HR, 13-05-2005, nr. R03/149HROK108

Rekestnr. R03/149HR

mr. L. Timmerman

Parket 28 januari 2005

Conclusie in

1. Aannemingsmaatschappij Zeelandia Curaçao B.V.

2. [verzoekster 2]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerster 5]

1. Feiten(1)

1.1 Verweerders onder 1 tot en met 4 (hierna [verweerder] c.s. te noemen) zijn, voor samen 32,5 of 30 percent, aandeelhouders in verzoekster onder 1 (hierna AZC te noemen). De overige aandelen in AZC worden gehouden door [aandeelhouder 1] (hierna [aandeelhouder 1] te noemen) en/of door familieleden van [aandeelhouder 1] (hierna samen [aandeelhouder] c.s. te noemen).

1.2 Verweerster onder 5 - [verweerster 5] - is aandeelhoudster, telkens voor 30 percent, in verzoekster onder 2 (hierna [verzoekster 2] te noemen), City Corner B.V., Gravenstaete B.V. en De Gooise Berg B.V. De overige 70 percent van de aandelen in de projectvennootschappen wordt gehouden door [aandeelhouder] c.s.

1.3 AZC is (sinds 1991) houdster van het preferente aandelenkapitaal, 51,4 percent uitmakende van het geplaatste kapitaal, in de Belgische vennootschap [A] N.V. (hierna HAB te noemen). De gewone aandelen in HAB worden sindsdien gehouden door [aandeelhouder 1] (33,3 percent van het geplaatste kapitaal) en door verweerder onder 1 (hierna [verweerder 1] te noemen) (15,3 percent van het geplaatste kapitaal) in privé.

1.4 HAB houdt, middellijk, 66 percent van de aandelen in de Antilliaanse vennootschap Zeelandia Commercial Center N.V. (hierna ZCC te noemen). De overige 34 percent in ZCC wordt gehouden door de vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht [B] N.V. (hierna [B] te noemen), waarvan alle aandelen worden gehouden door [verweerder] c.s.

1.5 [Verweerder] c.s. houden 40 percent van de aandelen in de Belgische vennootschap Hauset Immo B.V.B.A. (hierna Hauset te noemen). De overige 60 percent in Hauset wordt gehouden door [aandeelhouder] c.s.

1.6 De vorenvermelde vennootschappen vervullen een functie in een samenwerkingsverband tussen [aandeelhouder] (c.s.) en [verweerder] (c.s.) op het gebied van projectontwikkeling. [Aandeelhouder] c.s. houden daarnaast (al of niet middellijk) het volledige aandelenkapitaal in een aantal vennootschappen (hierna de [aandeelhouder]-vennootschappen te noemen) die eveneens werkzaam zijn op het gebied van projectontwikkeling.

1.7 De samenwerking tussen [verweerder] c.s. en [aandeelhouder] c.s. heeft een aanvang genomen in 1980. [Verweerder 1] en [aandeelhouder 1] zijn toen, beiden met enige familieleden, projectontwikkelingsactiviteiten begonnen in AZC (toen nog Wilcor B.V. geheten). De aandelenverhouding was zodanig dat [aandeelhouder] c.s. 67,5 (of 70%) percent van de aandelen hield en [verweerder] c.s. 32,5 (of 30) percent. Van (mogelijke) afspraken met betrekking tot deze samenwerking ontbreekt schriftelijke vastlegging. AZC (Wilcor B.V.) heeft via haar dochtervennootschap Wilcor Leasing B.V. een tweetal kantoorprojecten in Hilversum gerealiseerd. Na succesvolle voltooiing van deze projecten zijn de aandelen in Wilcor Leasing B.V. met een aanzienlijke winst verkocht.

1.8 In 1988 hebben [aandeelhouder 1] en [verweerder 1], respectievelijk voor 70 en 30 percent, het gewone aandelenkapitaal van HAB verworven. HAB was een zogeheten turbovennootschap met aanzienlijke verliezen en een negatief eigen vermogen. Na de verkoop van de aandelen in Wilcor Leasing B.V. in 1989 heeft AZC haar vermogen ten titel geldlening ter beschikking gesteld aan HAB. Begin 1991 is deze lening omgezet in preferent aandelenkapitaal. De deelneming HAB is bij AZC te boek gesteld voor NLG 37,9 miljoen.

1.9 In HAB is een kantorenproject in Brussel (WOP I) gerealiseerd. Bij de verkoop van dit project in 1989 aan een Belgische verzekeringsmaatschappij is een transactiewinst van - omgerekend - ongeveer NLG 15 miljoen behaald. De ter zake van dit project verschuldigd geworden BTW is door HAB wel als schuld op de balans ultimo 1992 gepassiveerd maar niet aan de Belgische fiscus voldaan. De Belgische fiscus heeft het standpunt ingenomen dat deze BTW reeds in 1989 had moeten worden voldaan en heeft te dier zake in maart 1993 een naheffingsaanslag aan HAB opgelegd waarin de BTW ad BFR 127.974.439 is verhoogd met een boete van 200% en waarbij rente ten bedrage van BFR 45.431.544 in rekening is gebracht.

1.10 Het gezamenlijke vermogen waarover HAB na de verkoop van WOP 1 beschikte is deels aangewend voor het op gang brengen van een tweede kantorenproject in Brussel (WOP II) en deels gebezigd ter volstorting van het aandelenkapitaal van een tweetal naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte dochtervennootschappen, [C] N.V. (hierna [C] te noemen) en eerder vermelde [B]. In [C] is (de tegenwaarde van) NLG 35.084.934 ingebracht, in [B] NLG 15.036.400.

1.11 [B] heeft nagenoeg haar gehele vermogen ten titel van lening ter beschikking gesteld aan AZC. [C] heeft ruim NLG 15 miljoen uitgeleend aan AZC en omstreeks NLG 19 miljoen aan de (buiten de samenwerking staande) [aandeelhouder]-vennootschappen. De leningen vanuit [C] en [B] waren - aanvankelijk - rentedragend. De rente werd bijgeschreven.

1.12 AZC heeft de van [B] en [C] ter leen ontvangen bedragen aangewend voor de financiering - door middel van leningen - van bouwprojecten in de projectvennootschappen, in HAB, in ZCC en in Hauset. AZC heeft daarnaast grote leningen verstrekt aan de [aandeelhouder]-vennootschappen. Het vermogen van AZC bedroeg volgens de balans ultimo 1989 NLG 27.629.987.

1.13 Bij de ontwikkeling van (het merendeel van) de in het samenwerkingsverband gestarte bouwprojecten is stagnatie opgetreden en zijn financieringsproblemen ontstaan. De - op het behalen van fiscale voordelen gerichte - structuur is op bestrijding van de fiscus gestuit, zowel in Nederland als in België.

1.14 Tussen [verweerder] (c.s.) en [aandeelhouder] (c.s.) is onenigheid ontstaan. In het voorjaar van 1991 heeft [aandeelhouder 1] schriftelijk aan [verweerder 1] kenbaar gemaakt het verstandig te achten tot scheiding en deling van de gemeenschappelijke belangen te komen. Tussen partijen zijn onderhandelingen op gang gekomen, die evenwel niet tot een positief resultaat hebben geleid.

1.15 In 1991 heeft [verweerder 1] op naam van verzoekster tot cassatie onder 2, [verzoekster 2], een bankrekening geopend bij Crédit Lyonnais Bank (Nederland) N.V. (hierna CLBN te noemen) en het ertoe geleid dat huurontvangsten die aan ABN-AMRO Bank N.V. waren gecedeerd, via de rekening van CLBN werden ontvangen. Van die rekening deed [verweerder 1] ook betalingen. Korte tijd later heeft [aandeelhouder 1] maatregelen getroffen die ertoe hebben geleid dat [verweerder 1] met ingang van 15 november 1991 werd ontslagen als (mede)bestuurder van AZC, althans feitelijk buiten spel kwam te staan, en [verweerster 5] werd ontslagen als (mede)bestuurder van de projectvennootschappen. Het aan [verweerder 1] als bestuurder van AZC gegeven ontslag is door de rechter vernietigd wegens strijd met formele voorschriften. Op 21 augustus 1992 is alsnog een rechtsgeldig ontslagbesluit genomen.

