HR, 24-06-2005, nr. R04/129HR

De Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in haar in cassatie bestreden beschikking van 18 november 2004 niet met zoveel woorden aangegeven welke feiten zij als vaststaand heeft aangemerkt.

Uit haar beschikking, gelezen in haar geheel, valt af te leiden dat de Rechtbank, in cassatie niet bestreden, de navolgende feiten en omstandigheden aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd.

De activiteiten van Belba en A/b Financiën BV (hierna A/b) zijn zozeer verweven dat zij als één onderneming in de zin van de Wtk moeten worden aangemerkt (rov. 4).

Bedoelde onderneming houdt zich bedrijfsmatig bezig met het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Deze gelden worden vervolgens door Belba of via A/b weer uitgezet. Dat gebeurt in de vorm van geldleningen of door het "parkeren" op privérekeningen van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] (rov. 5).

Belba beschikt niet over de in art. 6 Wet toezicht kredietwezen 19921. (Wtk) bedoelde vergunning (rov. 6).

Belba heeft niet becijferd welke tegoeden niet direct opvorderbaar zijn. Wanneer enkele geldgevers hun geld direct opeisen, ontstaan betalingsproblemen (rov. 13).

DNB heeft bij verzoekschrift van 5 november 2004 op de voet van art. 71 tweede lid Wtk aan de Rechtbank te Zwolle-Lelystad verzocht te verklaren dat Belba verkeert in de toestand die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft, zulks met benoeming van één of meer bewindvoerders en met een beslissing omtrent de duur van de maatregel.

Een soortgelijk verzoekschrift heeft DNB op 5 november 2004 ingediend tegen A/b bij de Rechtbank Almelo. De beslissing op dat laatste rekest is voorwerp van de parallelzaak waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.

DNB heeft in haar verzoekschrift gesteld dat er met betrekking tot Belba en A/b (die gezamenlijk één onderneming drijven) sprake is van een situatie als bedoeld in art. 71 lid 2 Wtk ten gevolge waarvan een bijzondere voorziening in het belang van de gezamenlijke schuuldeisers noodzakelijk is.

Uit de aan het rekest gehechte stukken blijkt dat DNB zich op het standpunt stelt dat de solvabiliteit en de liquiditeit van (de door) Belba en A/b (gedreven onderneming) ontoereikend zijn. De vanwege de onderneming (Belba) verstrekte gegevens zijn lapidair en bieden weinig houvast. Een aantal concrete vragen wordt niet beantwoord, terwijl stukken waarop de onderneming (Belba) zich beroept niet kunnen worden verstrekt.

Belba heeft verweer gevoerd. Zij heeft alle stellingen van DNB weersproken.

De Rechtbank heeft het onder 2.1 bedoelde verzoek behandeld in raadkamer. Blijkens het p.v. is namens Belba verklaard dat zij geen kredietinstelling is. "Strikt genomen is het rapport [...] [een werknemer van DNB, JS] onjuist", aldus haar gemachtigde in het kader van een vraag of wordt voldaan aan de eisen van liqiditeit en solvabiliteit.

Bij beschikking van 18 november 2004 heeft de Rechtbank het verzoek van DNB toegewezen.

Belba heeft tijdig2. cassatieberoep tegen de beschikking van de Rechtbank ingesteld.

De griffier van Uw Raad heeft - geparafraseerd weergegeven - partijen bericht dat deze zaak - naar valt aan te nemen op de voet van art. 80 Wtk. in raadkamer - zal worden behandeld, tenzij partijen de voorkeur geven aan een schriftelijke toelichting. Uit de antwoorden van der partijen advocaten zal mogen worden afgeleid dat zij geen prijs stellen op behandeling in raadkamer.3. Zij hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.

Op grond van art. 80 Wtk 1980 staat geen hoger beroep, maar wél cassatieberoep open tegen een beschikking van de rechtbank ingevolge art. 71 lid 2 Wtk 1992.

Tegen deze achtergrond zou er weinig aanleiding bestaan om nader in te gaan op de ontvankelijkheid. Ware het niet dat Belba omstandig heeft betoogd dat zij daarin niet kan worden ontvangen omdat wél hoger beroep openstaat.4. In lijn met dit standpunt heeft zij, naast cassatieberoep, ook hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem.

