HR, 29-04-2005, nr. C04/012HR

Rolnr. C04/012HR

mr. L. Timmerman

Zitting 7 januari 2005

Conclusie in

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

tegen

[verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor zover in cassatie nog van belang, kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan (zie r.o. 3 van het bestreden vonnis).

a. [Verweerder] werkt vanaf 17 of 27 maart 1995 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [eiseres] als steigerbouwer. Zijn loon bedraagt (laatstelijk) f 3.975,-- (€ 1.803,78) bruto per maand.(1) Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt onder meer:

"Bij ziekte wordt per ziektegeval de eerste 2 (...) dagen geen uitkering gedaan. Daarna wordt 70% van het brutoloon als ziekengeld betaald."

b. Op 22 oktober 1998 wordt [verweerder] vanwege schouderklachten arbeidsongeschikt voor zijn werk als steigerbouwer. [Eiseres] biedt [verweerder] daarop een aangepaste functie als chauffeur aan, welke functie [verweerder] tot 1 februari 1999 heeft uitgevoerd. Na 1 februari 1999 verricht [verweerder] wegens aanhoudende klachten geen werkzaamheden meer voor [eiseres].

c. In een op 22 december 1998 door de vaste arbodienst van [eiseres], De Twaalf Provinciën, opgesteld volledig reïntegratieplan(2) wordt vermeld dat [verweerder] zijn armen niet zwaar kan belasten. Voorts wordt de verwachting uitgesproken dat [verweerder] zijn eigen functie niet zal kunnen hervatten en wordt opgemerkt dat er binnen het kleine bedrijf van [eiseres] niet zoveel mogelijkheden zijn voor aangepaste functies. De conclusie luidt dat na uitspraak van een specialist over de toekomstperspectieven waarschijnlijk gezocht zal moeten worden naar werk buiten het bedrijf van [eiseres].

d. Vervolgens geeft [eiseres] A.S.B.L. B.V. (Algemeen Servicebureau Letsel- en Verzuimbegeleiding B.V.), hierna: ASBL, opdracht [verweerder] medisch te onderzoeken en een reïntegratieplan met betrekking tot [verweerder] op te stellen. Er zijn geen schriftelijke stukken van de bevindingen van ASBL.

e. Op 2 april 1999 biedt [eiseres] [verweerder] de functie van magazijnbeheerder in haar verfgroothandel voor 20 uur per week aan. [Verweerder] accepteert dat aanbod niet. [Eiseres] heeft [verweerder] in een conceptovereenkomst van 2 april 1999 aangeboden op haar kosten een opleiding tot vrachtwagenchauffeur te volgen. Hierop is [verweerder] niet ingegaan. In de betrokken conceptovereenkomst van die datum(3) geeft [eiseres] aan [verweerder] te kennen dat de loonbetaling per 15 april 1999 zal worden beëindigd. ASBL heeft [verweerder] voorts nog op een functie bij een derde gewezen: te weten die van voorman bij een verzinkingsbedrijf. [Verweerder] heeft geweigerd op deze functie te solliciteren.

f. Met ingang van 16 april 1999 stopt [eiseres] de loonbetalingen.

g. De arbeidsovereenkomst eindigt op 22 mei 2000 met wederzijds goedvinden. [Verweerder] heeft vanaf dat moment een andere baan gevonden.(4)

1.2 In een op 11 oktober 1999 door hem ingestelde procedure voor de kantonrechter te Amsterdam vordert [verweerder] de veroordeling van [eiseres] tot betaling van het hem toekomende loon vanaf 12 april 1999 tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst regelmatig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf 25 mei 1999. Het verweer van [eiseres] komt er kort gezegd op neer dat zij [verweerder] op 2 april 1999 in overleg met ASBL aangepaste arbeid heeft aangeboden als magazijnbeheerder in de verfgroothandel, welke arbeid [verweerder] heeft geweigerd. Daarop heeft [eiseres] de loonbetaling vanaf 16 april 1999 opgeschort, waartoe zij op grond van art. 7:629 lid 3 sub c gerechtigd was.

