HR, 10-06-2005, nr. R04/091HR

R04/091HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 11 maart 2005

Conclusie inzake:

[de moeder]

tegen

[de vader]

1. Inleiding

1.1. In deze kinderalimentatie-zaak gaat het in cassatie om de vraag of het hof een schuld aan een bank op naam van de nieuwe partner van de vader mocht toerekenen aan de vader in het kader van de vaststelling van diens draagkracht voor de bepaling van de alimentatie voor de bij de moeder wonende kinderen.

1.2. M.i. vertoont 's hofs beschikking een cassabel motiveringsgebrek. Rechtsvragen, die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

a. Het huwelijk van de op 8 maart 1991 gehuwde partijen is op 24 juli 1995 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van 5 juli 1995.

b. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 1991 ([kind 1]) en [kind 2] op [geboortedatum] 1993 ([kind 2]).

c. De vader is geboren op [geboortedatum] 1967 en woont samen met zijn nieuwe partner.(2)

d. De vader was in loondienst bij Glasbewerking & Reiniging Team Work BV. Zijn salaris bedroeg in april 2003 rond € 1.418 ,- bruto. Blijkens de jaaropgaaf 2002 bedroeg zijn fiscaal jaarloon € 19.586,- en blijkens de jaaropgaaf 2003 € 9.501,- voor de periode van 1 januari 2003 tot 1 juli 2003.

Voor de periode van 2 juli 2003 tot en met 16 juli 2003 heeft de vader een WW- uitkering ontvangen.

Met ingang van 17 juli 2003 is de vader in dienst getreden bij Schoonmaakbedrijf [B] BV. Zijn salaris bedroeg € 1.616,- bruto per maand. Dit dienstverband is met ingang van 1 september 2003 per direct geëindigd.

De vader is werkzaam geweest voor Anyjob Uitzendbureau. Blijkens de jaaropgaaf 2003 heeft hij in de periode vanaf 23 september 2003 een fiscaal jaarloon van € 4.166,- verdiend. Met ingang van 1 januari 2004 is hij in loondienst bij [C] Schoonmaakdiensten VOF. Zijn salaris bedraagt € 1.604 ,- bruto per vier weken.

e. De vader en zijn partner zijn tegen ziektekosten verzekerd bij een ziekenfonds. Zij betalen rond € 57,- per maand aan een aanvullende tandartskostenverzekering. Zijn partner en hij betalen rond € 297 ,- per maand aan huur, inclusief enkele servicekosten.

f. De vader lost rond € 94,- per maand af op een lening die hij is aangegaan in verband met de aanschaf van een computer. Ook heeft hij schulden bij de Otto, bij UPC en bij Neckermann.(3)

g. De moeder is geboren op [geboortedatum] 1971. Zij woont samen met de kinderen, haar nieuwe partner en hun op [geboortedatum] 2000 geboren zoon.

h. De moeder is sinds 6 oktober 2003 in loondienst bij Hema BV. Haar salaris bedraagt rond € 722,-- per maand bruto.

Haar partner is in loondienst bij City Air Express BV. Zijn salaris bedraagt rond € 1.896,-- bruto per maand.

i. De moeder is tegen ziektekosten verzekerd bij een ziekenfonds.

j. Haar partner en zij betalen rond € 550 ,-- per maand aan huur, inclusief enkele servicekosten. De eigen bijdrage aan het leerlingenvervoer van [kind 2] bedraagt rond € 330,-- per jaar.

2.2. Bij een op 21 januari 2003 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft de moeder de rechtbank de vaststelling verzocht van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee kinderen [de kinderen] van € 125,-- per kind per maand met ingang van 1 december 2002.

2.3. Binnen de daartoe door de rechtbank gestelde termijn is in de eerste instantie van de zijde van de vader geen verweerschrift ingediend.

2.4. Op grond van de in het verzoekschrift door de moeder gestelde feiten omtrent de financiële en levensomstandigheden van partijen heeft de rechtbank bij beschikking van 7 mei 2003 het verzoek van de moeder toegewezen en voor de vader als het bedrag aan alimentatie met ingang van 1 december 2002 bepaald op € 125,-- per kind per maand.

2.5. De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en het verzoek van de moeder af te wijzen, althans de door haar verzochte kinderalimentatie te stellen op een lager bedrag dan € 125,-- per kind per maand.