Ik ga uitvoerig in op de argumenten van Belba hoewel dat m.i. niet werkelijk nodig is; zie ook hierna onder 3.28.

Op grond van ambtshalve bij het Hof Arnhem ingewonnen inlichtingen is Belba in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard bij beschikking van 13 januari 2005. Tegen die beschikking is inmiddels beroep in cassatie ingesteld.

Belba onderkent - uiteraard - dat de wet geen steun biedt voor haar betoog dat hoger beroep openstaat (s.t. onder 4). Zij beroept zich op de rechtsontwikkeling met betrekking tot andere vormen van overheidstoezicht. Daarin is (inmiddels) wél hoger beroep opengesteld. Zij trekt daaruit de conclusie dat de Wtk in het kader van deze vernieuwingen

Belba rondt haar betoog af met een beroep op het arrest La Confiance/Maring.5. Art. 80 zou, voor zover hoger beroep niet wordt opengesteld, "zijn kracht [hebben] verloren" (s.t. onder 9).

In bedoeld arrest analyseert de Hoge Raad de bedoeling van "de wetgever van 1838". Vervolgens worden de behoeften welke zich met betrekking tot de brandverzekering in het maatschappelijk verkeer hebben doen gevoelen en de verzekeringspraktijk onder ogen gezien. Daaruit en uit het steunargument van een aanhangig wetsontwerp inzake de Pachtwet wordt de conclusie getrokken dat de artikelen 288 en 289 K (oud) in onbruik zijn geraakt.

Ik stel voorop dat "in onbruik zijn geraakt" m.i. niet hetzelfde is als "zijn kracht hebben verloren". De rechter heeft niet de bevoegdheid wetten hun kracht te doen verliezen. Dat is uitsluitend voorbehouden aan de wetgever. Hij kan een wettelijke bepaling wel (in concrete gevallen) buiten toepassing laten6. dan wel deze zodanig interpreteren dat zij praktisch gesproken iedere betekenis verliest.

Belangrijker is m.i. dat er een aantal wezenlijke verschillen bestaat tussen de situatie welke zich voordeed in het onder 3.4.2 genoemde arrest en de onderhavige. Daarbij ga ik er veronderstellenderwijs een ogenblik vanuit dat 's wetgevers inzichten op het stuk van de wenselijkheid/mogelijkheid van hoger beroep in kwesties als de onderhavige inderdaad zijn gewijzigd.

Vooreerst ging het in het arrest La Confiance/Maring om een wet van 1838. In casu gaat het om een wet van 1992. Een wet die bovendien bij een recente actualeringsoperatie in dit opzicht ongemoeid is gelaten; ik kom daar onder 3.23 op terug.

Sedert 1838 had de praktijk zich anders ontwikkeld. Daarbij deed zich de bijzonderheid voor - waarop in latere arresten in een vergelijkbare context terecht wordt gewezen - dat premie werd betaald voor een dekking die in zwang was geraakt.7. Dat verzekeraars dergelijke premies jarenlang in rekening zouden kunnen brengen zonder dat daartegenover enige verplichting stond, spreekt niet bijzonder tot de verbeelding. Uw Raad heeft daarvoor terecht aandacht gevraagd.

Het gaat mij veel te ver en past m.i. ook niet in het door Uw Raad ontwikkelde jurisprudentiële stelsel dat een beroepsmogelijkheid zou kunnen worden geopend die de wetgever uitdrukkelijk niet heeft opengesteld.8.

Dit argument is niet alleen van principiële aard, gebaseerd als het is op de trias politica. Er kleven ook praktische aspecten aan. Zo zou ongewis zijn welke beroepstermijn zou moeten worden gehanteerd en wat de procedure in appèl zou (moeten) inhouden.

Dat Uw Raad in zéér specifieke omstandigheden toch, n'en déplaise een andersluidende wettelijke bepaling, hoger beroep heeft opengesteld, vermag aan het voorafgaande niet af te doen.9. Dat gebeurde immers in gevallen waarin (werd aangevoerd dat) sprake was van veronachtzaming van een zo fundamenteel rechtsbeginselstrijd dat geen sprake meer was van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Kortom: van schending van een eerlijke behandeling als bedoeld in art. 6 EVRM. Omdat art. 6 EVRM van hogere orde is dan Nederlandse wetgeving, brengt art. 13 EVRM m.i. mee dat de Nederlandse wetgeving - heel kort gezegd - moet wijken.10. In casu doet een dergelijke situatie zich niet voor. Belba heeft daaromtrent (dan ook) niets aangevoerd.