1.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

1.4 In hoger beroep vordert [verweerder], na wijziging van eis bij akte d.d. 12 september 2001 en voor zover in cassatie nog van belang, [eiseres] te veroordelen tot betaling van f 3.975,-- bruto per maand over de periode van 1 mei 1999 tot en met 19 oktober 1999 uit hoofde van loon, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een vergoeding voor de in die periode opgebouwde vakantiedagen, alsmede de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering over de periode van 20 oktober 1999 tot 22 mei 2000, beide vermeerderd met de verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente. Hij legt daaraan ten grondslag dat de hem aangeboden functie van magazijnbeheerder in de verfgroothandel niet passend was, omdat hij 10 liter verfpotten zou moeten verplaatsen. Volgens [verweerder] is er geen medische onderbouwing dat deze functie passend is, nu een schriftelijke rapportage van ASBL ontbreekt en uit het rapport van de arbo-dienst kan worden afgeleid dat er binnen het bedrijf van [eiseres] geen aangepast werk voor [eiseres] was. Hij betoogt voorts dat het bedrijf van [eiseres] binnen de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf valt en dat hij zodoende recht recht heeft op doorbetaling van zijn volledige salaris gedurende het eerste ziektejaar en vervolgens op een bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering.

1.5 In haar vonnis van 27 augustus 2003 wijst de rechtbank bovengenoemde vorderingen toe, waarbij de verhoging ex art. 7:625 wordt bepaald op 10% en de wettelijke rente wordt toegekend vanaf 4 augustus 1999.

1.6 [Eiseres] is tegen dat vonnis tijdig(5) in cassatie gekomen met drie, elk uit verscheidene onderdelen bestaande, middelen.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Middel 1 heeft betrekking op de vraag of de aangeboden functie van magazijnbeheerder in de verfgroothandel voor [verweerder] passende arbeid is in de zin van art. 7:629 lid 3(6). Te dien aanzien heeft de rechtbank in rov. 10 als volgt overwogen.

"Tegenover dit betoog van [verweerder] had het op de weg van [eiseres] gelegen gemotiveerd toe te lichten dat de functie van magazijnbeheerder gezien alle in aanmerking te nemen omstandigheden, waaronder de persoonlijke omstandigheden en de medische beperkingen van [verweerder], passend was. In dat verband is - gelet op de onder 1.c weergegeven conclusie van DTP en voorts om eventuele contra-expertise mogelijk te maken - overlegging van een schriftelijk rapport van ASBL waaruit duidelijk wordt aan de hand van welke onderzoeken en bevindingen deze dienst tot de conclusie komt dat deze functie voor [verweerder] passen (lees: passend LT) is, onontbeerlijk. Nu [eiseres] dit stuk niet heeft overgelegd is zij in de onderbouwing van haar standpunt in gebreke gebleven. Aan het bij pleidooi nog gedane aanbod van [eiseres] middels getuigen te bewijzen dat ASBL de informatie over reïntegratiemogelijkheden van [verweerder] in de functie van magazijnbeheerder heeft medegedeeld, gaat de rechtbank, als ontoereikend, voorbij."

2.2 De onderdelen a, b en c richten een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen het oordeel dat [eiseres] haar stelling dat de functie van magazijnbeheerder voor [verweerder] passende arbeid was, door overlegging van het rapport van ASBL achterwege te laten, onvoldoende heeft onderbouwd. De onderdelen d, e en f klagen erover dat de rechtbank [eiseres] niet tot bewijs heeft toegelaten dat de aangeboden functie voor [verweerder] passende arbeid was.

2.3 In onderdeel a betoogt [eiseres] zakelijk weergegeven dat geen rechtsregel voorschrijft dat een werkgever die in een procedure omtrent art. 7:629 lid 3 sub c BW geen schriftelijk deskundigenoordeel overlegt over de vraag of de aangeboden arbeid als passend is aan te merken, zonder meer niet aan zijn stelplicht voldoet.

2.4 Dit betoog is op zich zelf juist. De klacht kan evenwel wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar oordeel dat [eiseres] door overlegging van het rapport van ASBL achterwege te laten niet aan haar stelplicht heeft voldaan niet op een dergelijke rechtsregel gebaseerd, maar is in het licht van hetgeen over en weer is gesteld en gelet op de inhoud van het reïntegratierapport en de mogelijkheid van contra-expertise tot de conclusie gekomen dat overlegging van het rapport van ASBL onontbeerlijk was.

2.5 Tegen die motivering richten zich onderdelen b en c. Volgens [eiseres] valt niet in te zien waarom de conclusie van De Twaalf Provinciën en het belang van contra-expertise tot overlegging van een rapport van ASBL nopen.