2.6. Nadat de moeder een verweerschrift had ingediend, is de zaak behandeld ter zitting van het hof op 8 maart 2004 in aanwezigheid van de vader bijgestaan door zijn advocaat mr. Visser, en van de moeder bijgestaan door haar procureur mr. De Wit.

2.7. Bij beschikking van 29 april 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor de vader het bedrag aan kinderalimentatie met ingang van 1 mei 2004 bepaald op € 25,-- per kind per maand.

2.8. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daartoe het volgende overwogen:

'2.2. (...) [De] partner [van de vader] voorziet niet in haar eigen levensonderhoud.

(...)

[De vader] lost rond € 94,- per maand af op een lening die hij is aangegaan in verband met de aanschaf van een computer. Hij heeft een schuld bij CMV, groot rond € 16.727,-. Ook heeft hij schulden bij de Otto, bij UPC en bij Neckermann.

(...)

4.2. Beoordeeld moet worden in welke mate de vader bij moet dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de kinderen]. De vader voert een draagkrachtverweer.

4.3. De vader stelt dat er bij het bepalen van zijn draagkracht rekening mee moet worden gehouden dat zijn partner niet in haar eigen levensonderhoud voorziet en dat zij hier ook niet toe in staat is. Zij werkte in hetzelfde bedrijf als haar vader, maar toen hij daar wegging voelde zij zich niet in staat haar werkzaamheden zelfstandig voort te zetten.

4.4. Het enkele feit dat de man zijn leven met een niet-verdienende partner is gaan delen, is onvoldoende om de ten behoeve van de kinderen verschuldigde bijdragen op een lager bedrag te stellen dan anders verschuldigd zou zijn en zo de belangen van de kinderen bij die van de nieuwe partner achter te stellen. Nu de vader onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de problemen van zijn partner om voldoende aannemelijk te maken dat haar geen enkele verdiencapaciteit rest, zal bij het bepalen van zijn draagkracht uitgegaan worden van de alleenstaandennorm.

4.5. Partijen zijn verdeeld over de vraag in welke mate de kosten die de vader moet maken in verband met de schulden die hij heeft, meegenomen moeten worden bij het bepalen van zijn draagkracht.

4.6. Op de draagkracht van een onderhoudsplichtige zijn in beginsel alle schulden van invloed. Daarvan kan onder omstandigheden worden afgeweken maar als uitgangspunt moet dienen dat het rechtens buiten beschouwing laten van feitelijke financiële omstandigheden aan de zijde van de vader niet tot gevolg mag hebben dat de vader bij voldoening van zijn onderhoudsplicht niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien. Dat laatste is in dit geval aan de orde. Het hof gaat er van uit dat de vader gezien zijn talrijke schulden, wat er ook zij van de noodzaak tot het aangaan daarvan, slechts in staat kan worden geacht een bijdrage in de kosten van de kinderen te betalen van € 25,- per kind per maand.

4.7. Het hof bepaalt de ingangsdatum op 1 mei 2004. De stelling van de moeder dat de vader reeds eerder op de hoogte behoorde te zijn van zijn onderhoudsplicht is weliswaar juist, maar gelet op zijn financiële situatie ziet het hof aanleiding de

bijdrage niet met terugwerkende kracht op te leggen.'

2.9. Tegen dit arrest heeft de moeder - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld onder het voorbehoud van haar recht om na de ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het hof de cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen voor zover het proces-verbaal daartoe aanleiding zou geven.

2.10. Nadat de cassatieadvocaat van de moeder bij een op 5 augustus 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen brief naar aanleiding van de inhoud van het daarbij gesloten afschrift van het proces-verbaal van het hof de motiveringsklachten in onderdelen 3 en 4 van haar cassatiemiddel had aangevuld, heeft de vader een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Enige inleidende opmerkingen(5)

3.1. Artikel 1:404 lid 1 BW schrijft voor dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen.

Het begrip 'draagkracht' wordt in de wet niet nader omschreven. Volgens de Hoge Raad moet de draagkracht van een onderhoudsplichtige worden gezien als zijn vermogen om uit de middelen waarover hij vermag te beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud gerechtigde.(6)