Tegen de achtergrond van het bovenstaande doet m.i. niet ter zake of de veronderstelling waarop het betoog van Belba is gebaseerd juist is. Ten overvloede ga ik daarop nochtans kort in.

Het huidige art. 80 Wtk stemt overeen met art. 40 Wtk 1978. Deze bepaling (aanvankelijk art. 33) wordt in de MvT niet toegelicht. Aangenomen zal mogen worden dat zij verband houdt met het karakter van de noodregeling: het ontwerpen van "een slagvaardige regeling".11.

In de MvA op de Wtk 1978 is te lezen dat

Geheel begrijpelijk is deze laatste ontboezeming niet. Immers blijkt uit art. 32 lid 7 dat de beschikking van de Rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is, niettegenstaande het eventueel aanwenden van een rechtsmiddel. Uit dit artikellid blijkt voorts dat ingeval van toewijzing van het in art. 32 lid 1 bedoelde verzoek (dat overeenkomt met het huidige art. 72 lid 1 Wtk 1992) onverwijld publicatie in de Staatscourant moet plaatsvinden.

De zoëven gesignaleerde onvolkomenheid is de Staten-Generaal klaarblijkelijk ontgaan.

Bij deze stand van zaken is aan twijfel onderhevig of (veel) belang toekomt aan de onder 3.15 geciteerde passage. Wanneer de tekst van de wet en de toelichting daarop niet met elkaar sporen, kan men twee kanten op. Het is niet zonder risico om een oordeel te vellen over de vraag welke van de twee de wetgever (Regering en Staten-Generaal) werkelijk heeft gewild. Ik zou (zeker) niet willen uitsluiten dat de Staten-Generaal bijzondere betekenis heeft gehecht aan de tekst van de wet. Zeker is dat natuurlijk niet. Wat de Minister nauwkeurig heeft beoogd, is, in het licht van de gesignaleerde tegenstrijdigheid van de tekst en de MvA, al evenmin geheel duidelijk.

Het huidige art. 80 Wtk was in het ontwerp nog art. 75. Het artikel wordt niet toegelicht. In het parlementaire debat is er geen aandacht aan besteed.

In elk geval is de onder 3.15 geciteerde, op zich staande, passage, mede gezien de afwijkende wettekst, een volstrekt ontoereikende basis om een door de wet uitgesloten hoger beroep open te stellen. Het andersluidende betoog van Belba (s.t. onder 5) snijdt m.i. geen hout.

Belba zoekt ten slotte nog haar heil bij andere toezichtwetten. Heel in het bijzonder hamert zij op de afwijkende benadering van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1994 (Wtv) (s.t. onder 6 e.v.).

Juist is dat de Raad van State in zijn advies de kwestie van hoger beroep aansnijdt. Daarbij verdient evenwel terstond opmerking dat de Raad daarover geen eigen oordeel geeft. Het gaat veeleer om een vraag. In het antwoord geeft de Minister aan dat hoger beroep openstaat.13. Een reden wordt daarvoor niet genoemd.

In de MvT op (toen nog) art. 154 (later art. 156) Wtv14. signaleert de bewindsman dat voor het uitspreken van een noodregeling niet langer de eis wordt gesteld dat alle vergunningen definitief zijn ingetrokken. Daarom en door het nieuwe negende lid van art. 154 (uitvoerbaarheid bij voorraad) kon de in art. 66 lid 11 Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf15. voorkomende bepaling dat geen hogere voorziening openstond tegen het uitspreken van een noodregeling worden geschrapt.

De Minister van Financiën heeft (het behoeft niet te verbazen) onderkend dat er verschillen zitten tussen de onderscheidene toezichtwetten. Daaraan besteedt hij aandacht in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.16. Het gaat, in mijn ogen, om een toetsing op hoofdpunten. Zo wordt stilgestaan bij de vraag of in de verschillende wetten een noodregeling voorkomt.17. De toetsing bereikt niet de mate van "detail" waarin onder de loep wordt genomen op welke wijze de procedure inzake de noodregeling is ingericht.