1.16 Bij overeenkomst van 15/16 november 1991 heeft [verweerder 1], toen nog in functie als gedelegeerd bestuurder van HAB, in het vooruitzicht van van ontslag - welk ontslag op 10 december 1991 inderdaad is gegeven - de aandelen in [B] aan zich in privé doen overdragen en zichzelf tot bestuurder van [B] benoemd. De overeengekomen koopprijs van US $ 6.001 is niet door hem voldaan. HAB heeft de transactie betwist in een op de Nederlandse Antillen gevoerd kort geding, waarin is beslist - kort gezegd - dat onder strikte voorwaarden aan [verweerder 1] opgelegde voorwaarden die gevolgen van de transactie voorshands in stand konden blijven. Die status quo is sindsdien gehandhaafd.

1.17 Het vermogen van AZC bedroeg volgens de balans ultimo 1991 NLG 26.036.970.

1.18 Op 18 januari 1994 hebben de projectvennootschappen en ZCC hun projecten voor een totaalprijs van NLG 57.534.000 verkocht en geleverd aan [aandeelhouder]-vennootschappen, onder de overneming van de aan de projecten verbonden financieringsverplichtingen jegens banken. Deze projecten waren - als totaalpakket - onder dezelfde voorwaarden aangeboden aan [verweerder 1], die er evenwel niet in slaagde financiering voor de koopsom te vinden. Van het positieve verschil van ruim NLG 10 miljoen tussen de koopsom en de financieringsverplichtingen dat als cash flow beschikbaar kwam, is een bedrag van NLG 3.090.000 (plus rente) aan [B] betaald.

1.19 Op de projecten was, met uitzondering van het in [verzoekster 2] ontwikkelde project, fors verlies geleden. In verband daarmee heeft AZC een schuldsanering doorgevoerd waarbij zij op de aan City Corner B.V., Gravenstaete B.V. en Gooise Berg B.V. verstrekte leningen uiteindelijk in totaal NLG 13.016.806 heeft afgeboekt. De op het project van [verzoekster 2] behaalde winst is rechtstreeks in het resultaat van AZC over 1994 opgenomen. In verband met een en ander heeft AZC in de jaren 1992 tot en met 1994 buitengewone resultaten verantwoord van, respectievelijk, negatief NLG 9.000.000, negatief NLG 1.000.000 en positief NLG 3.681.278.

1.20 In de loop van 1994 heeft AZC - voorts - een bedrag van NLG 3.219.487 afgeboekt op haar rekening-courant aan [B] en eenzelfde bedrag bijgeboekt op haar schuld aan [D] B.V. Vervolgens heeft zij haar schulden aan [C] geheel afgelost.

1.21 AZC heeft haar deelneming in HAB ultimo 1994 afgewaardeerd tot NLG 1 in verband waarmee zij een buitengewoon resultaat van negatief NLG 37.899.999 heeft verantwoord.

1.22 Het eigen vermogen van AZC bedroeg volgens haar balans ultimo 1994 negatief NLG 6.663.846.

1.23 Op 2 februari 1995 heeft algemene vergadering van aandeelhouders van AZC plaatsgevonden, waarop de vaststelling van de jaarrekening over 1993 aan de orde was. Na die datum heeft, tot 24 juni 2002, geen aandeelhoudersvergadering meer plaatsgevonden.

1.24 In het boekjaar 1995 heeft HAB haar vordering op AZC, die voor BFR 123.771.069 in de boeken stond, tot nihil afgewaardeerd. AZC heeft haar corresponderende schuld in 1997 laten vrijvallen, hetgeen een buitengewone bate van NLG 5.018.485 betekende en bijdroeg tot de (algebraïsche) toename van het vermogen - volgens de balans ultimo 1997 - tot negatief NLG 2.034.191.

1.25 In juni 1996 is door [aandeelhouder] c.s. met de Nederlandse fiscus een compromis gesloten met betrekking tot de Nederlandse fiscale positie van - in ieder geval - AZC, de projectvennootschappen, en enkele [aandeelhouder]-vennootschappen. Kort gezegd hield dit compromis in dat de inbreng van vermogen in de Antilliaanse vennootschappen [B] en [C] en de daarop volgende uitlening van dat vermogen aan de Nederlandse vennootschappen fiscaal zouden worden genegeerd.

1.26 AZC heeft aan de fiscale afspraak ook civielrechtelijk gevolgen toegekend en heeft de vordering van [B] met terugwerkende kracht renteloos gemaakt. Blijkens haar jaarrekeningen 1995 tot en met 1997 bezat [C] geen enkel actief (meer). In 1997 heeft HAB haar deelneming in [C] volledig afgewaardeerd. Dit betekende een boekverlies van BFR 641.352.600. Nadien heeft [aandeelhouder 1] de aandelen in [C] in privé verworven voor US $ 6.001. In 2000 heeft HAB haar deelneming in [B] volledig afgewaardeerd. Dit betekende een boekverlies van BFR 279.350.445.

1.27 HAB is in de loop van 2001 gefailleerd. De BTW-schuld, die in de jaarrekening 2000 - kennelijk inclusief rente, maar zonder boete - voor BFR 194.905.968 was gepassiveerd, is onbetaald gebleven. De Belgische fiscus poogt deze te verhalen op - onder andere(n) - [aandeelhouder 1] en [verweerder 1] privé.

1.28 Partijen hebben in de loop van de jaren diverse rechtsgedingen in gang gezet, zowel in Nederland als in België en op de Nederlandse Antillen.

1.29 Op 24 juni 2002 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van AZC plaatsgevonden. Het voorstel om de jaarrekening over de jaren 1992 tot en met 1999 vast te stellen en om het bestuur te dechargeren voor het in deze jaren gevoerde beleid, is aangenomen met de stemmen van [aandeelhouder] c.s. vóór en die van [verweerder] c.s. tegen.

1.30 Het vermogen van AZC is volgens de balans ultimo 2000 NLG 1.727.218 negatief. Op die balans komen als belangrijkste posten voor een activum "Grond België" ad NLG 9.490.000 en een schuld aan [B] van NLG 11.565.607

1.31 In de balans ultimo 2000 van [B] is een vordering op AZC (daar nog als Wilcor B.V. aangeduid) ten bedrage van NLG 44.492.598 opgenomen.

2. Procesverloop

2.1 Thans verweerders is cassatie, [verweerder] c.s. en [verweerster 5], hebben bij op 5 april 2000 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht één of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van AZC, HAB, ZCC, [verzoekster 2], Hauset, City Corner B.V., Gravenstaete B.V. en De Gooise Berg B.V. over het tijdvak vanaf medio 1991 tot heden.

2.2 [Verweerder] c.s. en [verweerster 5] hebben daarbij - samengevat weergeven - aangevoerd dat door het sinds medio 1991 gevoerde beleid binnen en van deze vennootschappen, de minderheidsaandeelhouders zijn benadeeld, hetgeen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen oplevert. Vanaf medio 1991 hebben [verweerder] (c.s.) geen bestuursinvloed meer kunnen uitoefenen.

2.3 De vennootschappen tot welke het verzoek van enquête zich richtte hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

2.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 mei 2000 alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

2.5 Bij beschikking van 6 juli 2000 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van AZC, [verzoekster 2], City Corner B.V.,Gravenstaete B.V. en De Gooise Berg B.V. in de periode vanaf medio 1991 tot - de datum van de beschikking van de Ondernemingskamer - 6 juli 2000, met benoeming van mr. H.J. ten Kley en mr. J.S. Rijkels tot onderzoekers.

