aandelen gestorte kapitaal. HR 15 oktober 1960, BNB 1960/294 en dit arrest zijn, wat betreft de dividendbelasting, daarmee uitsluitend nog van belang voor eventuele (lopende) procedures die betrekking (zullen) hebben op inkopen van eigen aandelen die hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 2001. (....)(49)

5.5 Met ingang van 1 januari 2001 is geen discussie meer mogelijk over de kwalificatie van de inkoop van eigen aandelen, omdat op grond van de huidige wettekst een inkoop van eigen aandelen als een winstuitdeling (onderdeel a) wordt gekwalificeerd én niet als een vorm van liquidatie ( onderdeel b). De wetgever heeft in 2001 voor beide transacties echter dezelfde heffingsmaatstaf ingevoerd, namelijk het gemiddeld gestort kapitaal op aandelen. De beide wetsbepalingen zijn dwingendrechtelijk geredigeerd. Er staat niet geschreven dat het gemiddeld gestort kapitaal in beginsel(50) als uitgangspunt dient, hetgeen mogelijk een afwijken van de wettelijke heffingsmaatstaf zou toestaan voor een vennootschappelijke (en dus boekhoudkundige) afboeking van de inkoop op het agio. Op grond van de duidelijke tekst van art. 3, eerste lid, onderdeel a van de Wet dient mijns inziens geconcludeerd te worden dat geen ruimte bestaat voor afwijkingen van de heffingsmaatstaf. Derhalve ben ik van mening dat thans voor de heffing van dividendbelasting irrelevant is op welke wijze de inkoop van eigen aandelen fiscaalcomptabel wordt verantwoord in de boeken van de vennootschap.(51) Mijns inziens is uitsluitend van belang de omvang van het gemiddeld gestort kapitaal ten tijde van de inkooptransactie, dat op zijn beurt uiteraard afhankelijk is van de handelingen en boekingen die bij de vennootschap hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de inkoop.

6. Cassatieberoep van de Staatssecretaris

6.1 De Staatssecretaris stelt in cassatie één middel voor bestaande uit twee onderdelen. Het middel houdt samengevat in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ten aanzien van boeking II sprake is van inkoop van aandelen ter tijdelijke belegging, zulks omdat (a) het Hof voor deze kwalificatie van belang acht dat de inkoop met het overwegende oogmerk geschiedt om het belang van de vennootschap te dienen; en (b) het Hof voor deze kwalificatie voldoende acht dat het doel van de inkoop is de aanwending in het kader van de beoogde fusie dan wel, het bij niet doorgaan van de fusie, ter beurze wederverkopen of het aanwenden voor een andere overnametransactie (r.o. 6.4 en 6.5).

6.2 Het middel slaagt mijns inziens. Met de Staatssecretaris ben ik eens dat het Hof bij de beoordeling of sprake is van inkoop van aandelen ter tijdelijke belegging maatstaven heeft aangelegd die waarvoor geen of weinig steun te vinden is in de jurisprudentie, met name in de arresten BNB 1957/20, BNB 1958/174, en BNB 1962/60. Zoals hiervoor betoogd in 3.13, geldt mijns inziens niet als afzonderlijk criterium of de inkoop geschiedt met het overwegende oogmerk om het belang van de vennootschap te dienen. Wil sprake zijn van een inkoop ter tijdelijke belegging dan is mijns inziens slechts van belang dat aan het zogenaamde objectieve en subjectieve criterium wordt voldaan. Ik acht het nauwelijks voor twijfel vatbaar dat belanghebbendes beursgenoteerde aandelen voldoen aan het objectieve criterium. Daarentegen heb ik de nodige twijfels of aan het tweede criterium wordt voldaan. In 3.14 hiervoor heb ik aangegeven dat mijns inziens de invulling het subjectieve criterium meebrengt dat ten tijde van de inkoop bij de vennootschap een reële verwachting dient te bestaan dat de ingekochte aandelen op korte termijn weer van de hand zullen worden gedaan. Ik meen dat het Hof deze maatstaf niet, althans onbegrijpelijk, heeft toegepast. In r.o. 6.5 heeft het Hof voldoende geacht dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende de aandelen heeft ingekocht met als doel deze aandelen in het kader van de beoogde fusie met Target te ruilen, of, in het geval de fusie geen doorgang vindt, ter beurze weder te verkopen, dan wel al naar gelang de behoefte, voor een andere overnametransactie aan te wenden. Uit de Hofuitspraak en de gedingstukken wordt mijns inziens echter duidelijk dat ten tijde van de inkoop nog géén (nader) uitgewerkte plannen voor een overname via aandelenruil bestonden (laat staan van enige verplichting tot wederverkoop), maar dat met betrokken partijen met de directie van Target en de Belastingdienst(52) kennelijk slechts gesproken werd over een mogelijke overname. Ik wijs in de eerste plaats op r.o. 4.3 van de Hofuitspraak en naar de hiervoor in 1.4. en 1.6 aangehaalde directiebesluiten. Voorts wijs ik op de pleitnota van belanghebbende voor het Hof die onder meer vermeldt op blz. 1:

Deze proefprocedure wordt gevoerd in een periode waarin de gesprekken inzake deze overname onder meer vanwege de daaraan verbonden onzekere fiscale aspecten tijdelijk onderbroken zijn. Gelet op het stadium waarin de gesprekken verkeren is daaraan aan het beleggend publiek nog geen ruchtbaarheid gegeven.

En iets verder op blz. 4:

Op belanghebbende rust nog geen verplichting om aandelen te leveren aan de huidige aandeelhouders in Target. Ten tijden van de inkoop zijn de onderhandelingen nog gaande . De aandelen zijn ingekocht om deze uit te geven indien de onderhandelingen tot de gewenste uitkomst hebben geleid. Indien de fusie geen doorgang zal vinden, zal (...) X NV zich op andere wijze van de aandelen ontdoen. Verkoop ter beurze is daarvoor een volstrekt logisch en voor de hand middel. X NV treedt in feite op al effectenbank of intermediair, ongeacht of de aandelen via de beurs aangeboden worden dan wel of daarmee de fusie met Target bewerkstelligd wordt. (....)

Blijkens het proces-verbaal (p. 2) heeft de gemachtigde van belanghebbende op de zitting voor het Hof onder meer verklaard:

Binnenkort zal een persbericht verschijnen en zullen de fusie besprekingen met Target doorgaan. Dat is dus de eigen verantwoordelijkheid voor belanghebbende.

Op grond van de feiten en omstandigheden zoals deze uit het Hofdossier blijken, had het Hof mijns inziens er niet van kunnen uitgaan dat belanghebbende ten tijde van de inkoop de reële verwachting had de ingekochte aandelen binnen afzienbare termijn door middel van aandelenruil te kunnen vervreemden.(53) Om de woorden van het Cobra-arrest te gebruiken: het was voor belanghebbende toen redelijkerwijs niet zeker dat haar plan Target over te nemen zou slagen.

7. Cassatieberoep van de belanghebbende

7.1 Belanghebbende draagt in cassatie twee middelen voor, beide gericht tegen 's Hofs oordelen met betrekking tot boeking I. Het eerste middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake is van een inkoop van eigen aandelen ter tijdelijke belegging indien het oogmerk ertoe strekt dan wel de wijze waarop de inkoop wordt uitgevoerd ertoe leidt dat het risicodragende vermogen van de vennootschap afneemt (r.o. 6.4 en 6.5). Tevens bevat het eerste middel de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in de tekst van de Wet en in jurisprudentie (gewezen vóór de wijziging van artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Wet) geen steun is te vinden voor het standpunt dat indien de het inkoopbedrag boven de nominale waarde ten laste van de agio is afgeboekt, zulks buiten de winstsfeer heeft plaatsgevonden zodat geen sprake is van een winstuitdeling (r.o. 6.4 en 6.9). Wegens overlap zal ik deze tweede klacht behandelen met het tweede middel van belanghebbende (zie 7.4).