Klaarblijkelijk werd een aantal verschillen minder wenselijk bevonden.18. Dat heeft geleid tot de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten.19. Op deze omvangrijke wet en de lijvige parlementaire geschiedenis behoef ik niet in te gaan omdat art. 80 Wtk. ongemoeid is gelaten.

Niet zonder gewicht lijkt intussen dat de Wtk voor een aantal veranderingen model heeft gestaan.20.

De door Belba met verve voorgedragen stelling dat het er op lijkt dat de wetgever is vergeten dat hij hoger beroep heeft uitgesloten in de Wtk is zeker niet van elke grond ontbloot. Daarop zou inderdaad de onder 3.15 geciteerde passage kunnen wijzen. Datzelfde geldt voor de onder 3.22 weergegeven uiteenzetting met betrekking tot de Wtv. De vraag kan inderdaad rijzen waarom eenzelfde redenering niet geldt voor de Wtk.

Het is evenwel niet aan de rechter om dit soort vragen te beantwoorden. Het gaat om politieke keuzes en deze moeten worden gemaakt door de wetgever. Het is zeker niet onmogelijk dat voor hem argumenten hebben gespeeld die niet met zoveel woorden in de parlementaire stukken zijn neergeslagen. Het valt evenmin uit te sluiten dat er grond bestond voor een verschillende bejegening van banken en verzekeraars. Bijvoorbeeld omdat een déconfiture van banken gemakkelijker denkbaar is dan bij verzekeraars, zulks omdat verplichtingen van verzekeraars veelal eerst (geruime) tijd na premiebetaling ontstaan.21.

Anders dan Belba meent, is uitsluiting van appèl in het kader van ingrijpende maatregelen (zoals surséance van betaling) ten opzichte van een kredietinstelling geenszins alleen te vinden in de Wtk. Ik moge verwijzen naar art. 281g e.v. Fw. en heel in het bijzonder art. 282 Fw.22.

Reeds omdat de rechter onmogelijk kan overzien of er een goede grond bestaat voor de verschillende benadering van Wtv en Wtk zou het oordeel dat sprake is van een evidente vergissing van de wetgever deze laatste op onaanvaardbare wijze voor de voeten lopen. Maar zelfs als vast zou staan dat sprake is van zulk een vergissing ligt het op de weg van de wetgever om deze te repareren op de wijze die en het tijdstip waarop hem dat goeddunkt.

Last but certainly not least: de vraag of een partij in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, moet de Hoge Raad ambtshalve beoordelen. Daarom zal uit zijn beslissing in de zaak Law Debenture e.a./Nederlandsche Bank e.a.23. moeten worden afgeleid dat slechts cassatieberoep openstaat.

Kort en goed: Belba kan worden ontvangen in haar cassatieberoep.

Op grond van art. 71 lid 2 Wtk kan de Rechtbank op verzoek van DNB, ingeval de solvabiliteit of de liquiditeit van een kredietinstelling, waarop het verbod van art. 6 Wtk van toepassing is, zodanig is dat te voorzien is dat de kredietinstelling haar verplichtingen ter zake van de door haar verkregen gelden niet, of slechts ten dele kan nakomen, verklaren dat de kredietinstelling verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft. In casu heeft de Rechtbank toepassing aan deze bepaling gegeven.

Onderdeel 1 - zoals verwoord onder het kopje middel van cassatie24. - behelst slechts een inleiding en bevat (dus) geen klacht.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4 tot en met 6 van de beschikking van de Rechtbank. Daarin wordt het navolgende overwogen:

Het onderdeel klaagt erover dat de Rechtbank in de hiervoor geciteerde overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat met het begrip "onderneming" in art. 1 lid 1 sub a Wtk is bedoeld één (rechts)persoon en dat twee afzonderlijke rechtspersonen niet tezamen als één onderneming en dus ook niet als één kredietinstelling in de zin van de Wtk kunnen worden aangemerkt, ook niet wanneer de ene rechtspersoon de dochtermaatschappij van de andere rechtspersoon is of tussen beide rechtspersonen (anderszins) verwevenheid bestaat.

