Hof 's-Gravenhage, 03-02-2004, nr. 03/2129

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

3 februari 2004

nummer BK-03/02129

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te O tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de regio P van de Belastingdienst, betreffende het na te noemen door haar op aangifte afgedragen bedrag aan dividendbelasting.

1. Afdracht op aangifte en bezwaar

1.1. Belanghebbende heeft op aangifte een bedrag van

€ 5.250 aan dividendbelasting afgedragen. Belanghebbende heeft tegen deze afdracht bezwaar gemaakt bij de Inspecteur.

1.2. De tegen de afdracht gerichte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 november 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is in xxxx opgericht en is genoteerd aan de Euronext effectenbeurs te Amsterdam. De werkmaatschappijen van belanghebbende exploiteren het x-bedrijf.

3.2. Het maatschappelijk kapitaal van belanghebbende bestond op y-datum uit 55.000.000 aandelen van € 0,10 nominaal, waarvan 50.000.000 aandelen waren geplaatst en 5.000.000 aandelen in portefeuille waren. Het gemiddeld op de aandelen gestort kapitaal bedraagt, met inbegrip van het fiscaal erkende agio,

€ 1.

3.3. Op x-datum heeft belanghebbende in totaal 2.000 eigen aandelen verworven. Hiervan zijn 1.000 aandelen op de beurs verworven tegen een koers van € 10 per aandeel en 1000 aandelen van een voormalige werknemer tegen een koers van € 12 per aandeel, in totaal € 21.000.

3.4. Het aan de inkoop voorafgaande directiebesluit van y-datum behelst - voor zover van belang - het volgende:

"De directie heeft besloten tot inkoop van aandelen over te gaan teneinde de betreffende aandelen aan te wenden bij een op handen zijnde mogelijke overname. Er is geen sprake van verwerving van eigen aandelen anders dan voor dadelijke wederverkoop.

Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de mogelijke belasting-aanspraken, besluit de directie om 2.000 aandelen in de vennootschap te verwerven, waartoe op x-datum de opdracht zal worden gegeven. Hetgeen voor de inkoop van deze aandelen betaald zal worden boven het gemiddelde dat op de aandelen is gestort is te beschouwen als agio, dat als zodanig aan de betreffende aandelen zal worden toegekend."

3.5. Belanghebbende heeft op z-datum in verband met de in 3.3 vermelde inkoop een bedrag van € 5.250 (25 percent van

€ 21.000) aan dividendbelasting op aangifte afgedragen en daarbij bezwaar gemaakt tegen het bedrag dat als dividendbelasting is afgedragen.

3.6. In het directiebesluit van belanghebbende van xx-datum is voor zover van belang - het volgende opgenomen:

"In het besluit d.d. y-datum is vastgelegd dat de vennootschap eigen aandelen zal inkopen teneinde deze aandelen aan te wenden voor de verwerving van aandelen in een niet-gelieerde en ter beurze genoteerde vennootschap ("target"), op welke aandelen een openbaar bod zal worden uitgebracht. Op grond van contacten met de huidige aandeelhouders in target dient de vennootschap de koopsom voor een gedeelte ter beschikking te stellen in de vorm van aandelen in de vennootschap. (...)

Na overleg met de belastingdienst stelt de directie, ter uitvoering en in afwijking van het eerdergenoemde besluit, hierbij de administratieve verwerking van de inkoop vast. Voor 1.000 van de 2.000 aandelen wordt het bedrag van aankoop minus de nominale waarde van de verworven aandelen ten laste van de agioreserve gebracht. Voor de overige 1.000 aandelen geldt dat deze worden geboekt als een actief post in de balans van de vennootschap, als zijnde belegde middelen."

3.7. Target heeft dezelfde activiteiten als belanghebbende in landen waar laatstgenoemde nog niet of nauwelijks actief is. Target is niet of nauwelijks winstgevend. Het bestuur van Target heeft in de verkennende gesprekken laten weten dat te zijner tijd de voorkeur wordt gegeven aan een bod van belanghebbende dat gedeeltelijk in contanten en gedeeltelijk in aandelen van belanghebbende plaatsvindt. Belanghebbende wenst daartoe echter geen nieuwe aandelen uit te geven, aangezien zij verwatering van de winst per aandeel wenst te voorkomen.