2.6 Die klacht treft doel. De Twaalf Provinciën heeft slechts opgemerkt dat er binnen het kleine bedrijf van [eiseres] niet zo veel mogelijkheden zijn voor aangepaste functies en geconcludeerd dat waarschijnlijk gezocht zal moeten worden naar aangepast werk buiten het bedrijf van [eiseres]. Daarmee is echter niet gezegd dat er helemaal geen aangepast werk mogelijk is en wordt de stelling van [eiseres] dat de functie van magazijnmedewerker voor [verweerder] passend is, niet weerlegd. Ook valt m.i. niet in te zien waarom een schriftelijk rapport onontbeerlijk is om voor [verweerder] een contra-expertise mogelijk te maken: de medische beperkingen van [verweerder] staan buiten kijf (hij kan zijn armen niet zwaar belasten) en er bestaat slechts discussie over de vraag of [verweerder] als magazijnbeheerder regelmatig verfblikken van 10 kilo zou moeten tillen(7), althans of hij daartoe in staat was(8) en of van hem als "buitenmens" gevraagd kon worden dat hij in de binnendienst zou moeten werken.

2.7 Daar komt bij dat vaststaat dat [eiseres] van ASBL geen rapportage heeft ontvangen, terwijl ook vaststaat dat zij ASBL wel opdracht heeft gegeven [verweerder] medisch te onderzoeken en een reïntegratieplan met betrekking tot [verweerder] op te stellen. Het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] desondanks een rapportage van ASBL diende te overleggen is ook om die reden onbegrijpelijk.

2.8 Gelet op het bovenstaande en nu [eiseres] heeft gesteld dat ASBL haar bevindingen wel in telefonische en persoonlijke gesprekken aan [eiseres] heeft meegedeeld en daarvan uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijs heeft aangeboden(9), had de rechtbank dit bewijsaanbod niet mogen passeren om redenen zoals zij heeft gedaan. De onderdelen d, e en f, waarin [eiseres] daarover klaagt, slagen eveneens.

2.9 Middel 2 heeft betrekking op hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot toepasselijkheid van de CAO, in het bijzonder:

"16. In de CAO is voorzover hier relevant bepaald:

"Artikel 1

Definities

(...)

9.a. Onder het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" wordt verstaan: het geheel of gedeeltelijk uitvoeren met alle daartoe dienstige materialen en werkwijzen van werken op het gebied van de Burgerlijke en Utiliteitsbouw, Grond-, Water-, Spoor- en Wegenbouw, het Straatmakersbedrijf, het Heibedrijf, de Kust- en Oeverwerken en het Grondborings- en Buizenleggersbedrijf, alsmede werken die naar hun aard tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend.

b. Onder "bouwwerken"zoals hierboven bedoeld, worden verstaan respectievelijk daarmee gelijkgesteld:

(...). steigerbouw (...).

(...).

Artikel 2

Werkingssfeer

1. Bouwbedrijven

De bepalingen van deze CAO zijn - met inachtneming van de definities genoemd in artikel 1 en van de beperkingen omschreven in lid 4 van dit artikel - van toepassing op alle werknemers, die in dienst zijn bij ondernemingen, waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van:

a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken;

(...).

4. Ondernemingen (nevenbedrijven werkzaam op bouwplaatsen) waarop deze overeenkomst niet van toepassing is

A. Niet als bouwbedrijf in de zin van lid 1 van dit artikel worden beschouwd ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor derden op het gebied van:

(...).

7. schilderen en afwerken;

(...).

9. stukadoors- en terazzowerken;"

17. [Eiseres] heeft aangevoerd dat haar activiteiten bestaan uit de verhuur van aluminium steigers, die niet veel gewicht kunnen dragen en die hoofdzakelijk worden gehuurd door schilders en/of stucadoors bedrijven en dat de steigers door de huurders zelf kunnen worden gemonteerd.

18. [Verweerder] is evenwel arbeidsongeschikt geworden van het opbouwen van stalen steigers, die gelet op de omvang van de steigers niet door de gebruiker zelf worden gemonteerd, maar door personeel van [eiseres]. Dat betreft de steigerbouw in de zin van artikel 1 lid 9 sub b van de CAO die gelet op de artikelen 1 en 2 van de CAO onder de werkingssfeer van de CAO vallen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de CAO op het bedrijf van [eiseres] van toepassing is.

2.10 In de onderdelen a en b stelt [eiseres] dat [verweerder] pas na de memorie van grieven heeft gesteld dat de CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing was en dat binnen [eiseres] niet alleen werd gewerkt met aluminiumsteigers, hetgeen door de rechtbank kennelijk van doorslaggevend belang werd geacht. Aldus werden tardief nieuwe grieven opgeworpen welke de rechtbank buiten behandeling had moeten laten.