De draagkracht wordt niet alleen bepaald door de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige beschikt(7), maar ook door de ten laste daarvan komende uitgaven voor hemzelf alsmede die voor anderen wier levensonderhoud voor zijn rekening komt.(8) Financiële draagkracht wordt behalve door het inkomen van de onderhoudsplichtige ook door zijn vermogen bepaald.(9) Evenzo behoort in beginsel met alle schulden rekening te worden gehouden.(10)

3.2. Bij het vaststellen van de financiële middelen waarover een alimentatieplichtige ouder na echtscheiding kan beschikken, mag de feitenrechter rekening houden met alle omstandigheden die voor de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige ouder in redelijkheid van belang kunnen zijn, waaronder de omstandigheid dat deze samenwoont met een nieuwe partner (en, in voorkomend geval diens kinderen) en als gevolg van hun gemeenschappelijke huishouding extra kosten heeft.(11)

3.3. In 1994 heeft de Hoge Raad in een tweetal kinderalimentatiezaken ten aanzien van de bepaling door een alimentatierechter van de hoogte van de onderhoudsplicht de volgende richtlijnen geformuleerd:(12)

'3.3. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

Bij de beoordeling van de draagkracht van een vader met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting tot bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kind uit een inmiddels ontbonden huwelijk of geëindigde gezinsrelatie dient in beginsel rekening te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de vader komen. Indien de vader een nieuw gezin gevormd heeft, zullen zijn uitgaven mede door deze factor worden bepaald, ongeacht of hij met zijn nieuwe partner is gehuwd of samenleeft als waren zij gehuwd. Dit onderscheid zal ook bij de beoordeling van de redelijkheid van de gezinsuitgaven in beginsel niet van belang zijn. Wel zal bij die beoordeling rekening moeten worden gehouden met wat als redelijk dient te worden beschouwd jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind in welks verzorging en opvoeding de vader verplicht is bij te dragen. In dit kader zal ook een afweging van de belangen van het kind tegenover die van de nieuwe partner aan de orde kunnen komen.

(...)

3.4 Vervolgens moet de vraag onder ogen worden gezien wat in de situatie die in deze zaak aan de orde is, jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind als redelijk moet worden beschouwd. Uitgangspunt dient hierbij te zijn dat het enkele feit dat de vader zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven, die tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, onvoldoende is om de ten behoeve van het kind verschuldigde bijdrage op een lager bedrag te bepalen dan anders verschuldigd zou zijn, en zo de belangen van het kind in het kader van de hiervoor bedoelde afweging bij die van de nieuwe partner achter te stellen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel anders meebrengen, waarbij onder meer van belang zal zijn: de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten; de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin; en de mogelijkheden voor de vader en zijn nieuwe partner om zich door werkzaamheden als van hen kunnen worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven. (...)'

3.4. Bij de beoordeling van het middel in de nu voorliggende zaak zijn aan de orde de motiveringseisen die kunnen worden gesteld aan beschikkingen als de onderhavige, betreffende het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden. Indien de feitenrechter de rechtsgrondslagen niet miskend heeft, kan in cassatie zijn beslissing alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. De taak van de Hoge Raad als cassatierechter bij het toetsen van de motivering van alimentatiebeschikkingen is aldus weliswaar een beperkte maar ook voor deze beschikkingen geldt dat zij ten minste zodanig moeten worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(13)

3.5. De motiveringseisen betreffende het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden zijn niet hoog - aan de feitenrechter wordt op dit punt een grote vrijheid gelaten - maar ze zijn ook niet nihil.(14) Zo is de rechter, naar blijkt uit een beschikking van de Hoge Raad van 17 maart 2000, NJ 2000, 313, niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits daaruit voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Ook behoeft de rechter indien partijen van verschillende draagkrachtberekeningen zijn uitgegaan niet aan te geven welke draagkrachtberekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.(15)

3.6. Waar motiveringsklachten tegen alimentatiebeschikkingen in cassatie slagen, betreft het m.i. vaak niet het eigenlijke afwegen en waarderen van de factoren die de draagkracht of de behoefte bepalen, doch bijvoorbeeld het, voorafgaand aan die afweging en waardering, passeren van een essentiële stelling of een vergissing bij het vaststellen van de feiten.(16)

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Ik stel voorop dat het hof blijkens rov. 4.4. van de bestreden beschikking terecht bij zijn beoordeling van de draagkracht van de vader de hiervoor onder 3.3 bedoelde richtlijnen heeft aangehouden. Daartegen richten zich in cassatie dan ook - terecht - noch principale, noch incidentele klachten.

4.2. De middelonderdelen, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, stellen motiveringskwesties aan de orde.

4.3. Onderdeel 1 is gericht tegen de feitelijke vaststelling van het hof in rov. 2.2 dat de vader een schuld heeft bij CMV groot rond € 16.727,-. Het betoogt dat deze vaststelling op een 'kennelijke misslag' berust [weg: .] nu uit de gedingstukken blijkt - een door de vader in hoger beroep overgelegde brief van het gerechtsdeurwaarderkantoor [A] - dat deze schuld niet van de vader(17) is, maar van zijn partner ([betrokkene 1]).

Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat rov. 4.6 en 4.7 op deze 'kennelijke fout' voortbouwen waar het hof bij de vaststelling van de onderhoudsplicht in rov. 4.6 spreekt van 'talrijke schulden' van de vader en in rov. 4.7 bij de bepaling van de ingangsdatum daarvan zijn 'financiële situatie' in acht neemt.

Voor zover de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat het bij het bovenstaande niét gaat om een kennelijke fout, omdat het hof de hier bedoelde schuld van de partner van de vader aan de CMV Bank heeft gekwalificeerd als een schuld van de vader slechts in de zin dat deze schuld van invloed is op zijn draagkracht, klaagt onderdeel 3 dat zonder nadere motivering niet valt in te zien op grond waarvan een schuld die niet tot het vermogen van de alimentatieplichtige behoort niettemin geacht moet worden op diens draagkracht te drukken, hetgeen niet anders wordt doordat het om een schuld van zijn partner gaat. Dat de schuld aan de CMV naar zeggen van de vader is aangegaan in verband met herinrichtingskosten (die de advocaat van de moeder vervolgens ter zitting uitdrukkelijk heeft betwist), maakt het vorenstaande niet anders(18).

Onderdeel 4 keert zich tegen de laatste volzin van rov. 4.6, waar het hof heeft geoordeeld dat de vader 'gezien zijn talrijke schulden' slechts in staat kan worden geacht een bijdrage aan alimentatie van € 25,-- per kind per maand te betalen.

Betoogd wordt dat dit oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is omdat volgens het middelonderdeel geenszins vaststaat dat de vader 'thans daadwerkelijk aflost op genoemde schulden' nu het hof in rov. 2.2 slechts heeft vastgesteld dat de vader rond de € 94,-- per maand aflost op een schuld in verband met de aanschaf van een computer en overigens niet gesteld of gebleken is dat de vader aflost op de schulden behoudens de schuld die de vader heeft aan Otto ad € 397, 83(19).

Als aanvullende cassatieklacht is bij brief aan de Hoge Raad van 5 augustus 2004 nog aangevoerd dat zonder nadere motivering de bestreden rechtsoverweging eveneens onbegrijpelijk is voor zover het hof zich hier heeft gebaseerd op de verklaring van de vader ter zitting van 8 maart 2004 (p. 2 proces-verbaal zitting hof) dat hij € 800,- per maand op zijn schulden aflost, nu bij vermindering van het totaal van de door de vader gestelde schulden met de schuld aan de CMV Bank en de aan de vader onbekende schuld aan een zekere [betrokkene 2], een bedrag aan schulden van de vader zou resteren van € 2.571,31, en de door de vader gestelde aflossingskosten van € 800,- per maand hiermee niet in overeenstemming zijn te brengen.

Onderdeel 5 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, voor zover het hof geoordeeld zou hebben dat de schuld van de partner van de vader bij de CMV Bank ten zijne laste diende te worden gebracht omdat zij niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, nu de moeder bij appelverweerschrift(20) gemotiveerd heeft betwist de stelling van de vader dat de partner niet in staat is om inkomsten te verwerven om medisch psychische redenen.(21) Het onderdeel vervolgt dat indien al aangenomen dat de partner van de vader niet in haar eigen onderhoud voorziet en niet kan voorzien, 's hofs oordeel nog steeds onbegrijpelijk is, omdat zodanig feit niet rechtvaardigt dat de schuld ten laste van de draagkracht van de vader komt, terwijl bijkomende omstandigheden die meebrengen dat daarvoor wél reden zou zijn, gesteld noch gebleken zijn.

4.4. De onderdelen komen er alle op neer dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, de schuld van € 16.727 aan de CMV Bank in aanmerking had mogen nemen als een schuld van de vader, of als een schuld van de nieuwe partner van de vader die van negatieve invloed is op de draagkracht van de vader.

4.5. De beoordeling van de klachten vergt vooreerst een reconstructie op basis het dossier en het daaruit blijkende partijdebat. Die reconstructie wijst het volgende uit.

4.6. In de eerste instantie is de kwestie niet aan de orde geweest, omdat de vader toen geen verweer heeft gevoerd.

4.7. In het beroepschrift van de vader, bij het hof ingekomen op 17 juni 2003, wordt wél gerept van één aflossingsschuld van de vader € 94 per maand in verband met de aanschaf van een computer, maar niet over andere af te lossen schulden: met name ook niet over een schuld van (in de orde van) € 16.727 aan de CMV Bank.

4.8. Vervolgens heeft de advocaat van de vader met het oog op de mondelinge behandeling van 8 maart 2004, op 26 februari 2004 een brief aan het hof gezonden met een aantal producties, die van belang geacht werden voor het bepalen van de draagkracht van de vader.

Onderdeel e van deze producties betreft een 'Specificatie bijzondere lasten c.q. schulden'. Op deze - kennelijk door de vader of diens partner opgestelde - lijst is onder meer vermeld:

'crediteurbedragbetreft

Otto € 397,83 aflossing

[...]

UPC € 365,23 achterstand

[...]

[A] € 16.762,89 CMV Bank'.

Achter deze lijst is als nadere productie bijgevoegd een brief van deurwaarderskantoor [A] d.d. 4 februari 2004. 'inzake: CMV Bank', gericht aan [betrokkene 1] (de partner van de vader). De brief houdt onder meer in:

'In bovengenoemde zaak hebben wij geen betaling ontvangen.

Berekend per heden is te betalen € 16726.89'.

De brief houdt niets in omtrent het tijdstip waarop (de hoofdsom van) deze schuld aan de CMV Bank is ontstaan, noch omtrent de reden waartoe deze schuld door [betrokkene 1] is aangegaan. Er zijn geen verdere producties die daaromtrent inzicht geven.

4.9. Ter zitting van het hof van 8 maart 2004 heeft de vader ten aanzien van zijn schulden verklaard:(22)

'Ik heb na de echtscheiding een computer gekocht waarvoor ik een lening heb afgesloten. Daarvoor betaal ik rond € 94,- per maand. De computer heb ik niet nodig voor mijn werk. De schulden bij Otto en Neckerman zijn ontstaan doordat ik daar kleren heb gekocht. Voor de schuld bij UPC heb ik inmiddels een afbetalingsregeling getroffen. De schuld bij CMV is ontstaan in verband met herinrichtingskosten. In totaal betaal ik meer dan € 800,- per maand voor mijn schulden. Van de schuld bij [betrokkene 2] weet ik niet wat het is, daar los ik volgens mij niet op af.'

De advocaat van de vader heeft in verband met de onderhavige geldschuld nog gesteld:(23)

'De herinrichtingskosten zijn na de periode waarin de vader dakloos is geweest, in ieder geval reëel. Ook de aanschaf van een computer van € 1.200,-- is niet exorbitant te noemen. De partner van de vader regelt de financiën.'

4.10. De advocaat van de moeder heeft daarop ter zitting verklaard:(24)

'(...) De schuld aan CMV staat op naam van zijn partner.(25) Ik heb geprobeerd beslag te laten leggen op de inboedel, dat kon niet omdat de partner van de vader alles had ingebracht. Ik betwist derhalve de herinrichtingskosten.'

4.11. Het hof heeft ten deze overwogen:

'2.2. [De vader] lost rond € 94,- per maand af op een lening die hij is aangegaan in verband met de aanschaf van een computer. Hij heeft een schuld bij CMV, groot rond € 16.727,-. Ook heeft hij schulden bij de Otto, bij UPC en bij Neckermann.'

en:

'4.6. Op de draagkracht van een onderhoudsplichtige zijn in beginsel alle schulden van invloed. Daarvan kan onder omstandigheden worden afgeweken maar als uitgangspunt moet dienen dat het rechtens buiten beschouwing laten van feitelijke financiële omstandigheden aan de zijde van de vader niet tot gevolg mag hebben dat de vader bij voldoening van zijn onderhoudsplicht niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien. Dat laatste is in dit geval aan de orde. Het hof gaat er van uit dat de vader gezien zijn talrijke schulden, wat er ook zij van de noodzaak tot het aangaan daarvan, slechts in staat kan worden geacht een bijdrage in de kosten van de kinderen te betalen van € 25,- per kind per maand.' (curs. A-G).

4.12. Het gaat thans uiteraard niet om de juistheid van de stellingen van de vader dan wel de moeder met betrekking tot het al dan niet bestaan van een schuld van de vader aan de CMV Bank, respectievelijk het al dan niet voor rekening van de vader komen van een zodanige schuld ten name van de partner van de vader.(26) Het gaat thans om de vraag of het hof de betwisting van de kant van de moeder eenvoudig heeft mogen passeren.

Dit roept de vervolgvragen op of hier een essentiële stelling van de moeder aan de orde is, en of de door de vader gestelde (zijn draagkracht beperkende) schuld door de moeder genoegzaam is betwist.

4.13. De betwisting door de advocaat van de moeder ter zitting van het hof (zie hierboven 4.10) van 'de herinrichtingskosten', d.w.z. de door de vader gestelde schuld terzake aan de CMV Bank, betreft een essentiële betwistende stelling. Op het geheel van de door het hof, bij de bepaling van de (tot € 25 per maand per kind beperkt geachte) draagkracht van de vader in verband met diens 'talrijke schulden', maakt blijkens rov. 2.2 immers de schuld aan de CMV Bank het leeuwendeel uit.(27)

Ik acht de betwisting van de kant van de moeder ook genoegzaam. Gegeven de niet in eerste instantie en niet bij beroepschrift, maar pas via een productie voor de mondelinge behandeling door het hof opgevoerde, aldaar niet gespecificeerde en niet toegelichte opvoering van de schuld van € 16.726,89 'CMV Bank', ten name van de partner van de vader, en gegeven de pas bij de mondelinge behandeling zelf gegeven toelichting dat het ging om (een lening voor) 'herinrichtingskosten', kon van de kant van de moeder bezwaarlijk een verder gemotiveerde betwisting gevergd worden dan (gemotiveerd, zie hierboven 4.10) gedaan.

4.14. Het hof is derhalve in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door aan de betwisting door de moeder van de door de vader ter staving van een ontbrekende of geringe draagkracht opgevoerde schuld van hem (of zijn partner) aan de CMV Bank, hetzij voorbij te gaan, hetzij die betwisting zonder begrijpelijke redengeving, die ontbreekt, te verwerpen.

Nu, zoals onder 4.4 gezegd, de in alle vijf onderdelen van het middel besloten liggende klachten erop neerkomen dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, de schuld van € 16.727 aan de CMV Bank in aanmerking had mogen nemen als een schuld van de vader, of als een schuld van de nieuwe partner van de vader die van negatieve invloed is op de draagkracht van de vader, slagen zij, terwijl het middel voor het overige geen bespreking behoeft.

4.15. Ten overvloede merk ik over onderdeel 5 nog het volgende op.

Anders dan het onderdeel betoogt, acht ik - in het licht van het partijdebat en de gemotiveerde stellingen van de vader(28) terzake - niet onbegrijpelijk 's hofs feitelijke vaststelling van het hof in rov. 2.2 dat de partner van de vader niet in haar eigen levensonderhoud voorziet. Bovendien meen ik dat de moeder bij deze klacht geen belang heeft: het hof is immers blijkens rov. 4.4 (omdat de vader onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de problemen van zijn partner met betrekking tot haar verdiencapaciteit) bij het bepalen van de draagkracht van de vader uitgegaan van de alleenstaandennorm.

Wél gegrond acht ik, zoals hierboven impliciet al bleek, de klacht in het onderdeel dat indien al aangenomen dat de partner van de vader niet in haar eigen onderhoud voorziet en niet kan voorzien, 's hofs oordeel nog steeds onbegrijpelijk is, omdat zodanig feit niet rechtvaardigt dat de schuld ten laste van de draagkracht van de vader komt. Die klacht is juist. En inderdaad zijn bijkomende omstandigheden die reden zouden kunnen geven tot een ander oordeel, zo al door de vader gesteld, niet (kenbaar) door het hof beoordeeld.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.3 van de bestreden beschikking.

2 Tegen 's hofs vaststelling dat de partner van de vader niet voorziet in haar eigen levensonderhoud, richt zich onderdeel 5 van het cassatiemiddel.

3 Tegen 's hofs vaststelling dat de vader ook een schuld heeft bij CMV, groot rond € 16.727,-, dan wel dat die schuld als een schuld van zijn partner diens draagkracht zou beperken, richten zich onderdelen 1-5 van het cassatiemiddel.

4 Het cassatieverzoekschrift is op 29 juli 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 Vgl. Asser-De Boer (2002), nrs. 624-627 in samenhang gelezen met nr. 1036 en nrs. 1065-1071 met verdere gegevens.

6 HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266.

7 HR 19 april 1991, NJ 1991, 435.

8 Asser-De Boer (2002), nrs. 624 en 1036.

9 Zie o.m. HR 11 december 1981, NJ 1982, 265 en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184.

10 Zie o.m. HR 11 december 1987, NJ 1988, 348 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4.

11 Vgl Asser-De Boer (2002), nr. 624, p. 441.

12 Zie HR 25 november 1994, NJ 1995, 286 en HR 2 december 1994, NJ 1995, 287 m.nt. JdB (rov. 3.3 en 3.4); HR 18 februari 2000, NJ 2000, 308 (rov. 3.4).

13 Zie in het algemeen HR 4 juni 1993, nr. 15.096, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV en voor een procedure als de onderhavige in het bijzonder HR 29 juni 2001, R00/147, NJ 2001, 495 en de vrij recente beschikking van HR 10 oktober 2003, R03/032, NJ 2004, 37 (rov. 3.3).

14 Vgl. Asser-De Boer (2002), nr. 620, p. 435, en zie voorts bijv. nrs. 2.5-2.9 van de conclusie van A-G Bakels voor HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.

15 Zie HR 23 september 1983, NJ 1984, 90.

16 Ik verwijs naar HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 met conclusie A-G Wesseling-Van Gent, waar een essentiële stelling was gepasseerd.

17 Waar in het cassatieverzoekschrift wordt gesproken over 'de man', wordt de vader bedoeld.

18 Zie de aanvullende cassatieklacht in de brief aan de Hoge Raad van 5 augustus 2004, p. 1, laatste alinea.

19 Verwezen wordt naar productie e bij brief van 26 februari 2004 van mr. Visser aan het hof t.b.v. de zitting van 8 maart 2004 (specificatie 'bijzondere lasten c.q. schulden').

20 Verwezen wordt naar p. 4 onder 7, 8 en 9.

21 Verwezen wordt naar zijn beroepschrift onder 5.

22 Proces-verbaal van 8 maart 2004, p. 2, bovenaan.

23 Proces-verbaal van 8 maart 2004, pp. 2-3.

24 Proces-verbaal van 8 maart 2004, p. 3 (zie de laatste alinea van diens verklaring).

25 D.w.z. de partner van de vader, A-G.

26 In het verweerschrift in cassatie worden van de kant van de vader daarover enige stellingen geuit, maar - wat daarvan zij - deze zijn niet (kenbaar) bij het hof geuit en niet door het hof beoordeeld.

27 Dit blijft zo, als men - anders dan het hof (kenbaar) gedaan heeft - ook enige andere schulden in aanmerking neemt, die nog vermeld zijn in het overzicht van prod. e bij de brief d.d. 26 februari 2004 van de advocaat van de vader aan het hof.

28 Beroepschrift onder 5, Appelverweerschrift, p. 4 onder 7, 8 en 9, Proces-verbaal van 8 maart 2004, p. 1 (eerste alinea), Proces-verbaal van 8 maart 2004, p. 2 (zie de tweede alinea van de verklaring van mr. Visser).