Met juistheid gaat de steller van het onderdeel ervan uit dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat uit de activiteiten van de vennootschappen A/b Financiën en Belba blijkt dat zij tezamen één onderneming drijven die dient te worden aangemerkt als één kredietinstelling in de zin van art. 1 lid 1 sub a Wtk.

Het middel bestrijdt niet dat sprake is van een onderlinge verwevenheid als nader uitgewerkt in de geciteerde overwegingen. Het bestrijdt evenmin dat Belba en A/b samen (in bedrijfskundige zin) één onderneming vormen.25. De klacht zet louter in op het begrip "onderneming" in de Wtk.

Het gaat aldus om de uitleg van art. 1 lid 1 aanhef en onder a 1° Wtk.26. Deze bepaling luidt als volgt:

In de MvT wordt als het doel van de Wtk "in het algemeen" genoemd het bevorderen van een adequate werking van de financiële sector en, in het bijzonder, het reguleren van de toegang tot en de uitoefening van het bedrijf kredietinstelling. Daarbij stond de ontwerper

De Wtk voorziet in

De MvT signaleert dat

Benadrukt wordt dat het gaat om een "materiële definitie":

Verderop wordt nog aangetekend dat ervan is afgezien de "als kredietinstellingen te beschouwen ondernemingen of instellingen nader onder te verdelen." Een meer uitgewerkte benadering zou niet functioneel zijn geweest,31. klaarblijkelijk omdat nauwkeuriger omschreven definities het gevaar in zich bergen gaten te laten vallen.

De Wtk beoogt de implementatie van de tweede Coördinatierichtlijn 89/646.32.33. Deze richtlijn kent geen eigen definitie van kredietinstelling. De definitie van richtlijn 77/780 EEG - waarop wordt voortgebouwd - wordt overgenomen.34. Daarin wordt als kredietinstelling aangemerkt

Met het oog op een "heldere en eenduidige interpretatie van diverse kernbegrippen" heeft de DNB een wetsinterpreterende beleidsregel vervaardigd: 'Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992'.36.

Daarin wordt ook aandacht geschonken aan de definitie "onderneming". Daaronder kan

Hoewel "in beginsel wordt aangesloten bij rechtspersonen of natuurlijke personen", kunnen "afhankelijk van de organisatie"

als zodanig gelden.37.

Volgens dit document kunnen

Volgens de toelichting gaat het hier om "codificatie van bestaand beleid." Daarbij wordt aangetekend dat een ruime interpretatie wordt gevolgd. Het gaat, aldus de beleidsregel,

Daarbij merkt DNB nog op dat

Tegen de achtergrond van al het bovenstaande ligt de door het onderdeel vertolkte opvatting zeer weinig voor de hand.

In de eerste plaats pleit de letter van art. 1 lid 1 Wtk tegen de door het onderdeel voorgestane opvatting. Immers wordt daar gesproken van "een onderneming". Datzelfde is het geval in de richtlijnen waarop deze bepaling is gebaseerd; zie onder 4.12.

Belangrijker nog is dat m.i. uit de wetsgeschiedenis volkomen duidelijk blijkt dat het begrip onderneming in ruime zin moet worden begrepen; zie onder 4.8 - 4.11.

De invulling die DNB in haar onder 4.13 besproken beleidsregel aan het wettelijk criterium heeft gegeven, strookt dan ook met de onmiskenbare bedoeling van de wetgever én met de tekst van de wet.

Ook de ratio van het toezicht pleit tegen de door Belba gepropageerde opvatting; zie onder 4.8. Er valt geen goede grond te bedenken waarom dit toezicht niet zou (moeten) kunnen worden uitgeoefend in gevallen waarin dit het meest nodig zou zijn.40. Zeer terecht gaat ook DNB daarvan uit; zie onder 4.13.4.2. Dat effectief toezicht onmogelijk zou zijn in ondoorzichtige situaties die allicht41. zijn gecreëerd om mist op te trekken en/of geldverstrekkers te duperen, ligt volstrekt niet voor de hand. In dit verband roep ik in herinnering dat zulk een situatie zich - naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft aangenomen - in casu voordoet; zie onder 1.3 en 1.4.