3.8. De inkoop van de eigen aandelen is boekhoudkundig als volgt verwerkt: Bij 1.000 aandelen heeft belanghebbende op yy-datum, voor zover er meer dan de nominale waarde van de aandelen is betaald, de betaling ten laste van de agioreserve geboekt. Het restant (de nominale waarde) is geboekt op de rekening 000 Effecten onder de activa (hierna: boeking I). De resterende 1.000 aandelen zijn voor de aankoopprijs op dezelfde rekening 000 Effecten opgenomen (hierna: boeking II).

3.9. Aan belanghebbende is op zz-datum een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd die als volgt is berekend:

1.000 x € 10 € 10.000

1.000 x € 12 € 12.000

€ 22.000

-/- Gemiddeld gestort op de aandelen

(50.000.000/50.000.000) x 2.000 stuks € 2.000

Opbrengst € 20.000.

Dividendbelasting 25% € 5.000

Brutering (100/75 x € 5.000) € 6.666

Op aangifte afgedragen € 5.250

Naheffing € 1.416.

Partijen hebben ter zitting ermee ingestemd dat de naheffingsaanslag ter zake van de volgens vorenstaande berekening te weinig afgedragen dividendbelasting niet in de onderwerpelijke beroepsprocedure wordt betrokken.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de onder 3.3 vermelde inkoop van aandelen aan de heffing van dividendbelasting is onderworpen, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat zich te dezen geen feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan die tot gevolg hebben dat de inhouding van de dividendbelasting ter zake van de inkoop achterwege mag blijven op grond van artikel 4c van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet).

4.3. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft belanghebbende - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van boeking I en II.

De aandelen zijn ingekocht ter tijdelijke belegging als bedoeld in artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet. Inkoop vond plaats met het oogmerk de aandelen in het kader van de beoogde fusie te ruilen, of, in het geval de fusie geen doorgang vindt, ter beurze weder te verkopen, dan wel al naar gelang de behoefte, voor een andere overnametransactie aan te wenden.

Er is geen besluit genomen tot intrekking of amortisatie van de ingekochte aandelen.

De aandelen inzake boeking II vertegenwoordigen een reële waarde. Op belanghebbende rust nog geen verplichting de aandelen aan Target te leveren. Zij is te vergelijken met een intermediair of effectenbank. Haar positie is gelijk aan die van NV Cobra in het arrest HR 17 januari 1962, nrs. 14.421 en 14.649, BNB 1962/60*.

Er is geen sprake van een inkoop in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers. Een samenstel van transacties als bedoeld in het arrest HR 21 februari 2001, nr. 35.639, BNB 2001/161c* doet zich niet voor.

Subsidiair ten aanzien van boeking I.

Boeking I heeft niet tot gevolg dat de aandelen zijn ingetrokken. De afboeking ten laste van de agioreserve bewerkstelligt dat geen sprake is van een uitkering van winst in de zin van artikel 3 van de Wet. Het is onjuist dat per definitie hetgeen boven het gemiddelde op de aandelen gestorte kapitaal wordt uitgekeerd, moet worden aangemerkt als een belaste uitkering. Hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2002, nr. 36.999, BNB 2003/205c* heeft overwogen is blijven gelden nadat het begrip "gemiddeld gestort kapitaal" in artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet is opgenomen bij de Wet van 14 december 2000, Stb. 567. De omvang van het gemiddeld gestort kapitaal op een bepaald tijdstip blijft afhankelijk van de handelingen en boekingen van de vennootschap die aan dat tijdstip voorafgaan. Belanghebbende is vrij om te kiezen voor een andere toerekening van gestort kapitaal.

4.4. De Inspecteur houdt - zakelijk weergegeven - het volgende staande.

Ten aanzien van boeking I en II.

Er is geen sprake van een inkoop ter tijdelijke belegging. De aandelen zijn ingekocht ter amortisatie. Zij vormen geen reëel bezit. Door de boeking ten laste van de agioreserve is het vermogen van belanghebbende niet in stand gebleven. Een voorgenomen aandelenruil in de toekomst doet dan niet meer terzake. Na inwerkingtreding van de Wet van 14 december 2000, Stb. 567 is de boekhoudkundige verwerking niet meer relevant voor de omvang van de belaste uitdeling. Hetgeen boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal wordt uitgekeerd, is belast.