2.6 Nadat mr. ten Kley en mr. Rijkels het verslag van het onderzoek, met bijlagen, hadden doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 21 februari 2003 het verslag met de bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage gelegd voor belanghebbenden.

2.7 [Verweerder] (c.s.) en [verweerster 5] hebben bij op 22 april 2003 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht - samengevat weergegeven - vast te stellen dat sprake is (geweest) van wanbeleid van AZC, [verzoekster 2], City Corner B.V., Gravenstaete B.V. en De Gooise Berg B.V. en dat [aandeelhouder] (c.s.) daarvoor verantwoordelijk zijn. Tevens is verzocht voorzieningen te treffen.

2.8 De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juni 2003 aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

2.9 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 25 september 2003 verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van AZC en van [verzoekster 2] - een en ander zoals de rechtsoverwegingen 3.1. tot en met 3.15 is weergegeven, en dat [verweerder 1] onderscheidenlijk [aandeelhouder 1] voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn te achten op de wijze zoals omschreven in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.6 van de beschikking. Tevens heeft de Ondernemingskamer de besluiten van AZC en van [verzoekster 2] tot vaststelling van haar jaarrekeningen vanaf het jaar 1990, alsmede haar besluiten tot décharge over die jaren vernietigd. Voorts heeft de Ondernemingskamer: (i) de bestuurders van AZC en [verzoekster 2] ontslagen (ii) het stemrecht van de huidige aandeelhouders op de aandelen in het kapitaal van AZC en [verzoekster 2] geschorst (iii) AZC en [verzoekster 2] ontbonden (iv) een nog nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon benoemd als bestuurder voor de duur van de vereffening (v) bepaald dat de salaris en kosten van deze bestuurder ten laste komen van AZC en [verzoekster 2] (vi) bepaald dat het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van AZC en [verzoekster 2] gedurende de vereffening zal worden uitgeoefend door de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder.(2)

2.10 AZC en [verzoekster 2] hebben tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. en [verweerster 5] hebben een verweerschrift ingediend.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Opmerking vooraf: in het eerste cassatiemiddel worden opmerkingen gemaakt over het territorialiteitsbeginsel en de gerechtvaardigdheid van de door de Ondernemingskamer uitgesproken ontbinding van AZC en [verzoekster 2]. Ik behandel met het oog op de overzichtelijkheid de in middel 1 voorkomende opmerkingen hierover bij de bespreking van de middelen 2 (territorialiteitsbeginsel) en 3 (ontbinding).

3.2 De onderdelen 1.1.-1.4. richten zich met diverse motiveringsklachten tegen het oordeel van de Ondernemingskamer van 25 september 2003 dat sprake is van wanbeleid voor wat betreft AZC. Samengevat wordt - in de (sub)onderdelen 1.1. tot en met 1.4. van het middel - aangevoerd dat zonder nadere motivering niet uit de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 valt af te leiden op basis van welke specifieke feiten de Ondernemingskamer tot het oordeel is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid van AZC.

3.3 Uit de in rechtsoverweging 3.1. van de bestreden beschikking geciteerde passage uit het onderzoeksrapport blijkt dat de kritiek van de deskundigen zich ten aanzien van AZC samengevat richt op (i) de overboeking van een deel van de vordering van [B] op AZC ten gunste van [aandeelhouder] c.s. (zie de hierboven onder 1.20 gereleveerde feiten), (ii) het zonder overleg vooraf met [B] / [verweerder 1] renteloos maken van de lening van [B] aan AZC in 1994 (zie hierboven onder 1.26), en (iii) het aflossen van de door [C] (een door [aandeelhouder] c.s. gecontroleerde vennootschap) verstrekte leningen, terwijl er voor de door [B] verstrekte leningen slechts twijfelachtige dekking overbleef (zie hierboven onder 1.20). In de door de Ondernemingskamer geciteerde passage uit het onderzoekrapport is tevens de conclusie van de onderzoekers te vinden waarin zij onder andere opmerken dat er bij AZC sprake is geweest van "zelfbediening" door eerst - in 1991 - [verweerder 1] en nadien door [aandeelhouder 1], waardoor uiteindelijk nagenoeg het gehele vermogen indirect namelijk via HAB aan AZC onttrokken.(4) De wijze waarop dit alles is gebeurd wordt geillustreerd in de volgende passage uit het onderzoeksverslag, zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.1:

"In de jaarrekening 1994 van AZC blijkt de schuld aan [B] te zijn verminderd met Hfl. 3.129.187. Blijkens de grootboekrekening is dit bedrag als aflossing verwerkt. De aflossing blijkt echter de vorm te hebben gekregen van een toeneming van de schuld aan van [D] B.V. (...) Deze laatste boeking dient (...) te worden gezien als het (terug)claimen door [aandeelhouder] (c.s.) van het aan [B] uitbetaalde bedrag uit hoofde van de zogenaamde pakketverkoop (...) Niet valt echter in te zien wat AZC met deze pakketverkoop -anders dan als schuldeiser - had te maken en nog minder waarom [B], die Hfl. 3.090.000 plus rente heeft ontvangen (...) werd geconfronteerd met het terugclaimen van het betaalde bedrag. Van overleg of instemming van [B] is niet gebleken. (p.20)

In 1994 is AZC (...) in samenhang met de pakketverkoop overgegaan tot aflossing van [C]. (...) Op de (naar het oordeel van onderzoekers ten onrechte verminderde, en inmiddels renteloos gemaakte) lening van [B] (...) is niets afgelost (...) (T)egenover deze lening (staat) momenteel de nogal twijfelachtige post economische eigendom van de grond van Hauset Immo, terwijl er bovendien ultimo 2001 bij AZC sprake is van een negatief vermogen volgens de balans van Hfl. 1.717.218 (...) Daarbij is nog niet in aanmerking genomen dat (...) ten onrechte de vordering van HAB (Hfl. 5.018.485) als vrijgevallen is aangemerkt. Onderzoekers merken op dat er omtrent het geven van prioriteit aan de aflossing van [C] geen overleg heeft plaatsgehad met [verweerder 1] c.q. [B], en dat (...) [aandeelhouder 1]/[C] destijds nauwelijks meer financiële middelen aan AZC heeft verschaft dan [verweerder 1]/[B]. (p. 20/21)

Uit het (...) opgenomen overzicht (...) blijkt dat er tussen begin 1995 en 24 juni 2002 geen a.v.v.a.'s zijn gehouden. Er is ook niet de hand gehouden aan de termijn van zes maanden na het einde van het boekjaar, terwijl van goedkeuring voor termijnverlening niet is gebleken. (...) Juist voor de periode na het ontslag van [verweerder 1] (15 november 1991) was belangrijk geweest de regels toe te passen, zo menen onderzoekers. (p. 23)"

3.4 In rechtsoverweging 3.2 maakt de Ondernemingskamer de door haar geciteerde vaststellingen en conclusies uit het onderzoeksrapport tot de hare met verwerping van de hiertegen gerichte verweren. Met name verwerpt de Ondernemingskamer het betoog dat [B] en [C] moeten worden gezien als de "incorporatie van eigen geld" van [verweerder] c.s. dan wel van [aandeelhouder] c.s., of althans dat de "zelfbediening" door [aandeelhouder] c.s. gerechtvaardigd wordt door de overeenkomstige handelwijze van [verweerder] c.s.

3.5 In rechtsoverweging 3.3 concludeert de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid van AZC:

"3.3 Op grond van hetgeen hiervoor - op basis van het onderzoeksverslag - is vastgesteld en overwogen komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat sprake is (geweest) van wanbeleid in AZC (verweerster onder 1). Tot dat oordeel laat de Ondernemingskamer voorts bijdragen dat AZC noch in haar financiële verslaglegging noch ook ten overstaan van onderzoekers in staat is gebleken voldoende inzicht te geven in haar financiële en juridische relatie tot Hauset. Wat de periode tot medio december 1991 betreft - toen [verweerder 1] nog feitelijk invloed uitoefende binnen AZC althans HAB - is sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid van [aandeelhouder 1] en [verweerder 1]. Voor het in de periode na medio december 1991 gevoerde beleid is hoofdzakelijk [aandeelhouder 1] - als enig bestuurder van AZC - verantwoordelijk."

3.6 Uit rechtsoverwegingen 3.1, 3.2 en 3.3, in samenhang gelezen, van de bestreden beschikking blijkt dat tot het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid heeft bijgedragen de vaststelling dat AZC aanzienlijke schade heeft opgelopen als gevolg van een ontoelaatbare verstrengeling van vennootschappelijke en privé-belangen.

3.7 Zoals de HR heeft overwogen in zijn belangrijke Zwagerman-beschikking(5), vloeit uit 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid) voort dat binnen een vennootschap zorgvuldigheid moet worden betracht met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders, waarbij onder omstandigheden van een vennootschap extra zorgvuldigheid gevergd kan worden teneinde de belangen van minderheidsaandeelhouders te waarborgen.

3.8 Gezien de door de Ondernemingskamer geconstateerde ontoelaatbare verstrengeling van belangen - alsmede de overige in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 door de Ondernemingskamer genoemde misstanden - is het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is (geweest) van wanbeleid van AZC niet onbegrijpelijk en heeft de Ondernemingskamer haar oordeel met - onder meer - de verwijzing naar het onderzoeksverslag niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.9 Daarmee dienen de klachten vervat in de (sub)onderdelen 1.1. tot en met 1.4. te worden verworpen.

3.10 Onderdeel 1.5. richt zich - meer specifiek en in al zijn subonderdelen- tegen rechtsoverweging 3.2:

"De Ondernemingskamer maakt de in 3.1 vermelde vaststellingen en conclusies tot de hare. Het tegen die vaststellingen en conclusies gerichte verweer faalt. Waar het om feitelijke vaststellingen gaat, is het onderzoeksverslag niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De tot verweer gebezigde argumenten lijken sterk te zijn beïnvloed door de controverse tussen de (groepen) aandeelhouders en gaan voorbij aan het te dezen relevante vennootschapsrechtelijke toetsingskader. Met name verwerpt de Ondernemingskamer het betoog dat [B] en [C] moeten worden gezien als de "incorporatie van eigen geld" van [verweerder] c.s. onderscheidenlijk [aandeelhouder] c.s., of althans dat de "zelfbediening" door [aandeelhouder] c.s. gerechtvaardigd wordt door de overeenkomstige handelswijze van [verweerder] c.s. Dergelijke argumenten zeggen iets over de drijfveren achter de wederzijdse "zelfbediening", maar kunnen daarvoor te enen male geen rechtvaardiging verschaffen, zulks te minder nu het vermogen van [B] en [C] niet vanuit de privé-vermogens van [aandeelhouder] (c.s.) en [verweerder] (c.s.) is ingebracht, doch (grotendeels) afkomstig is uit winst die door AZC en HAB is behaald."

3.11 Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat [B] en [C] moeten worden gezien als "incorporatie van eigen geld". De overweging van de Ondernemingskamer dat dit verweer voorbij gaat aan het "te dezen relevante vennootschapsrechtelijke toetsingkader" is, volgens het middel onvoldoende gemotiveerd, nu onvoldoende duidelijk is wat de Ondernemingskamer met het "vennootschapsrechtelijke toetsingskader" bedoelt. Mede in dit licht zou - aldus het middel - de Ondernemingskamer de verwerping van het verweer dat zowel [C] als [B] als een "incorporatie van eigen geld" dienen te worden beschouwd - en daarmee niet wezenlijk verschillen van de strijdende partijen - nader hebben dienen te motiveren.

3.12 Voor zover het middel betoogt dat de Ondernemingskamer ten onrechte het door haar gehanteerde toetsingskader niet nader heeft gepreciseerd faalt het. Mijns inziens is het zeer duidelijk waarop de Ondernemingskamer doelt: AZC enerzijds en anderzijds [B] en [C] zijn bij een aantal handelingen betrokken geweest waarop de wettelijke vennootschappelijke (besluitvormings)regels niet zijn toegepast. Ik verwijs naar onderdeel 3.2. van deze conclusie waarin een aantal van de desbetreffende handelingen is aangeduid. Ik meen dat de Ondernemingskamer in r.o. 3.2 en r.o. 3.11 van zijn bestreden beschikking op inzichtelijke wijze de vinger op de zere plek heeft gelegd.

3.13 Voor zover het middel betoogt dat de - uitdrukkelijke - verwerping van het verweer dat [C] en [B] kunnen worden beschouwd als "incorporatie van eigen geld" en daarmee als "eigen geld" zonder nadere motivatie onbegrijpelijk is faalt het ook. Rechtsoverweging 3.2 van de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer sluit aan bij een niet voor misverstand vatbare passage uit het citaat van het onderzoeksrapport - opgenomen in rechtsoverweging 3.1 - die luidt:

"(O)nderzoekers (zijn) van oordeel dat zowel [verweerder] c.s. als [aandeelhouder] c.s. ten aanzien van [B] respectievelijk [C] hebben gehandeld als waren het hun eigen vennootschappen, daarbij de vennootschappelijke verhoudingen ernstig uit het oog verliezend. Indirect leed AZC door hun handelen zeer grote schade, in het bijzonder door het vrijwel waardeloos worden van de deelneming HAB"

3.14 Uit dit citaat blijkt dat [aandeelhouder] (c.s.) en [verweerder] (c.s.) door hun handelswijze ten aanzien van HAB, [C] en [B] steeds hun eigen belangen hebben laten prevaleren boven het belang van een goede en evenwichtige gang van zaken bij AZC waardoor AZC ook aanzienlijke schade heeft geleden. De Ondernemingskamer heeft het "incorporatie van eigen geld" verweer terecht verworpen, omdat dit verweer voorbij gaat aan het belang van het bevorderen van goede en evenwichtige gang van zaken bij AZC. Het verweer strekt er kennelijk toe te betogen dat de Ondernemingskamer door AZC heen zou moeten kijken. Deze zienswijze getuigt van een onjuiste gedachtengang. AZC mag vennootschapsrechtelijk niet worden vereenzelvigd met of [verweerder] (c.s.) of [aandeelhouder] (c.s.). AZC heeft eigen belangen, zoals die van crediteuren. Alleen al uit dien hoofde was er alle aanleiding voor betrokkenen te waken voor een zorgvuldige afweging van alle bij AZC betrokken belangen. In dit verband merken de onderzoekers terecht het volgende op:

"Daar komt bij dat AZC als belangrijk en zelfs preferent aandeelhouder van HAB er naar het oordeel van onderzoekers op mocht rekenen dat, nu degenen die haar (gewezen) directeuren waren tevens bestuurder van haar deelneming HAB waren, haar belangen optimaal zouden worden gediend".

3.15 Ook lijkt de klacht te miskennen dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld over het beleid van AZC en dit oordeel niet betreft het beleid van [C] en [B]. Daarbij heeft de Ondernemingskamer terecht de op de privé-belangen gerichte handelwijze van [aandeelhouder] (c.s.) en [verweerder] (c.s.) ten opzichte van [C] en [B] betrokken nu, zoals de Ondernemingskamer opmerkt, de vermogens van beide vennootschappen grotendeels afkomstig waren uit winst die door AZC en HAB is behaald.

3.16 Het oordeel van de Ondernemingskamer dat het verweer van "incorporatie van eigen geld" buiten het relevante vennootschapsrechtelijke toetsingskader viel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.(6)

3.17 Onderdeel 1.6. richt zich ook tegen rechtsoverweging 3.2 en voert aan dat de Ondernemingskamer de verwerping van het verweer van "zelfbediening", alsmede de verwerping van het argument dat het één het ander heeft uitgelokt en het oordeel dat de drijfveren achter de wederzijdse zelfbediening daarvoor geen rechtvaardiging vormen, onvoldoende met redenen heeft omkleed tegen de achtergrond van het beroep dat [verweerder] c.s. terzake heeft gedaan op een advies van Prof. mr. W.C.L. van der Grinten uit 1992 waarin de suggestie wordt gedaan [B] door HAB te laten over dragen aan [verweerder] (c.s.) (middel 1.6.3.).

3.18 De klachten van dit onderdeel falen. Het is mogelijk dat [verweerder] c.s. met betrekking tot de overdracht van [B] heeft vertrouwd op het genoemde advies, maar een dergelijk advies, hoe men dit ook zou mogen uitgeleggen, kan nooit een rechtvaardiging zijn om indirect de belangen van AZC te veronachtzamen, bij voorbeeld door een lage koopprijs voor de overdracht van [B] te bepalen en deze vervolgens ook niet aan HAB te voldoen. Het gevolg van dit gedrag is geweest dat AZC indirect schade in haar vermogen heeft geleden. De overige klachten die zijn begrepen in dit onderdeel (1.6.1. tot en met 1.6.5.) gaan uit van de juistheid van de stelling dat [B] en [C] als "eigen geld" van [verweerder] (c.s.) en [aandeelhouder] (c.s.) kunnen worden beschouwd en dat ter zake door AZC heen zou moeten worden gekeken. Zoals hierboven reeds besproken is dat - anders dan de onderdelen van het middel veronderstellen - niet juist.

3.19 Onderdeel 1.7 klaagt ten eerste over het feit dat niet begrijpelijk is dat de Ondernemingskamer als vaststaand feit - in 2.12 - heeft aangenomen dat AZC "daarnaast grote leningen (heeft) verstrekt aan de [aandeelhouder]-vennootschappen". De tweede klacht voert - samengevat - aan dat voor zover de Ondernemingskamer het doorlenen en inbrengen van vermogen van AZC via HAB in [B] (30%) en [C] (70%), alsmede het teruglenen ervan heeft aangemerkt als wanbeleid dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

3.20 De klachten (vervat in 1.7.1. en 1.7.2.) falen reeds bij gebrek aan belang nu datgene waartegen de klachten zich richten blijkens rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.3 niet behoren tot de gronden waarop de Ondernemingskamer haar conclusie heeft gebaseerd dat gebleken is van wanbeleid van AZC.

3.21 Voor zover in onderdeel 1.7.3. de klacht kan worden gelezen dat de Ondernemingskamer niet in redelijkheid het onderzoeksrapport heeft kunnen volgen wat betreft de opmerking over het vrijvallen van de schuld van AZC, geldt dat - anders dat het middel betoogt - uit het onderzoeksrapport niet blijkt van feiten die verplichtten tot afboeking van deze vordering en dat de conclusie van de onderzoekers - en zoals overgenomen door de Ondernemingskamer - dat voor het vrijvallen van de schuld door AZC geen rechtsgrond aanwezig lijkt niet onbegrijpelijk is. Ik wijs er bovendien nog op dat de Ondernemingskamer releveert dat de afboeking tot een (algebraïsche) toename van het vermogen als gevolg van een bijzondere bate leidde (zie onderdeel 1.24 van deze conclusie). Kennelijk wil de Ondernemingskamer hiermee tot uitdrukking brengen dat in schijn een verbetering van het balansbeeld van AZC tot stand is gebracht. Dit is in overeenstemming met een vaststelling van de deskundigen. Zij merken op: "De vermogenspositie van AZC is daardoor te gunstig voorgesteld".

3.22 De klachten die zijn vervat in onderdeel 1.7.4. voeren aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat de aflossing door AZC van haar schuld aan [C] wanbeleid oplevert, onbegrijpelijk is.

3.23 Zoals hierboven aangegeven heeft de Ondernemingskamer - blijkens rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.3 - (onder meer) het oordeel van onderzoekers overgenomen dat zowel [verweerder] (c.s.) als [aandeelhouder] (c.s.) ten aanzien van [B] respectievelijk [C] hebben gehandeld als waren het hun eigen vennootschappen, daarbij de ordelijke vennootschappelijke verhoudingen uit het oog verliezend(7). Voor zover de klachten uitgaan van de veronderstelling dat het aflossen van de lening aan [C] nimmer tot dit oordeel hebben kunnen bijgedragen, gaan de klachten uit van de onjuiste veronderstelling dat "zelfbediening" in deze gerechtvaardigd was. Met het op benadeling van minderheidsaandeelhouders gerichte beleid doelt de Ondernemingskamer onder andere op de volgende door haar geciteerde en niet voor misverstand vatbare bevindingen van de onderzoekers:

"Ook na 1994 is ten gunste van [B] geen rente meer bijgeboekt, hetgeen tegen de achtergrond van de (...) aflossing van [C] (..) stellig als onevenwichtig kan worden aangemerkt."

"Dat de Nederlandse fiscus er in dat kader mee accoord is gegaan om ook de vorderingen van [C] op de [aandeelhouder]-vennootschappen zonder compensatie en c.q. belastigheffing (zij het waarschijnlijk met doorhaling van het fiscale verlies) in het vermogen van die vennootschappen te laten vloeien (...) laat onverlet dat aldus naar het voorkomt zonder voldoende juridische grond vermogen is verdwenen bij [C], toen een volle dochter van HAB, en dat gezien de vermogenspositie van HAB, daarmee het vermogen van AZC indirect is verminderd ten gunste van [aandeelhouder] c.s.".

3.24 De volgende klacht van dit onderdeel (1.7.5.) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van [verzoekster 2] dat sprake is (geweest) van wanbeleid. Het middel betoogt dat niet valt in te zien waarom "het feit dat de winst van [verzoekster 2] ten gunste van AZC is (en kon worden) geboekt" wanbeleid van [verzoekster 2] oplevert, nu [verweerder] c.s. hun toestemming hieraan in redelijkheid niet hadden kunnen onthouden aangezien met deze overboeking een aanzienlijke besparing van vennootschapsbelasting is bereikt.

3.25 Ook deze klacht faalt. De Ondernemingskamer heeft bij haar oordeel dat is gebleken van wanbeleid bij [verzoekster 2] (rechtsoverweging 3.6) vooral gewicht toegekend aan de winstoverheveling naar AZC, waarvoor [aandeelhouder 1] verantwoordelijk was. Deze overweging vindt steun in het citaat betreffende [verzoekster 2] uit het onderzoeksrapport (in rechtsoverweging 3.4). Niet onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer dat de besparing van vennootschapsbelasting bij AZC niet kan rechtvaardigen dat de winstoverheveling van [verzoekster 2] naar AZC zonder aandeelhoudersbesluit - en daarmee naar het lijkt zonder geldige titel - en zonder raadpleging van [verweerder 1] is geschied. Hier komt opnieuw het eerder door de Ondernemingskamer ten aanzien van AZC aangevoerde bezwaar op dat betrokkenen onvoldoende rekening houden met het relevante vennootschapsrechtelijke toetsingskader.

3.26 De laatste klacht van dit onderdeel (1.7.6.) voert aan dat de overweging van de Ondernemingskamer dat de winst niet pro rata parte aan [verweerder] c.s. is ten goede is gekomen onbegrijpelijk is nu - zoals deskundigen hebben vastgesteld - AZC door de jaren heen een verlies leed van Hfl. 8.000.000 op haar vorderingen op de projectvennootschappen.

3.27 De klacht faalt bij gebrek aan belang, nu deze is gericht op een overweging ten overvloede. Ook mist het middel feitelijke grondslag nu in de beschikking van de Ondernemingskamer wordt gesproken over de afwezigheid van "compenserend voordeel" en niet over "benadeling c.q. enig ten goede komen van winst".

3.28 Middel 2 gaat over de toepassing in het enquêterecht van hetgeen het middel het territorialiteitsbeginsel noemt. Het middel voert aan dat de Ondernemingskamer dit beginsel heeft miskend. Mijns inziens kan het vraagstuk van de grensoverschrijdende werking van het enquêterecht in drie deelvragen worden gesplitst. De eerste vraag is in hoeverre het beleid van niet naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen kan worden onderzocht. De tweede vraag is of een door de Ondernemingskamer aangestelde deskundige ook in het buitenland onderzoek kan verrichten. De derde kwestie heeft betrekking op het probleem in hoeverre de Ondernemingskamer bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van wanbeleid bij een Nederlandse rechtspersoon rekening mag houden met het beleid van niet naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen waarmee de Nederlandse rechtspersoon op de een of andere wijze is verbonden. Ik maak voordat ik middel 2 behandel over deze drie vraagstukken enige algemene opmerkingen.

3.29 Vooropgesteld dient te worden dat het niet mogelijk is dat een niet naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon zelfstandig onderwerp wordt van een enquête. Art. 2:344 BW beperkt het enquêterecht tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. Er zijn niettemin mogelijkheden dat een onderzoeker ook het beleid van buitenlandse rechtspersonen in zijn onderzoek betrekt. Met name art 2:351 lid 2 BW(8) biedt hiertoe een ingang. Aangenomen wordt dat de daar geregelde machtiging tot het verkrijgen van inlichtingen over nauw verbonden rechtspersonen zich ook tot buitenlandse rechtspersonen kan uitstrekken.(9) Maeijer merkt ter relativering hiervan in dit verband op: "In het laatste geval (dat van een machtiging die zich tot een buitenlandse rechtspersoon uitstrekt, LT) zullen de onderzoekers de soevereiniteit van de buitenlandse rechtsorde hebben te respecteren; met vrijwillige medewerking van bij voorbeeld de buitenlandse rechtspersoon is echter veel te bereiken"(10). Met de gedachte van vrijwillige medewerking geeft Maeijer naar mijn inzicht aan dat buitenlandse rechtspersonen niet onder de rechtsmacht van de Nederlandse Ondernemingskamer vallen(11). Het geven van een bevel tot inzage van boeken en bescheiden is daarmee weinig zinvol. Een onderzoeker mag mijns inziens ook zonder toepassing van art. 2:351, lid 2 BW in het buitenland onderzoek doen, voor zover de buitenlandse autoriteiten dergelijke onderzoekactiviteiten toelaten en dit relevant is voor de beoordeling van het beleid dat is gevoerd bij de Nederlandse te onderzoeken vennootschap. Struycken merkt op: " Die territoriale werking van ons enquêterecht brengt echter niet mee dat het een onderzoeker niet vrij staat gegevens te verzamelen omtrent rechtspersonen gevestigd in het buitenland met welke de rechtspersoon die het onderwerp van de enquête vormt, is gelieerd, indien de onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht. Het object van de enquête is niet territoriaal begrensd, noch volkenrechtelijk"(12). Deze onderzoeksmogelijkheden buiten de Nederlandse grenzen zijn van belang, omdat in een onderzoek naar het beleid van een Nederlandse rechtspersoon ook een zekere aandacht voor het beleid van naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen van belang kan zijn. Het staat buiten twijfel dat de Ondernemingskamer bij het oordeel of sprake is van wanbeleid bij de naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon omstandigheden mag betrekken die zich buiten Nederland bij buitenlandse rechtspersonen hebben voorgedaan met name in geval de onderzoekers over deze buitenlandse omstandigheden informatie hebben vergaard en deze omstandigheden licht werpen op gebeurtenissen in Nederland bij de te onderzoeken Nederlandse vennootschap.(13) Uiteraard kunnen slechts voorzieningen worden getroffen indien van wanbeleid van de Nederlandse vennootschap is gebleken. Deze voorzieningen zullen slechts ook de Nederlandse vennootschap kunnen betreffen.(14) Al met al is een zekere grensoverschrijdende werking van het enquêterecht mogelijk. Voor het enquêterecht geldt het territorialiteitsbeginsel niet in zeer strikte zin. Het mag pragmatisch, d.w.z. het doel van de enquête in aanmerking nemend, worden toegepast.

3.30 Onderdeel 5 van het middel voert aan dat de Ondernemingskamer in haar beschikking het territorialiteitsbeginsel heeft miskend aangezien een onderzoek zich niet kan uitstrekken tot het gevoerde beleid in buitenlandse vennootschappen, ook niet indien de bestuurders tevens bestuurders zijn van (al dan niet gelieerde) Nederlandse vennootschappen. Zeer prominent - zo voert het middel aan - wordt het territorialiteitsbeginsel miskend bij het verwijt dat beide aandeelhouders zich zou hebben schuldig gemaakt aan "zelfbediening" nu de verkoop van de aandelen in [B] en [C] is geschied door [verweerder 1] en [aandeelhouder 1] respectievelijk, als bestuurder van HAB. Op grond van het territorialiteitsbeginsel kan het beleid van [verweerder 1] en / of [aandeelhouder 1] met tot HAB geen onderwerp van een enquête zijn.

3.31 Dit onderdeel faalt. Het middel miskent de juiste werkwijze van de onderzoekers en de Ondernemingskamer. AZC heeft, zoals de onderzoekers het uitdrukken, "zeer grote schade" ondervonden. Het komt mij juist voor dat de onderzoekers het geheel van gebeurtenissen, die zich in dan wel buiten Nederland hebben afgespeeld en die tot die zeer grote schade van AZC hebben geleid in hun onderzoek hebben betrokken. Deze grensoverschrijdende benadering heeft ook evident tot een beter begrip geleid van hetgeen zich bij AZC en [verzoekster 2] heeft afgespeeld. Ook de Ondernemingskamer mag bij het vellen van het wanbeleidoordeel op buitenlandse gebeurtenissen die van belang zijn geweest voor de gang van zaken bij AZC en [verzoekster 2] acht slaan. Zij heeft ook op een alleszins verdedigbare wijze gedaan wijze gedaan. Op dit alles loopt het gehele middel 2 vast.

3.32 Onderdeel 6 voert aan dat de Ondernemingskamer weliswaar bevoegd was de ontbinding van AZC en [verzoekster 2] uit te spreken - alhoewel niet om deze ontbinding was verzocht - echter, dat de Ondernemingskamer dit slechts van andere dan verzochte voorzieningen mag treffen indien daarvoor voldoende gronden zijn. Van deze gronden dient melding te worden gemaakt in de beschikking hetgeen onvoldoende is gebeurd. De eisen die aan deze motiveringsplicht kunnen worden gesteld zijn hoger naarmate de van het verzoek afwijkende maatregel dieper ingrijpt en de meerwaarde daarvan ten opzichte van de wel verzochte maatregel moeilijker valt te onderkennen. De Ondernemingskamer heeft ter motivering van door haar uitgesproken ontbindingen "schabloneteksten" gebruikt die niet aan de op dit punt te stellen motiveringseis voldoen. Het gevolg is volgens de klacht dat:

"niet of nauwelijks, en althans niet zonder meer , valt in te zien dat en waarom de door de OK geformuleerde (of anderszins in aanmerking te nemen) doeleinden met de (toch waarlijk niet geringe) wèl overeenkomstig het verzoek van [verweerder 1] genomen maatregelen konden worden bereikt en waarom het daartoe nodig (althans meer geëigend) zou zijn de ontbinding (en vereffening) van de vennootschappen te gelasten."

3.33 De klacht voert voorts aan dat dit temeer klemt nu art. 2:357 lid 6 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer geen ontbinding uitspreekt wanneer het belang van de aandeelhouders of van degenen die in haar dienst zijn dan wel het openbaar belang zich daartegen verzet. De Ondernemingskamer heeft er niet op kunnen vertrouwen dat dergelijke belangen niet aan de orde waren mede aangezien niet is gebleken dat de Ondernemingskamer daar enig onderzoek naar heeft ingesteld.

3.34 De in het middel vervatte stelling dat niet om ontbinding is verzocht is in zoverre juist dat niet specifiek door [verweerder] (c.s.) en [verweerster 5] om ontbinding is verzocht. Samengevat is verzocht tot (a) overdracht van aandelen aan een onafhankelijke derde, (b) vernietiging van besluiten tot vaststelling van de jaarrekening en de besluiten tot décharge vanaf 1990, (c) schorsing van bestuurders onder aanstelling van één of meer onafhankelijke bestuurders. Tenslotte is de ondernemingskamer verzocht tot het treffen van "d) iedere andere voorziening die de Ondernemingskamer geboden acht"(15). De vraag betreft nu of in het licht van het verzochte onder d) de Ondernemingskamer de ontbinding van AZC en [verzoekster 2] heeft mogen uitspreken.

3.35 Op grond van art. 2:355 lid 1 BW kan - indien van wanbeleid is gebleken - de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers (en in sommige gevallen ook op verzoek van anderen) een of meer van de voorzieningen treffen zoals genoemd in art. 2:356 BW, waarin de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen limitatief worden opgesomd.(16) In het rapport van de Commissie Verdam werd invoering van deze artikelen (althans de voorlopers hiervan, de artikelen artt 54 en 54a WvK) wenselijk geoordeeld met onder meer de volgende toelichting:

"Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête - naast de preventieve werking die mogelijkheid tot het instellen ervan heeft - op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in de bevoegde vennootschappelijk organen beschikken. In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. De commissie heeft dit gevonden in de bevoegdheid van de rechter, om als daartoe grond bestaat, in te grijpen. Derhalve wordt in de artikelen 54 e.v. een aantal maatregelen voorgesteld, waaruit de rechter naar bevind van zaken die voorzieningen kan kiezen die tot herstel van de juiste verhoudingen kunnen bijdragen (onderstreping LT). De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enquêterecht zal versterken."(17)

3.36 Uit deze toelichting leid ik af dat is beoogd de Ondernemingskamer een ruimte mate van vrijheid te geven bij de kiezen van de voorziening die zij het meest wenselijk acht.(18)

3.37 Indien de Ondernemingskamer echter een andere voorziening treft dan waarom is verzocht, dient wel gemotiveerd te worden welke gronden hiertoe aanleiding hebben gegeven, aldus de HR in een overweging ten overvloede in de Zwagerman II-beschikking: (19)

"Ten overvloede wordt door de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat de Ondernemingskamer weliswaar bevoegd is andere voorzieningen te treffen dan die waarom is gevraagd, doch zulks in het algemeen slechts zal mogen doen indien daartoe voldoende gronden bestaan, waarvan in de motivering melding gemaakt dient te worden."

3.38 De maatregelen die de Ondernemingskamer kan treffen zijn niet onbeperkt. Het betreffen slechts de specifiek in art. 2:356 BW omschreven voorzieningen(20). In het rapport van de Commissie Verdam wordt dit als volgt toegelicht:

"In het algemeen gedeelte der toelichting is reeds uiteengezet, waarom de commissie voorstelt dat naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek de ondernemingskamer op verzoek van belanghebbenden of op vordering van de procureur-generaal zekere maatregelen moet kunnen bevelen. Een onbeperkte bevoegdheid voor de rechter acht de commissie te deze niet wenselijk, gezien de vele en gewichtige belangen die hierbij op het spel staan, doch anderzijds dient de rechter wel over voldoende bevoegdheden te beschikken om zo mogelijk te bereiken dat een herstel van gezonde verhoudingen intreedt. Daarbij is er tegen gewaakt dat de rechter zelf op de stoel van de ondernemer gaat zitten : zijn werk is het treffen van maatregelen die de weg tot een oplossing kunnen banen. Het ligt voor de hand, dat de rechter niet dieper zal ingrijpen dan gelet op de omstandigheden noodzakelijk is en dat hij ingrijpen geheel achterwege zal laten, indien de uitkomst van het onderzoek de vennootschap zelf reeds aanleiding heeft gegeven orde op zaken te stellen : vandaar het voorschrift dat de voorzieningen worden getroffen die op grond van het onderzoek geboden zijn. Het bevelen van de voorgestelde maatregelen zal immers altijd het karakter van een ultimum remedium moeten dragen."(21)

3.39 Over de - in dit geval getroffen - voorziening tot ontbinding nog het volgende. De mogelijkheid van ontbinding is toegevoegd op advies van de Commissie Verdam. Geadviseerd werd als volgt:

"Als laatste en verstgaande voorziening wordt tenslotte genoemd de beschikking tot ontbinding van de vennootschap. Als uiterste middel komt de ontbinding in aanmerking voor gevallen, waarin een impasse op geen andere wijze kan worden doorbroken. Daarbij zij nog verwezen naar het laatste lid van artikel 54b , dat bepaalt dat de ontbinding niet kan worden uitgesproken, als het belang van aandeelhouders of het persooneel zich daartegen verzet. Dit laatste zal het geval kunnen zijn, indien de ontbinding van de vennootschap de liquidatie van de onderneming medebrengt, terwijl de werknemers slechts met moeite en nadeel een andere positie kunnen vinden ; gewoonlijk zal echter een liquidatie der onderneming niet het gevolg van ontbinding der vennootschap behoeven te zijn, omdat een ander bereid zal worden gevonden de onderneming over te nemen."

3.40 Maeijer(22) merkt over de voorziening tot ontbinding nog het volgende op:

"De laatste in art. 356 genoemde voorziening is: ontbinding van de rechtspersoon. Deze voorziening is bedoeld als ultimum remedium, zoals blijkt uit (...) lid 6 van art. 357. Het is aan de OK de in dit lid genoemde belangen af te wegen, en vervolgens te beoordelen of een of meer van deze belangen zich tegen ontbinding verzet(ten).

3.41 Uit het voorgaande leid ik af dat de rechter - d.w.z. de Ondernemingskamer - binnen de grenzen van art. 2:356 BW de bevoegdheid is gegeven naar eigen inzicht die voorziening(en) te treffen die zij noodzakelijk acht. Gekozen kan worden voor ontbinding indien minder verstrekkende voorzieningen niet meer het gewenste effect kunnen sorteren.

3.42 Blijkens rechtsoverweging 3.11 heeft de Ondernemingskamer bij haar beslissing AZC en [verzoekster 2] te ontbinden, laten meewegen de (i) "ernst van de gestelde gedragingen", (ii) "de noodzaak om tot rechtzetting van het aan AZC onderscheidenlijk [verzoekster 2], haar minderheidsaandeelhouders en haar eventuele schuldeisers berokkende nadeel te komen" en (iii) en het ontbreken van ieder uitzicht op herstel van normale vennootschappelijke verhoudingen.

3.43 Mij lijkt daarmee sprake van voldoende gegronde redenen voor de ontbinding en ik acht de beslissing van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk en - in het licht van de Zwagerman II-beschikking - ook niet onvoldoende gemotiveerd. Immers, in redelijkheid valt niet in te zien hoe de samenwerking tussen [verweerder] (c.s.) en [aandeelhouder] (c.s.) zou kunnen worden voortgezet indien de niet tot ontbinding zou zijn besloten. Nu beide vennootschappen naar het voorkomt holdingvennootschappen zijn valt ook niet in te zien waarom de Ondernemingskamer gehouden zou zijn tot nader onderzoek of waarom zij anderszins tekort zou zijn geschoten in de belangenafweging tot welke art. 2:357 lid 6 BW verplicht. De aangevoerde klachten falen derhalve. Hierbij valt ook nog te wijzen op de feitelijke vaststelling van de Ondernemingskamer dat partijen in 1991 al tevergeefs hebben onderhandeld om te geraken tot een scheiding en deling van de gemeenschappelijke belangen (zie onderdeel 1.14 van deze conclusie).

3.44 Tenslotte voert dit onderdeel aan dat de Ondernemingskamer door de ontbinding van AZC en [verzoekster 2] "zonder vooraankondiging ongevraagd uit te spreken" een verrassingsbeslissing heeft gegeven en daarmee de grenzen van de goede procesorde overschreden.

3.45 Volgens Asser is sprake is van een ontoelaatbare verrassingsuitspraak, indien de partij die door de beslissing is benadeeld redelijkerwijs geen rekening heeft hoeven houden met datgene waarmee de rechter haar heeft verrast.(23) Het gaat erom dat de wending in het proces theoretisch wel voorzienbaar was, maar niet verwacht behoefde te worden.(24)

3.46 Enerzijds is door de wetgever beoogd aan de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven die maatregelen te treffen die zij nodig acht. Anderzijds heeft de wetgever deze bevoegdheid willen beperken tot de maatregelen genoemd in art. 2:356 BW. In het licht van de Zwagerman II-beschikking dient het voor partijen en eventuele belanghebbenden bij een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid duidelijk te zijn (i) welke voorzieningen de Ondernemingskamer kan treffen, en (ii) dat de Ondernemingskamer andere dan de gevraagde maatregelen kan treffen indien daarvoor gegronde redenen blijken zijn. Daarmee lijkt de vraag of sprake is van een verrassingsbeslissing zich op te lossen in de vraag of sprake is van "gegronde redenen" als bedoeld in de Zwagerman II-beschikking. Immers, indien sprake is van gegronde redenen om (een) andere voorziening(en) te treffen dan de gevraagde is nauwelijks voorstelbaar deze beslissing als een verrassingsbelissing is aan te merken, mede gezien de toch vrij beperkte keuzemogelijkheden die art. 2:356 BW de Ondernemingskamer laat.

3.47 Het leerstuk van de verrrassingsbeslissing verdraagt zich niet met de juist door de wetgever beoogde vrijheid voor de Ondernemingskamer die voorzieningen te kunnen treffen die zij nodig acht. Indien een beslissing van de Ondernemingskamer om een (van het verzochte afwijkende) voorziening te treffen, zou kunnen kwalificeren als een verrassingsbeslissing, doorkruist dit de door de wetgever aan de Ondernemingskamer gegeven ruimte die voorzieningen te treffen die zij nodig acht. Ik acht dit onwenselijk.

3.48 Nu in de beslissing van de Ondernemingskamer voldoende blijkt van gegronde redenen om tot ontbinding te besluiten (zie de bespreking van de vorige klacht) dient ook de laatste klacht te falen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de Ondernemingskamer te Amsterdam van 25 september 2003.

2 De ontbinding van AZC en [verzoekster 2], alsmede de benoeming van de vereffenaar, zijn uitgezonderd van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking.

3 Het verzoekschrift is op 24 december 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Uit de feiten zoals vastgesteld in de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt dat het vermogen van AZC in tien jaar is gedaald van NLG 26.036.970 positief, ultimo 1991 naar NLG 1.717.218 negatief ultimo 2001.

5 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (m.nt. Ma).

6 Overigens leid ik uit het verweerschrift van [aandeelhouder] c.s. uit de tweede fase van de enquêteprocedure6 af dat het "incorporatie van eigen geld" verweer afkomstig is uit stellingen die - beweerdelijk - door [verweerder] (c.s.) zouden zijn betrokken in de Belgische procedures. Gesteld wordt dat [verweerder] (c.s.) in deze procedures zich op het standpunt heeft gesteld dat [C] en [B] dienen te worden beschouwd als "het eigen geld" van respectievelijk [aandeelhouder] (c.s.) en [verweerder] (c.s.) Wat hier verder van moge zijn, het Nederlandse recht kent de figuur van "incorporatie van eigen geld" naar mijn weten niet. Noch in de wet, noch in de literatuur is deze figuur terug te vinden.

7 Zie pagina 12 van de beschikking van de Ondernemingskamer.

8 Art. 2:351 lid 2 BW voorziet in de mogelijkheid dat de Ondernemingskamer de door haar benoemde perso(o)n(en) - na verzoek daartoe - machtigt tot "het raadplegen van de boeken en bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt". Door het afgeven van een dergelijke machtiging wordt de nauw verbonden rechtspersoon niet zelf ook onderwerp van enquête. Alleen komt de verplichting tot het verschaffen van inlichtingen ook te rusten op de bestuurders, commissarissen en werknemers van die nauw verbonden rechtspersoon.

9 Art. 995 Rv. verklaart de rechter van de woonplaats van de rechtspersoon bevoegd in een procedure die bij verzoekschrift dient te worden ingeleid. Naar Nederlands IPR wordt ook bij naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen aan de hand van de regels van het BW bepaald of zij in Nederland woonplaats hebben. Art. 1:10 lid 2 BW bepaalt dat rechtspersonen hun woonplaats hebben bij hun de statutaire zetel. Rechtspersonen naar vreemd recht zullen hun statutaire zetel niet in Nederland kunnen hebben en daarmee ook geen woonplaats in Nederland de zin van art. 995 Rv. Vgl. A.V.M. Struycken, De ondernemingskamer vanuit IPR-gezichtspunt bekeken, in: Maeijer-bundel, Van vennootschappelijk belang, p. 328.

10 Asser-Maeijer, 2-III (2000), nr. 530.

11 Zie P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, tweede druk, p. 150.

12 A.V.M. Struycken, a.w., p. 328.

13 Vgl. Hof Amsterdam (OK) 21 juni 1979, NJ 1980, 73.

14 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 530, p. 809.

15 Zie onder 1.3. van de beschikking.

16 Asser-Maeijer, 2-III (2000), nr. 820, p. 536

17 Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p.66-67.

18 De onderstreepte passage is (letterlijk) ook terug te vinden in de MvT 1967-1968, 9596, p. 5. In dezelfde zin ook Maeijer in Asser-Maeijer (2000), 2-III, nr 533, p. 815.

19 HR 4 oktober 2002 (Zwagerman II), NJ 2002, 556, rov. 3.2.4.

20 Blijkens HR 1 maart 2002 (Zwagerman I), NJ 2002, 296 (m.nt. Ma.) wordt de Ondernemingskamer ook een niet al te grote vrijheid gegund om creatief met de door art. 2:356 BW gegeven mogelijkheden om te springen. In deze zaak werd de Ondernemingskamer niet bevoegd geacht tot het benoemen van een "structuur-commissaris" bij een vennootschap die geen structuurvennootschap was. Over de (on)mogelijkheid tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:356 BW, zie ook de conclusie van A-G Mok vóór deze beschikking (3.5.1.1. e.v.).

21 Commissie Verdam, a.w., p. 74.

22 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr 536, p.824.

23 Zie zijn noot (sub 9) bij HR 21 december 2001, NJ 2004, 34.

24 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, blz. 260; Ras/Hammerstein, 2001, nr 83. De heersende leer is dat een beroep op de ontoelaatbaarheid van een verrassingsbeslissing slechts in evidente gevallen zou moeten slagen: zie P-G Hartkamp vóór HR 26 september 2003, NJ 2004, 21.