Omdat het schimmige verband (de onderneming) die door Belba en A/b in het leven is geroepen, rechtens geen eigen leven leidt, kan daartegen slechts met vrucht worden opgetreden via de (rechts)personen die haar drijven. Te weten, naar het in cassatie niet bestreden oordeel van de Rechtbank, Belba en A/b. Aldus stond DNB rechtens m.i. geen andere weg open dan het op art. 71 lid 2 Wtk gebaseerde verzoek tegen deze twee vennootschappen te richten. Alleen op die wijze kunnen de belangen van de crediteuren effectief worden beschermd. Ook al omdat (een deel) van de rekeningen kennelijk op naam van deze vennootschappen stond, terwijl zij ook crediteur zijn van of rechthebbende op zekerheden van derden.

Door het hanteren van een ruim begrip "kredietinstelling" kan langs de zojuist geplaveide weg op eenvoudige wijze worden opgetreden tegen al diegenen die gezamenlijk een onderneming drijven. Daarbij is niet nodig dat DNB nauwkeurig aangeeft welk aandeel iedere "drijver" afzonderlijk in de onderneming heeft. Dat is de prijs die men moet betalen wanneer men zich begeeft op het pad van ondoorzichtige financiële transacties, waarvan - het zij herhaald - naar in cassatie moet worden aangenomen in casu sprake is.

Er moeten dus wel bijzonder klemmende en dwingende argumenten zijn om toch mee te gaan met de door Belba bepleite benadering. Ik loop daartoe de door haar naar voren gebrachte argumenten langs.

Belba doet er in de eerste plaats op wijzen dat de uitleg van DNB, zoals hiervoor onder 4.13 geciteerd, onjuist is (s.t. onder 12). Dat betoog faalt op de hierboven genoemde gronden.

Vervolgens zoekt Belba haar heil bij "de wetsgeschiedenis van (de voorlopers van) de Wtk 1992" (s.t. onder 12 zoals daarna verder uitgewerkt).

Deze invalshoek is al aanstonds weinig vruchtbaar voor zover het om anterieure parlementaire stukken gaat. Zelfs als juist zou zijn dat deze in een (enigszins) andere richting wijzen dan hiervoor verdedigd, komt daaraan geen (doorslaggevende) betekenis meer toe. Immers kan uit de parlementaire geschiedenis van de Wtk 1992 slechts steun tegen de door Belba uitgedragen opvatting worden geput; zie onder 4.8 - 4.11.

Ter ondersteuning van haar betoog, doet Belba beroep op art. 10 en 11 Wtk (s.t. onder 14).

Dit betoog ontbeert grond voor zover het bedoelt te steunen op art. 10 Wtk. Immers blijkt uit art. 10 met zoveel woorden dat niet alleen op rechtspersonen wordt gedoeld. Ik moge bijvoorbeeld verwijzen naar lid 4.

Art. 11 Wtk kan Belba evenmin baten. Immers valt daaruit in het geheel niet op te maken dat onder kredietinstelling slechts een rechtspersoon zou moeten worden verstaan.

Belba beroept zich evenwel niet alleen op art. 11 maar eveneens op de op lid 2 gebaseerde uitvoeringsregeling.42. Belba kan worden toegegeven dat daarin slechts voorschriften voorkomen voor "rechtsvormen naar Nederlands recht" (art. 1 onder e). Die keuze valt in zoverre goed te begrijpen dat het moeilijk valt om regels te geven voor allerhande naar Nederlands recht niet erkende rechtsvormen.

M.i. zal moeten worden aangenomen dat de regels inzake het minimum eigen vermogen gelden voor iedere "rechtsvorm" die tezamen met een of meer andere "rechtsvormen" een onderneming drijft.

Ik wil niet ontkennen dat aldus op het eerste gezicht enig geknutsel nodig is om tot een wenselijk en noodzakelijk resultaat te geraken. In zekere zin is mijn opvatting daarom, naar verdedigbaar is, hybride. Zij gaat ervan uit dat een onderneming die geen eigen naar Nederlands recht bekende "rechtsvorm" heeft een kredietinstelling is. Anderzijds is zij gebaseerd op de gedachte dat het geldend maken van het toezicht gestalte moet krijgen via de "rechtsvorm".43. Men kan deze redenering uit een oogpunt van juridische esthetiek minder fraai vinden, inhoudelijk valt er m.i. weinig op af te dingen.44.