4.5. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot teruggave van het op aangifte voldane bedrag aan dividendbelasting van € 5.250.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Ingevolge artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet (tekst 2003) behoren tot de opbrengst waarnaar de dividendbelasting wordt geheven onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan daaronder begrepen hetgeen ter gelegenheid van inkoop van aandelen, anders dan ter tijdelijke belegging, wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal.

6.2. De zinsnede "daaronder begrepen hetgeen ter gelegenheid van inkoop van aandelen, anders dan ter tijdelijke belegging, wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal" is in artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet ingevoegd bij de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 216 naar aanleiding van de Nota van wijziging van 10 januari 2000, Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 8. Omtrent het begrip "ter tijdelijke belegging" zijn toen door de wetgever geen uitlatingen gedaan.

6.3. De wetgever is er verder bij de totstandkoming van de Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 396, waarbij het derde lid van artikel 3 van de Wet is gewijzigd naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nrs. 35.074 en 35.639, BNB 2001/160* en 161c* (hierna: de februari-arresten), uitdrukkelijk niet toe overgegaan het begrip "ter tijdelijke belegging" in de Wet te omschrijven (Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2000/1, 27 896, B, blz. 5/6). Wel is hij er van uitgegaan dat ter beantwoording van de vraag of een inkoop ter tijdelijke belegging zich voordoet de "jurisprudentie van vóór de februari-arresten op het punt van inkoop ter tijdelijke belegging anders dan ter afdekking van optieverplichtingen, nog van toepassing is" (NV, Kamerstukken II 2001/2 27 896, nr. 5, blz. 11). Het Hof zal ter beoordeling van evengenoemde vraag van het voorgaande uitgaan. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de Hoge Raad in de februari-arresten tevens een oordeel heeft uitgesproken over het begrip "ter tijdelijke belegging", zij het dat de wetgever de uit dit arrest voortvloeiende gevolgen voor de heffing van de dividendbelasting in het kader van vorengenoemd wetsvoorstel niet heeft gewild en daarom een vrijstelling in artikel 3, lid 3, van de Wet heeft opgenomen voor inkoop van aandelen met het oog op de nakoming van optieverplichtingen jegens werknemers.

6.4. De inkoop van de eigen aandelen door belanghebbende op

x-datum heeft niet plaatsgehad met het oogmerk deze aandelen civielrechtelijk in te trekken. Civielrechtelijke amortisatie/intrekking heeft ook niet plaatsgevonden. Fiscaalrechtelijk daarentegen gelden ingekochte aandelen in de regel nochtans als ingetrokken. Op deze regel heeft de Hoge Raad een uitzondering met een beperkte reikwijdte gemaakt. Naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 14 november 1956, nr. 12 894,

BNB 1957/20 is bij een beursgenoteerde naamloze vennootschap sprake van een inkoop ter tijdelijke belegging, indien de aandelen voor dadelijke wederverkoop vatbaar zijn en de aandelen "als voorbijgaande belegging" zijn verworven. Hierbij dient te worden nagegaan wat het oogmerk van de belanghebbende is bij de inkoop. Naast de eis dat de belegging "voorbijgaand" dient te zijn - dit is het tijdselement, zoals ook tot uitdrukking wordt gebracht in artikel 3, lid 1, onder a, van de Wet - dient naar het oordeel van het Hof de inkoop te geschieden met het overwegende oogmerk het belang van de vennootschap te dienen in plaats van dat van de aandeelhouders. Dit oogmerk van belanghebbende kan bijvoorbeeld blijken uit verslagen van directievergaderingen. Tevens dient de wijze waarop de inkoop van eigen aandelen wordt uitgevoerd, waaronder de wijze waarop deze in de boeken van de vennootschap wordt verwerkt, in overeenstemming te zijn met dit oogmerk. Indien het oogmerk ertoe strekt dan wel de wijze waarop de inkoop wordt uitgevoerd ertoe leidt dat het risicodragend vermogen van de vennootschap afneemt, kan niet worden gezegd dat de inkoop van eigen aandelen is geschied ter tijdelijke belegging.

6.5. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de aandelen heeft ingekocht met als doel deze aandelen in het kader van de beoogde fusie met Target te ruilen, of, in het geval de fusie geen doorgang vindt, ter beurze weder te verkopen, dan wel al naar gelang de behoefte, voor een andere overnametransactie aan te wenden. Het Hof is van oordeel dat, uitgaande van een dergelijk doel, waarbij het belang van de vennootschap in overwegende mate is betrokken, er sprake kan zijn van "ter tijdelijke belegging" inkopen.

6.6. Vervolgens dient te worden nagegaan of belanghebbende dit oogmerk ook in haar feitelijk handelen tot uitdrukking heeft gebracht. Belanghebbende heeft de inkoop als volgt vormgegeven. Zij heeft 1.000 aandelen ter beurze verworven en 1.000 aandelen van een voormalig aandeelhouder.

Bij 1.000 aandelen heeft belanghebbende op yy-datum, voor zover er meer dan de nominale waarde van de aandelen is betaald, de betaling ten laste van de agioreserve geboekt. In totaal bedroeg deze afboeking, blijkens het overzicht uit de administratie van belanghebbende € 10.900 (€ 4.950 voor 500 aandelen die ter beurze zijn aangekocht en € 5.950 voor 500 aandelen van de voormalige werknemer). Het restant (de nominale waarde van de aandelen ad € 100) is geboekt op de rekening 000 Effecten onder de activa (boeking I).

De resterende 1.000 aandelen zijn voor de aankoopprijs van

€ 11.000 (€ 5.000 voor 500 ter beurze aangekochte aandelen en

€ 6.000 voor 500 aandelen van de werknemer) op dezelfde rekening 000 Effecten opgenomen (boeking II).

6.7. Belanghebbende heeft met de vorengenoemde boekingen ten laste van de agioreserve ter zake van 1.000 aandelen (boeking I) echter bewerkstelligd dat haar risicodragend vermogen is afgenomen terwijl het onder 6.6 genoemde bedrag van de afboeking ad € 10.900 als onderdeel van de koopsom aan de aandeelhouders ten goede is gekomen. Alsdan kan ter zake van die aandelen geen sprake meer zijn van een inkoop die "tijdelijk" is. Op dat punt is het gelijk aan de Inspecteur.

6.8. Ter zake van de overige 1.000 aandelen die door belanghebbende als activum op de balans zijn opgenomen (boeking II) zijn het oogmerk en het handelen van belanghebbende in overeenstemming met elkaar. Ten aanzien van die aandelen is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval sprake van een inkoop "ter tijdelijke belegging" die van de heffing van dividendbelasting is uitgesloten.

6.9. Ingevolge artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet wordt de opbrengst van aandelen in geval van een belaste inkoop gevormd door hetgeen door de vennootschap wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Voor de juistheid van het standpunt van belanghebbende dat erop neerkomt dat, nu boeking I ten laste van de agioreserve plaatsvond en derhalve buiten de winstsfeer is geschied, er geen sprake is van een uitdeling van winst, vindt het Hof geen steun in de tekst van de Wet en de vóór de wijziging van artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Wet gewezen jurisprudentie.

6.10. De na te heffen dividendbelasting bedraagt in dit geval:

Ingekocht:

500 aandelen à € 10 € 5.000

500 aandelen à € 12 € 6.000

€ 11.000

Gemiddeld gestort op de aandelen

(50.000.000/50.000.000) x 1.000 stuks € 1.000

Opbrengst € 10.000

Dividendbelasting 25% € 2.500

Met brutering (100/75 x € 2.500) € 3.333.

De afgedragen dividendbelasting bedraagt € 5.250. Een bedrag van € 1.917 dient derhalve aan belanghebbende te worden teruggegeven. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk ten dele aan belanghebbende.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op

€ 1.288 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten à € 322 x 2 (gewicht van de zaak)).

7.2. Het Hof is van oordeel dat zich te dezen geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht die de vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand recht-vaardigen. Belanghebbende heeft ter zake ook geen opgave verstrekt met betrekking tot de hoogte van deze kosten.

7.3. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak waarvan beroep,

- gelast de teruggaaf aan belanghebbende van een bedrag van

€ 1.917 aan dividendbelasting,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 1.288, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden en

- gelast deze rechtspersoon het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 232 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld op 3 februari 2004 door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Crabbendam.

W.g. Crabbendam en Savelbergh.

Aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

nummer BK-03/02129 blz. 11/11