2.11 Deze klachten falen. De stelling dat op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] de CAO van toepassing is, wordt aangevoerd ter onderbouwing van de (in hoger beroep gewijzigde) eis van doorbetaling van 100% van zijn loon (alsmede de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering). Het betreft dus een wijziging, of aanvulling, van de feitelijke grondslag van die eis. Volgens artikel 130 Rv kan de (oorspronkelijk) eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bij conclusie of akte ter rolle zijn eis - waarmee tevens wordt bedoeld de feitelijke grondslag van de eis(10) - vermeerderen. De stelling dat binnen [eiseres] niet alleen werd gewerkt met aluminiumsteigers is slechts een nieuw feit dat - kennelijk - eveneens dient ter onderbouwing voor de toepasselijkheid van de CAO en houdt een aanvulling van de feitelijke grondslag in.

2.12 De overige onderdelen klagen over de wijze waarop de rechtbank is gekomen tot haar oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] binnen de werkingssfeer van de CAO valt.

2.13 Ik stel voorop dat niet in geschil is dat de door de rechtbank aangehaalde bepalingen uit de CAO algemeen verbindend waren verklaard op het moment dat [verweerder] arbeidsongeschikt werd. De overige middelonderdelen hebben derhalve betrekking op de uitleg van een algemeen verbindend verklaarde CAO. Deze kan in cassatie niet alleen op begrijpelijkheid, maar ook op juistheid worden getoetst, nu algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen recht zijn in de zin van art. 79 RO.(11)

2.13 In onderdeel d klaagt [eiseres] erover dat de rechtbank voor de toepasselijkheid van de CAO ten onrechte de aard van de door [verweerder] verrichte werkzaamheden doorslaggevend heeft geacht en niet, overeenkomstig de in de CAO opgenomen werkingssfeerbepalingen, welke óók algemeen verbindend zijn verklaard, de aard van de onderneming waar de arbeid wordt verricht.

2.14 Deze klacht treft doel. Uit de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling(en) van de CAO, zoals door de rechtbank voor zover van belang weergegeven (hierboven geciteerd onder 2.9), volgt dat de aard van het bedrijf bepalend is voor de werkingssfeer van die CAO: het gaat om een zgn. bedrijfstak-CAO. In een dergelijk geval is, voor het antwoord op de vraag of de (overige) algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO al dan niet toepasselijk zijn op een individuele arbeidsovereenkomst, niet de aard van de werkzaamheden (zoals art. 2 lid 1 WAVV voorschrijft) beslissend, maar zal die vraag moeten worden beantwoord aan de hand van de algemeen verbindend verklaarde werkingssfeerbepaling.(12) Nu de rechtbank in rov. 18 van het bestreden vonnis voor de vraag of op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] de CAO van toepassing is, kennelijk slechts aansluiting heeft gezocht bij de werkzaamheden die [verweerder] uitvoerde, te weten het opbouwen en monteren van stalen steigers, heeft zij een verkeerd criterium toegepast.

2.15 In onderdeel e betoogt [eiseres] dat de rechtbank de feiten heeft aangevuld door in rov. 18 te overwegen dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van het opbouwen van stalen steigers, die gelet op de omvang van die steigers niet door de gebruiker zelf, maar door het personeel van [eiseres] werden gemonteerd. Over de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid heeft geen der partijen zich uitgelaten, aldus [eiseres]. Bovendien werd door [verweerder] pas in de laatste antwoordakte aangevoerd dat er binnen [eiseres] (ook) met stalen steigers werd gewerkt. De rechtbank had die stelling slechts in haar oordeel mogen betrekken, nadat [eiseres] (alsnog) in de gelegenheid was gesteld om er op te reageren, aldus [eiseres] in middelonderdeel c.

2.16 Hoewel deze middelonderdelen m.i. in beginsel terecht zijn voorgesteld, kunnen ze niettemin niet tot cassatie leiden. De overweging dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van het opbouwen van stalen steigers, die gelet op de omvang van die steigers niet door de gebruiker zelf, maar door het personeel van [eiseres] werden gemonteerd, diende kennelijk slechts ter motivering van het oordeel dat [verweerder] werkzaamheden uitvoerde die onder de werkingssfeer van de CAO vielen. Nu de werkzaamheden van [verweerder] niet van belang zijn voor de vraag of de CAO van toepassing is en de rechtbank daarmee van een verkeerd uitgangspunt is uitgegaan (zie hierboven 2.14), heeft [eiseres] bij deze middelonderdelen geen belang.

2.17 Hetzelfde geldt voor onderdeel f, waarin [eiseres] erover klaagt dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan haar relevante stellingen dat zij geen (steiger-)bouwwerken uitvoert op de in art. 1 lid 9 sub a van de CAO genoemde gebieden, maar juist steigers verhuurt die ongeschikt zijn voor de bouw en dat de door haar verhuurde steigers voornamelijk door schilders- en/of stucadoorsbedrijven worden gebruikt, waarmee haar bedrijf valt onder de uitzondering van art. 2 lid 4 van de CAO. Uit rov. 17 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank wel acht heeft geslagen op de desbetreffende stellingen, maar deze, gelet op rov. 18, kennelijk door [verweerder] voldoende weerlegd heeft geacht.

2.18 Onderdeel g, dat door [eiseres] wordt aangevoerd "voor zover de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat er sprake is van een samengestelde onderneming als bedoeld in art. 2 lid 2 van de CAO", mist feitelijke grondslag, nu uit het vonnis niet kan worden opgemaakt dat de rechtbank die grondslag heeft gehanteerd.

2.19 Middel 3 ten slotte klaagt over de motivering van de hoogte van het bedrag dat [eiseres] aan [verweerder] moet voldoen. De klachten zijn gericht tegen rov. 19 waarin de rechtbank als volgt overweegt:

"19. Dit betekent dat [verweerder] krachtens het bepaalde in artikel 2 van zijn arbeidsovereenkomst en in artikel 7:629 lid 1 BW gedurende het eerste jaar van zijn ziekte recht heeft op 70% van het overeengekomen loon alsmede, uit hoofde van de CAO, op de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering over de periode 20 oktober 1999 tot 22 mei 2000."

2.20 In onderdeel a betoogt [eiseres] dat het, gelet op de inhoud van rov. 19, onbegrijpelijk, althans innerlijk tegenstrijdig, is dat de rechtbank [eiseres] veroordeelt om aan [verweerder] een bedrag van € 1.803,78 bruto per maand, te weten 100% van het overeengekomen bruto loon, te betalen over de periode van 16 april 1999 tot en met 19 oktober 1999.

2.21 Wanneer ervan uitgegaan wordt dat de CAO in het onderhavige geval van toepassing is en de CAO een bepaling bevat als de rechtbank kennelijk voor ogen staat, dan is het mijns inziens terecht dat de rechtbank 100% van het loon over de periode van 16 april 1999 tot en met 19 oktober 1999 heeft toegewezen. Ik verwijs echter naar de door mij bepleite gegrondbevinding van middel 2 waaruit volgt dat het onzeker is of de CAO in het onderhavige geval van toepassing is en van de middelonderdelen b en c van dit middel. Daaruit volgt dat onduidelijk is op welk onderdeel van de CAO de rechtbank zijn oordeel heeft gebaseerd.

2.22 De onderdelen b en c zijn gericht tegen het oordeel dat [eiseres] is veroordeeld om aan [verweerder] de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering over de periode 20 oktober 1999 tot 22 mei 2000 te betalen, omdat zij daartoe uit hoofde van de CAO verplicht zou zijn.

2.23 Deze klacht wordt terecht voorgesteld. De rechtbank heeft immers niet aangegeven op welk onderdeel van de CAO zij haar oordeel heeft gebaseerd. Hier komt nog bij dat [verweerder] toepasselijkheid van de CAO nimmer aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd. Sterker nog: de eis na memorie van antwoord wordt in die zin vermeerderd. Er wordt door [verweerder] in de rest van de procedure geen enkele aandacht meer aan die bovenwettelijke uitkering besteed. De CAO wordt door [verweerder] alleen in verband met de vordering van het volledige loon genoemd (zie de onderdelen 25 en 28 van de pleitnotities van Mr. AG.I. Terhorst).

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rov. 20 van het bestreden vonnis

2 Productie 2 bij conclusie van antwoord

3 Productie 3 bij conclusie van antwoord

4 zie rov. 19 van het bestreden vonnis en productie 8 bij memorie van antwoord

5 De cassatiedagvaarding is op 27 november 2003 uitgebracht

6 Inmiddels verwijst dit wetsartikel voor het begrip passende arbeid naar het met de Wet verbetering poortwachter (Stb. 2001, 628) ingevoerde artikel 7:658a lid 3 BW.

7 Dat dat een onderdeel van het geschil is volgt slechts uit bijlage 5 bij conclusie van antwoord. Daaruit blijkt m.i. dat partijen het erover eens zijn dat 10 kilo tillen voor [verweerder] te veel is.

8 Zie noot 8

9 Zie pleitaantekeningen Mr. F.G. Vlaskamp onder 5

10 Losbl. Rv (Wesseling-Van Gent), aant. 1 bij art. 130.

11 Zie de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 6 januari 1995, NJ 1995, 549 onder 9 en de daarin genoemde rechtspraak .

12 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 549 rov. 3.3