In dit verband valt te bedenken dat het niet de toezichthouder is, maar juist degene op wie toezicht wordt uitgeoefend, die de moeilijkheden in het leven roept door een schimmige situatie te creëren en door op weinig doorzichtige wijze met gelden te gaan schuiven. Alleen wanneer in zulk een geval de wet geen enkele mogelijkheid biedt daartegen in stelling te komen, ware dat afstotelijke resultaat als onvermijdelijk te aanvaarden.

Als gezegd levert de wet, noch blijkens de letter, noch ook blijkens 's wetgevers bedoeling, een belemmering op om 1) ondernemingen in ruime zin als kredietinstelling te bestempelen en 2) tegen gebrek aan solvabiliteit en liquiditeit op te treden tegen degenen die haar drijven. Ik moge verder verwijzen naar hetgeen onder 4.19 werd uiteengezet.

Belba staat lang stil bij de definitie van andere onder toezichtgestelden. Zij hamert er andermaal op dat de wetgever met de hiervoor besproken actualiseringswet heeft willen beogen "dat bepalingen in de financiële toezichtwetten die hetzelfde beogen, zoveel mogelijk gelijkluidend dienen te zijn" (s.t. onder 13 e.v.).

Belba voert terecht niet aan dat in (alle) andere toezichtwetten de eis wordt gesteld dat degene op wie het toezicht wordt uitgeoefend een rechtspersoon is. Uit het door haar zelf gegeven overzicht blijkt immers dat dit niet het geval is. Haar invalshoek is een andere: in geen van de door haar genoemde wetten worden twee afzonderlijke rechtspersonen aangemerkt als één kredietinstelling.

Dit in de s.t. onder 20 nader uitgesponnen betoog schiet langs het oordeel van de Rechtbank heen omdat de Rechtbank niet heeft geoordeeld dat A/b en Belba samen één kredietinstelling vormen. De Rechtbank meende dat A/b en Belba samen een onderneming drijven.45. Een dergelijk oordeel verdraagt zich niet alleen zeer wel met de Wtk maar eveneens met de definities genoemd in de s.t. onder 13.

Vervolgens doet Belba beroep op een passage uit de MvT op de Wtk 1956. Daarin is - kort gezegd - te lezen dat de Minister onwenselijk vindt dat een kredietinstelling geen rechtspersoonlijkheid of een andere rechtsvorm heeft omdat dit het toezicht erop bemoeilijkt.46. Het ministeriële standpunt valt gemakkelijk te begrijpen. De onderhavige zaak illustreert dat.

Wat hiervan zij, uit de parlementaire geschiedenis van de huidige Wtk blijkt, als gezegd, volkomen duidelijk dat de zojuist bedoelde eis niet meer wordt gesteld.

De stelling dat in 1956 werd aangeknoopt bij een afzonderlijke (rechts)persoon is m.i. niet juist, in welk verband ik naar de in art. 1 lid 1 onder b Wtk 1956 genoemde v.o.f. verwijs.

Intussen is dit laatste lood om oud ijzer omdat Belba wederom uit het oog verliest dat de Rechtbank niet haar én A/b samen als één onderneming heeft aangemerkt.

Op vergelijkbare gronden strandt m.i. het in de s.t. onder 17 ontwikkelde betoog.

Belba is zich er trouwens zeer wel van bewust dat de huidige wet een andere definitie hanteert dan haar voorgangers en ook dat daarin sprake is van "een onderneming". Zij probeert dit weg te poetsen door te wijzen op de - hiervoor geciteerde - passage in de MvT waarin, volgens de s.t. onder 19, in dit verband zou worden gesproken over "rechtspersonen (of firma's) naar buitenlands recht". Zij verbindt daaraan de conclusie dat de definitie nog steeds afzonderlijke rechtspersoonlijkheid "veronderstelt".

De onder 4.38 weergegeven redenering berust op een verkeerde lezing van de MvT. Onjuist is dat daar de eis van "rechtspersoonlijkheid" wordt gesteld. Het begrip "firma" wordt evenmin genoemd. Het is zonneklaar dat de wetgever een zo ruim mogelijke definitie voor ogen stond, zoals ook in niet voor misverstand vatbare bewoordingen in de parlementaire stukken tot uitdrukking wordt gebracht; zie onder 4.9 en 4.10.