7.2 Ik meen dat het eerste middel slaagt voorzover in de toelichting betoogd wordt dat het Hof met het criterium dat het risicodragende vermogen niet mag afnemen voor de kwalificatie inkoop ter tijdelijke belegging (r.o. 6.4) een maatstaf aanlegt, waarvoor geen steun te vinden is in het recht. Zoals in onderdeel 4 hiervoor is betoogd, volgt uit de jurisprudentie dat ten tijde van de inkoop enkel aan het objectieve en het subjectieve criterium moet worden voldaan, wil sprake zijn van een tijdelijke inkoop. Daarbij dient mijns inziens de boekhoudkundige verwerking van de inkoop geen rol te spelen. In deze opvatting voel ik mij ook gesteund door HR 4 november 1956, nr. 12 893, BNB 1957/19(54) waar de Raad overwoog dat de wijze van boeking niet beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de transactie materieel als een intrekking dan wel als een inkoop moet worden aangemerkt. Deze redenering zou kunnen worden doorgetrokken naar de vraag of een inkoop van eigen aandelen al dan niet als tijdelijk kwalificeert. Voorts kan ik meegaan in belanghebbendes redenering dat ter zake van boeking I het risicodragende vermogen niet afgenomen hoeft te zijn. Indien de tijdelijk ingekochte aandelen voor de nominale waarde geactiveerd worden en het surplus van de koopsom ten laste van de agioreserve komt, is weliswaar boekhoudkundig sprake van een vermogensvermindering (er verdwijnt zichtbaar fiscaal vermogen), maar dat sluit mijns inziens niet uit dat het risicodragend vermogen van de vennootschap vanwege de aanstaande verkoop tegen de intrinsieke waarde niet verminderd is. Het kapitaal van de vennootschap is hoe dan ook niet gewijzigd. Weliswaar hoeft de latere vermogensaanwas niet gelijk te zijn aan de prijs die aanvankelijke is betaald bij inkoop, deze kan zelfs minder of nihil zijn, maar dat laatste heeft mijns inziens echter niets van doen met de kwalificatie tijdelijke inkoop.

7.3 Niettegenstaande dat het middel van belanghebbende gedeeltelijk slaagt, ben ik van oordeel - gelet op het in 6.2 overwogene - dat het niet tot cassatie kan leiden.

7.4 Het tweede middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat afboeking van de agioreserve in verband met de ingekochte aandelen heffing van dividendbelasting tot gevolg heeft (r.o. 6.7). Deze uitkomst acht belanghebbende onjuist, omdat het haar vrij zou staan om af te wijken van een evenredige verdeling van de inkoopprijs over de belaste en de onbelaste reserves en te kiezen voor een afboeking van de inkoopprijs ten laste van de agioreserve. Op deze grond meent belanghebbende dat heffing van dividendbelasting achterwege dient te blijven, zelfs indien de inkoop niet als een inkoop ter tijdelijke belegging kan worden aangemerkt. Onder verwijzing naar 5.5 meen ik dat dit middel tevergeefs is voorgesteld en geen doel treft.

8. Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep van de Staatssecretaris, ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende en vernietiging van 's Hofs uitspraak. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Een afschrift van de aangifte dividendbelasting is als bijlage 1 bijgevoegd bij het verweerschrift van de inspecteur. In haar aangifte heeft belanghebbende slechts met het nominale kapitaal rekening gehouden en niet met het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestort kapitaal; zie blz. 1 van het verweerschrift.

2 Bijlage 1 bij de aanvulling op het beroepschrift voor het Hof; bijlage 7 bij het verweerschrift van de inspecteur.

3 De voorzitter van het managementteam van de regio P, van de Belastingdienst

4 Tussen partijen was niet in geschil dat zich geen feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan die tot gevolg hebben dat de inhouding van de dividendbelasting ter zake van de inkoop achterwege mag blijven op grond van artikel 4c van de Wet op de dividendbelasting 1965.

5 Bij de bespreking van de middelen zal ik, waar nodig, de geschilpunten nader toelichten.

6 In deze zin bijvoorbeeld W. Scholten, Inkoop van eigen aandelen, WFR 4571/1961 en H.P.A.M. van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, Deventer: Kluwer, 1992, p. 25 en 191.

7 Hierna wordt met de aanduiding de Cobra-zaak of het Cobra-arrest uitsluitend gedoeld op de (overwegingen uit) zaak met rolnr. 14 649.

8 Volledigheidshalve vermeld ik dat van een uitzonderingssituatie ook sprake was in HR 14 november 1956, nr. 12 893, BNB 1957/19 (die de voortzetting van de verwijzingszaak BNB 1955/259 betrof).

9 Zie in deze zin ook de uitspraken van Hof Amsterdam 16 april 1962, nr. 59/1962, BNB 1962/301 en Hof 's-Gravenhage 22 december 1972, nr. 33/1972, BNB 1973/221.

10 CvB: Belanghebbendes aandeelhouder, die vroeger technisch leider van de vennootschap was geweest, was directeur geworden van haar voornaamste concurrent.

11 Verwezen wordt naar onder meer W. Scholten, Inkoop van eigen aandelen, WFR 4571/1961; H.P.A.M van Arendonk, a.w., p. 191 e.v.; Moltmaker in zijn conclusie bij HR 12 maart 1997, nr. 29 479, BNB 1997/200, onderdeel 4.3.1.2.

12 A.J. van Soest, De Naamloze Vennootschap, december 1958, nr. 9, jaargang 36 maakt van dit motief een afzonderlijk criterium.

13 J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting, Lelystad: Koninklijke Vermande, 1997, p. 305

14 Mijns inziens is het niet ondenkbaar dat ingeval van een fusie of overname verlies op de inkooptransactie voor lief wordt genomen vanwege de verwachte synergetische effecten die met de fusie of overname op lange termijn bereikt kunnen worden. Ook denkbaar is dat een vennootschap, genoodzaakt om andere belangstellenden voor de targetvennootschap af te troeven, een fors bod op de uitstaande aandelen uitbrengt.

15 J.C.K.W. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van (beurs)aandelen, Deventer: Kluwer, 1999, 3e druk, p. 219.

16 W. Scholten, Inkoop van eigen aandelen, WFR 4571/1961, p. 741.

17 H.P.A.M. van Arendonk, a.w., p. 27.

18 W. Scholten, a.w, p. 741; W.P. van Sikkelerus, Inkoop van eigen aandelen: civielrechtelijke en fiscale aspecten, Deventer: FED, 1985, blz. 148; en Moltmaker in zijn conclusie voor HR 12 maart 1997, nr. 29 479, BNB 1997/200 (in onderdeel 4.3.2.5).

19 D. Juch, Fiscale gevolgen van de inkoop van eigen aandelen ter tijdelijke belegging door een in Nederland gevestigde en ter beurze genoteerde vennootschap, WFR 1998/191.

20 H.P.A.M. Van Arendonk, a.w., p. 193 e.v.

21 W.J. Slagter, Inkoop van eigen aandelen, TVVS 1982/5, p. 117.

22 TK 2000-2001, 27 896, nr. 3 (MvT), blz. 6; en TK 2001-2002, 28 96, nr. 5, p. 13-14

23 Stb. 2004, 654.

24 Zoals de wetgever met ingang van 1 januari 2005 dat heeft gedaan met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen door beleggingsmaatschappijen in art. 3, vierde lid, van de Wet.

25 De arresten van HR 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161 en HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160. In mijn beschouwingen hierna in onderdeel 4 besteed ik enkel aandacht aan BNB 2001/161, omdat alleen in dit arrest de inkoop van eigen aandelen aan de orde komt.

26 TK 2000-2001, 27 896, B (Nader Rapport), punt 6; en nr. 5 (NV), blz. 12.

27 Zie onder meer Van Arendonk, a.w., p. 48-50; en Bartel, a.w., p. 220-224. In dezelfde zin zie P.J. Wattel, Dividendbelasting, Deventer: Kluwer, 1997, 2e druk, p. 60. Zie ook het deels opgenomen advies van de Raad van State in 4.7 hierna.

28 In andere zin (kennelijk) Van Arendonk die bij de beoordeling of sprake is van een voorbijgaande belegging (of beter: 'voorbijgaand houden') zou willen laten meewegen de vraag wie belang heeft bij de inkoop van eigen aandelen. Van Arendonk meent dat wanneer het belang van de inkoop bij de aandeelhouder ligt (zoals bijvoorbeeld met het oog op een uitkoop), in beginsel dan sprake van afneming van het risicodragend vermogen die tot belastingheffing moet leiden. Wanneer daarentegen de vennootschap overgaat tot inkoop met het oog op bepaalde vennootschappelijke belangen (zoals koersondersteuning, aandelenoptieplan werknemers, in verband met fusie en dergelijke), blijft volgens Van Arendonk het risicodragend vermogen in stand en is belastingheffing derhalve niet op zijn plaats; zie H.P.A.M. Van Arendonk, a.w., p. 192.

29 In deze zin ook A.J. van Soest in zijn noot onder BNB 1958/174.

30 Zie ook de conclusie van Moltmaker voor BNB 1997/200, onderdelen 4.3.3.2 - 4.3.3.5.

31 Zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer, 2003, 13e druk, p. 331 e.v

32 Zie het Cobra-arrest; BNB 1962/60.

33 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel werknemersopties is opgemerkt dat het verwerven van eigen aandelen ter dekking van nog toe te kennen optierechten als inkoop ter tijdelijke belegging kan worden beschouwd, mits vaststaat dat de inkoop is geschied met het oog op de afdekking van optierechten waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze op korte termijn zullen worden toegekend. Tijdstippen waarop in het verleden bij deze werkgever optierechten zijn toegekend aan werknemers, kunnen volgens de parlementaire wetgever een aanwijzing zijn dat op korte termijn weer een optieverlening is te verwachten. Gedragingen uit het verleden kunnen hierbij bijdragen aan de bewijsvoering; zie TK 2001-2002, 27 896, nr. 5 (NV), blz. 11-12.

34 Volledigheidshalve zij vermeld, dat deze problematiek niet (meer) speelt bij werknemersopties, omdat thans art. 3, derde lid, van de Wet een inkoop van eigen aandelen in verband met het nakomen van een optieverplichting jegens werknemers van de inkopende BV of een met haar verbonden vennootschap aanmerkt als een tijdelijke belegging.

35 Uit de wetsgeschiedenis inzake het wetsvoorstel werknemersopties blijkt trouwens dat de wetgever van mening was dat de reikwijdte van de zgn. februari-arresten verder gaat dan alleen de werknemersopties en ook gevolgen heeft voor warrants en converteerbare obligatieleningen die zijn uitgegeven aan derden (niet-werknemers); TK 2001-2002, 27 896, nr. 5 (NV), p. 9.

36 Zie onder meer onderdeel 9 e.v. van de conclusie van Van Kalmthout voor BNB 2001/161.

37 TK 2001-2002, 27 896, nr. 5 (NV), p. 9.

38 TK 2000-2001, 27896, (wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers), B, punt 6 (Advies Raad van State).

39 In nagenoeg geheel dezelfde zin J.C.K.W. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aandelen (FM nr. 29), Deventer: Kluwer 1999, p. 220.

40 TK 2000-2001, 27 896, B (Nader Rapport), punt 6; zie ook TK 2001-2002, 27 896, nr. 5 (NV), p. 12.

41 Handelingen II 2001-2002, nr. 24, p. 1702.

42 Handelingen II 2001-2002, nr. 24, p. 1705.

43 CvB: dat wordt nu voor bepaalde aandelen wettelijk uitdrukkelijk toegestaan in art. 3, vierde lid, van de Wet.

44 Ingevolge art. VI, onderdeel B, van de Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 216. Zie ook TK 1999-2000, 26 728, nr. 35, p. 23.

45 Dit begrip houdt in dat bij de vaststelling van de bate niet in aanmerking genomen wordt hetgeen door de individuele aandeelhouder op de door hem gehouden aandelen is gestort, maar het gemiddelde van alle stortingen op aandelen van dezelfde soort.

46 Uit TK 1999-2000, 26 728 (Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001), nr. 8 (NvW), p. 10-11 zou afgeleid kunnen worden dar de wetgever destijds geen materiele wijziging heeft beoogd. Zie in deze zin ook mijn ambtgenoot Wattel in zijn conclusie bij HR 20 december 2002, nr. 36 999, BNB 2003/205.

47 Zie de aantekening van de V-N redactie onder het Besluit van 5 juli 1995, nr. DB 95/1869M, V-N 1995/2573, en J.C.K.W. Bartel, a.w., p. 229. In andere zin H.P.A.M. van Arendonk, a.w., p. 201-202. Zie ook de Staatssecretaris in zijn Besluit van 5 juli 1995, nr. DB95/1869M. Ik wijs in dit verband tevens op de opmerkingen die tijdens de parlementaire behandeling van de inkoop van eigen aandelen onder het nieuwe ab-regime zijn gemaakt; TK 1995-1996, 24 761, nr. 3 (MvT), p. 16, 17, en 47.

48 Zie onder meer mijn ambtsgenoot Wattel in diens conclusie voor HR 20 december 2002, nr. 36 999, BNB 2003/205; J.C.K.W. Bartel, a.w., p. 226-229; H.P.A.M. van Arendonk, a.w, p. 198-204; R.E.C.M. Niessen in zijn noot in BNB 2003/205; J. Doornebal, Inkoop van eigen aandelen en gestort kapitaal, TFO 1992/35.

49 Ook de V-N redactie (V-N 2003/4.22) meent dat het arrest met ingang van 1 januari 2001 weinig relevantie heeft, maar zij beperkt haar opmerkingen tot de betekenis voor de inkomstenbelasting.

50 Het arrest HR 22 juli 1997, nr. 31 260, BNB 1997/369, waarin werd geoordeeld dat de winst en het gestort kapitaal in beginsel evenredig moet worden toegerekend aan de aandelen, heeft mijns inziens voor wat betreft de inkoop van eigen aandelen dan ook zijn betekenis verloren met ingang van 1 januari 2001.

51 Als (bijkomend) argument kan verwezen worden naar de civielrechtelijke bezwaren die bestaan bij een de beslissende invloed van de boekhoudkundige verwerking bij de inkoop van eigen aandelen; Zie J. Doornebal, Inkoop van eigen aandelen en gestort kapitaal, TFO 1992/35.

52 Zie bijvoorbeeld het verzoek om versnelde procedure voor het Hof, p. 2-3, waarin vermeld wordt dat tussen de belanghebbende en het bestuur (en de Raad van Commissarissen) van Target nog geen overeenstemming was bereikt en dat met de belastingdienst vooraf overleg is geweest over de voorgenomen overname.

53 Daarbij acht ik niet zonder belang dat bij een openbaar bod op ter beurze genoteerde of geregeld verhandelde aandelen gelden wettelijke regels ter bescherming van de belangen van aandeelhouders. De regels schrijven voor dat een openbare mededeling wordt gedaan bij 'een zodanige stand van besprekingen ter voorbereiding van een openbaar bod, dat de verwachting gerechtvaardigd is dat overeenstemming kan worden bereikt.'; zie Van Schilfgaarde, a.w., p 345-346. In de onderhavige zaak waren de (overname-)besprekingen kennelijk niet in een zodanig vergevorderd stadium dat een openbare mededeling moest worden gedaan.

54 Zie ook H.P.A.M. van Arendonk, a.w., p. 279.