Voor het overige miskent Belba andermaal dat de Rechtbank van één onderneming is uitgegaan, zij het dan ook dat deze door twee rechtspersonen wordt gevoerd. Dat laatste is intussen niet verrassend. Een onderneming kan uit zich zelf niet bestaan. Zij moet door een of meer (rechts)personen worden gedreven.47.

Voor zover Belba in de s.t. onder 20 ten slotte nog wil aanvoeren dat de wetgever ook een andere keuze had kunnen maken, doet dat betoog niet ter zake. Het is immers niet aan Belba noch ook aan de rechter om dit soort politieke keuzes te maken.

Al het voorafgaande voert tot de conclusie dat de door Belba ter ondersteuning van het onderdeel aangedragen argumenten onvoldoende gewicht in de schaal leggen om af te wijken van de tekst van de wet en hetgeen de wetgever daarmee, blijkens de wetsgeschiedenis, onmiskenbaar heeft bedoeld. Onderdeel 2 faalt dus.

Onderdeel 3 bouwt voort op de het tweede onderdeel. Nu het geen afzonderlijke klacht behelst, behoef ik er niet verder op in te gaan.

Onderdeel 4 verwijt de Rechtbank te hebben geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of Belba een kredietinstelling is, voorbij zou mogen worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen A/b en Belba. In elk geval hadden de handelingen van A/b niet aan Belba mogen worden toegerekend. Slechts dan zou aan het identiteitsverschil tussen A/b en Belba voorbij mogen worden gegaan als op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval zou vaststaan dat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen A/b en Belba met het doel om toepassing van de Wtk te omzeilen. Voor zover de Rechtbank dit niet heeft miskend, wordt haar oordeel dat in casu sprake is van misbruik onbegrijpelijk genoemd.

M.i. mist deze klacht feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat de Rechtbank heeft miskend dat er een identiteitsverschil is tussen Belba en A/b. De Rechtbank heeft niet meer of anders geoordeeld dan dat Belba en A/b tezamen één kredietinstelling drijven.

Onderdeel 5 klaagt over rov. 8 tot en met 16. Daarin overweegt de Rechtbank, voor zover thans van belang (cursiveringen toegevoegd):

Volgens het onderdeel heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te baseren op het financieel onderzoek van DNB dat is gebaseerd op de financiële positie van Belba, A/b en Rifodi gezamenlijk (rapport [...]). In dit rapport wordt volgens Belba geen onderscheid gemaakt tussen de financiële posities van de drie vennootschappen. De Rechtbank heeft voorts miskend dat het verzoek van DNB alleen voor toewijzing vatbaar is indien de solvabiliteit en liquiditeit van Belba, als afzonderlijke rechtspersoon en te onderscheiden van A/b (en Rifodi), zodanig is dat te voorzien is dat Belba haar verplichtingen ter zake van de door haar verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen en dat zij verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening nodig maakt.

Hoewel Belba kan worden toegegeven dat de Rechtbank dit niet met zoveel woorden overweegt, valt aan te nemen dat zij ook in deze rovv. tot uitdrukking probeert te brengen dat A/b en Belba tezamen één onderneming drijven en dat daarom de solvabiliteit en de liquiditeit van de onderneming als geheel beslissend is.

Daarbij zij nog aangestipt dat niet wordt aangegeven waar in de stukken zou zijn terug te vinden dat Rifodi een afzonderlijke vennootschap is. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de financiële positie van de vennootschap Rifodi is betrokken bij de solvabiliteits- en liquiditeitsonderzoek, voldoet het daarom niet aan de daaraan te stellen eisen.

Ook wanneer het oordeel van de Rechtank aldus zou moeten worden verstaan dat het is toegespitst op Belba (en niet op de mede door haar gedreven onderneming) kunnen de gecursiveerde - in cassatie niet bestreden - passages haar oordeel ruimschoots dragen.

Het onderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel 6 behelst geen afzonderlijke klacht. Het deelt in het lot van zijn voorgangers.

Conclusie

Deze conclusie stekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal