HR, 14-01-2005, nr. R04/019HR

Rekestnr. R04/019HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 1 oktober 2004

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij vonnis van 27 mei 1991 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage tussen verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, de echtscheiding uitgesproken en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 2.495,97 (ƒ 5.500,--) per maand.

1.2 Partijen zijn vervolgens op 4 maart 1992 overeengekomen dat de man daarenboven nog maandelijks € 254,16 (ƒ 560,--) aan de vrouw zou voldoen, dat hij tevens bij wijze van indexering de bijdrage jaarlijks met € 45,38 (ƒ 100,--) zou verhogen en dat deze overeenkomst zou worden herzien bij de pensionering van de man.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 11 september 2002, heeft de vrouw de rechtbank Den Haag verzocht het vonnis van 27 mei 1991 te wijzigen en met ingang van 1 april 2002 de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw op € 1.369,-- per maand te bepalen, althans een beslissing te nemen die de rechtbank juist zou achten.

Aan dit verzoek heeft de vrouw een wijziging van omstandigheden ten grondslag gelegd die met zich zou brengen dat het echtscheidingsvonnis niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.

1.4 De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en op zijn beurt bij zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht om - met wijziging van het echtscheidingsvonnis en de overeenkomst van 4 maart 1992 - de uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw op nihil te bepalen per 1 april 2002.

1.5 Na een mondelinge behandeling op 4 februari 2003 heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 3 juni 2003, met wijziging in zoverre van het echtscheidingsvonnis alsmede de overeenkomst van partijen van 4 maart 1992(2), de door de man met ingang van 1 april 2002 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald op nihil en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.6 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij een op 1 september 2003 ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage ingekomen beroepschrift. Zij heeft daarbij het hof primair verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de alimentatie met ingang van 1 april 2002 te bepalen op € 1.379,-- per maand.

1.7 In haar beroepschrift gaf de vrouw aan (zie p. 2, onder 3) dat zij daarbij in het geding bracht

"(...) de processtukken in eerste aanleg, met het verzoek al hetgeen door haar in eerste aanleg is gesteld, hier als herhaald en ingelast te beschouwen;

- inleidend verzoekschrift;

- verweerschrift;

- brief van de zijde van de man d.d. 21 januari 2003;

- brief van de zijde van de vrouw d.d. 29 januari 2003;

- beschikking d.d. 3 juni 2003."

1.8 De vrouw heeft evenwel een beroepschrift ingediend zonder daarbij het inleidend verzoekschrift over te leggen(3).

Van de zijde van de vrouw is bij het hof op 3 september 2003 een aanvullend stuk ingekomen(4).

1.9 Naast een ontvangstbevestiging en een mededeling dat actuele financiële stukken dienden te worden overgelegd indien een beroep zou worden gedaan op de financiële omstandigheden van de vrouw, heeft (de griffier van) het hof bij brief van 9 september 2003 aan de procureur van de vrouw verzocht binnen tien dagen (5 exemplaren van) de processtukken uit de eerste aanleg, waaronder het inleidend verzoek, over te leggen.

In een NB aan de voet van deze brief wordt opgemerkt dat "de zaak niet eerder in behandeling [zal] worden genomen dan nadat deze compleet is."

1.10 De vrouw heeft deze stukken niet binnen de gestelde termijn overgelegd.

1.11 Bij aangetekende brief van 29 september 2003 aan de procureur van de vrouw is de vrouw door de griffier alsnog in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na dagtekening de verzochte stukken over te leggen. In deze brief werd hierbij vermeld:

"Indien u binnen twee weken na dagtekening van deze brief (...) niet alsnog de verzochte stukken heeft overgelegd, zal het hof dat opvatten als een afzien van een (inhoudelijke) mondelinge behandeling en zal een beschikking volgen, inhoudende de niet ontvankelijkheid van appellant."

1.12 De vrouw heeft binnen deze termijn wederom niet gereageerd.

1.13 De man heeft op 16 oktober 2003 een verweerschrift ingediend, dat de griffier van het hof op dezelfde dag aan de procureur van de vrouw heeft gezonden.

1.14 Er heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Bij beschikking van 5 november 2003 heeft het hof de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

1.15 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft, hoewel daartoe uitgenodigd, geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"De vrouw heeft (...) nagelaten om tijdig de processtukken uit [de] eerste aanleg over te leggen, hoewel het hof de vrouw daar bij herhaling om heeft verzocht en daarbij een termijn had gesteld. Nu de vrouw geen gebruik heeft gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid haar verzuim te herstellen en het voor een goede beoordeling en een adequate voorbereiding van de inhoudelijke behandeling noodzakelijk is dat het hof de beschikking heeft over de genoemde stukken, is het hof van oordeel dat de vrouw wegens strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Het hof verwijst hierbij naar artikel 34 Rv in samenhang met het rekestreglement. Uit het voorgaande volgt dat het hof de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep."

2.2 Volgens het middel geeft het hof met zijn oordeel dat er strijd is met de beginselen van behoorlijk procesrecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet alleen zijn de processtukken voldoende tijdig overgelegd om het hof in staat te stellen zich adequaat op de mondelinge behandeling in hoger beroep voor te bereiden, zodat van een schending van de beginselen van een behoorlijk procesrecht geen sprake kan zijn, ook ontbeert de door het hof gehanteerde sanctie van niet-ontvankelijkheid een wettelijke basis, nu deze niet kan worden gebaseerd op art. 34 Rv. Daarnaast is, aldus nog steeds het middel, de beschikking van het hof onbegrijpelijk omdat het hof zijn eigen rekestreglement niet juist heeft toegepast.

2.3 Op deze zaak is het huidige procesrecht van toepassing.

2.4 Vóór 1 januari 2002 schreef art. 429o lid 2 oud Rv. voor dat een appellant zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval voor de dag van de behandeling, afschriften overlegt van het oorspronkelijke verzoekschrift en van de beschikking waarvan beroep.

Dit voorschrift bleef buiten toepassing indien de stukken door de lagere rechter aan de hogere rechter waren toegezonden (lid 3).

2.5 De Hoge Raad heeft tot nu toe twee beslissingen gegeven op de vraag wat de gevolgen zijn van het niet tijdig overleggen van gedingstukken uit de eerste aanleg. In beide gevallen betrof het een uitspraak van het hof Den Haag waarop oud recht van toepassing was en waarin (een eerdere versie van) het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken in het eerste lid van artikel 5 bepaalt dat bij een verzoekschrift ten minste de bewijsstukken en alle stukken van de eerste aanleg worden overgelegd en in lid 5 is voorgeschreven dat het hof niet zal letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn.

2.6 In de eerste zaak had appellant nagelaten een afschrift van het oorspronkelijke verzoekschrift in eerste aanleg over te leggen vóór de dag van de mondelinge behandeling in appel en werd deze niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. De Hoge Raad oordeelde daarover bij beschikking van 25 januari 2002, NJ 2002, 119 als volgt:

"3.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de wet geen sanctie stelt op het niet voldoen aan het voorschrift van art. 429o lid 2 Rv. dat de appellant zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval voor de dag van de behandeling afschriften overlegt van het oorspronkelijke verzoekschrift en de beschikking waarvan beroep. Deze bepaling dient ertoe bij gebreke van een fourneersysteem in de verzoekschriftprocedure zeker te stellen dat de rechter zich adequaat op de mondelinge behandeling in hoger beroep kan voorbereiden. Aard en strekking van de bepaling brengen mee dat gelegenheid dient te worden gegeven voor herstel van het verzuim aan het daarin gegeven voorschrift te voldoen."

De beschikking van het hof werd vervolgens vernietigd.

2.7 In de tweede zaak werd de appellant door het hof niet-ontvankelijk verklaard wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde, omdat hem tweemaal was gevraagd om toezending van het originele beroepschrift en de processtukken van de eerste aanleg met in de laatste brief de uitdrukkelijke waarschuwing dat er geen gelegenheid meer zou worden gegeven om nog stukken buiten de gestelde termijn in te dienen en de appellant eerst één dag voor de (ontvankelijkheids)zitting de gevraagde stukken ten dele naar het hof had gezonden waarbij niet duidelijk was of de gevraagde stukken ook naar de wederpartij waren gestuurd.

2.8 In zijn beschikking van 5 december 2003, RvdW 2003, 184 heeft de Hoge Raad ook deze beschikking vernietigd en daartoe het volgende geoordeeld:

"3.2.2 Op de behandeling van deze zaak voor het hof is het burgerlijk procesrecht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2002. Ingevolge art. 429o (oud) Rv. dient de appellant zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval voor de dag van de behandeling, afschriften over te leggen van het oorspronkelijke verzoekschrift en van de beschikking waarvan beroep. Aan dit voorschrift, dat - zie HR 25 januari 2002, nr. R01/056, NJ 2002, 119 - ertoe strekt bij gebreke van een fourneersysteem in de verzoekschrift-procedure zeker te stellen dat de rechter zich adequaat op de mondelinge behandeling in hoger beroep kan voorbereiden - heeft de man blijkens de vaststellingen van het hof voldaan. Dat hij dat eerst één (werk)dag voor de zitting heeft gedaan, kan geen grond opleveren voor de beslissing hem niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep. Hetzelfde geldt voor zijn niet verschijnen ter zitting.

3.2.3 Het hof heeft, naast afschriften van het oorspronkelijke verzoekschrift en de beschikking waarvan beroep, ook overlegging - uiterlijk op 25 mei 2001 - verlangd van het originele beroepschrift en, klaarblijkelijk op grond van art. 5 van het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken (Regeling van 28 december 1999, Stcrt. 251), van alle overige stukken van de eerste aanleg. Aan dit verlangen is de man eerst op 28 september 2001, en derhalve na het verstrijken van de door het hof gestelde termijn, tegemoetgekomen, maar hij heeft - zoals het hof heeft vastgesteld - "daarbij geen bewijsstukken overgelegd, noch recente financiële gegevens". De niet-ontvankelijkverklaring berust niet op enig gebrek dat aan het beroepschrift zou kleven. Als enige grond voor die beslissing blijft dus over - in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is overwogen - 's hofs oordeel dat de man heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde nu zijn houding ertoe heeft geleid dat de vrouw niet heeft kunnen reageren op de hiervoor bedoelde stukken van de eerste aanleg, welk gevolg het hof heeft bestempeld als een schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

3.2.4 Op het niet of niet tijdig overleggen van de hiervoor in 3.2.3 bedoelde overige stukken van de eerste aanleg is geen wettelijke sanctie gesteld; op het niet voldoen aan het voorschrift van art. 429o (oud) Rv. of aan een rechterlijk bevel op grond van art. 803 (oud) Rv. overigens evenmin. Volgens het hof heeft de houding van de man ertoe geleid dat de vrouw niet heeft kunnen reageren op die stukken, nu hij ze eerst op de laatste (werk)dag voor de zitting naar het hof heeft gezonden. Het middel wijst er echter terecht op dat dit gevolg zich niet kan hebben voorgedaan omdat de advocaat van de vrouw in hoger beroep dezelfde is als die in eerste aanleg voor haar was opgetreden, zodat zij al over de stukken van die instantie beschikte. De aangevallen beslissing - waarin overigens wordt miskend dat, indien stukken zo laat in het geding zijn gebracht dat de wederpartij niet behoorlijk gelegenheid heeft gehad daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten, het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor enkel meebrengt dat de rechter op die stukken geen acht slaat - kan derhalve niet in stand blijven."

2.9 Sinds 1 januari 2002 wordt in de afdeling over de algemene voorschriften zowel voor dagvaardings- als verzoekschriftprocedures in art. 34 Rv.(6) het volgende voorgeschreven:

"1. Wanneer een procedure na verwijzing of na toepassing van een rechtsmiddel voor een andere rechter wordt voortgezet, is de aanlegger verplicht aan de rechter over te leggen:

a. een afschrift als bedoeld in artikel 231 onderscheidenlijk artikel 290 van het vonnis, het arrest of de beschikking waarbij de procedure is verwezen of waartegen het rechtsmiddel is aangewend;

b. afschriften van de overige op de procedure betrekking hebbende stukken.

2. De rechter kan nadere aanwijzingen geven over het tijdstip van overlegging.

3. Wanneer een procedure na verwijzing of toepassing van een rechtsmiddel voor een andere rechter wordt voortgezet, zendt de griffier van het gerecht waar de procedure aanhangig was afschriften van de op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van het gerecht waar de procedure wordt voortgezet. Desverzocht zendt de griffier de stukken in origineel."

2.10 De regeling van art. 34 Rv. is overgenomen uit de praktijk van de "kantongerechtsappellen" waarbij niet het originele griffiedossier van de kantongriffie naar de rechtbankgriffie werd gezonden, maar waarbij de appellant afschriften van de processtukken van de eerste aanleg aan de rechter verstrekte(7).

Art. 34 Rv. geldt zowel voor de eerste aanleg als voor hoger beroep en cassatie(8).

2.11 Evenals art. 429o oud Rv. bevat het voorschrift van art. 34 Rv. geen tijdstip waarop de stukken uiterlijk door de griffie moeten zijn ontvangen. Een sanctie op niet tijdig indienen kent het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering evenmin. Hoewel de huidige regeling van art. 34 Rv. ruimer is dan die in art. 429o lid 2 en 3 oud Rv., is de strekking van beide bepalingen - het zekerstellen dat de appelrechter zich adequaat op de mondelinge behandeling in hoger beroep kan voorbereiden - gelijk.

2.12 Naast het bepaalde in art. 34 Rv. bevat art. 799 lid 2 Rv. het voorschrift dat bij de indiening van het verzoekschrift/beroepschrift ter griffie, voor zover nodig, worden overgelegd de bescheiden die kunnen dienen tot bewijs van de gestelde feiten en eveneens de nodige afschriften van het verzoekschrift en de bescheiden (moeten) worden overgelegd.

Deze bepaling is van toepassing in een procedure als de onderhavige, betreffende het personen- en familierecht niet zijnde een echtscheidingszaak - en ook in de procedure in hoger beroep (zie art. 806 lid 2 Rv.).

2.13 De algemene regeling voor de verzoekschriftprocedure kent geen regeling voor het overleggen van stukken of een voorschrift waarin wordt bepaald dat wanneer een partij zich bij verzoekschrift of verweerschrift op enig stuk beroept, zij verplicht is een afschrift van het stuk bij te voegen. Behoudens de gevallen waarin reglementen voorzien in een eigen regeling daaromtrent, is de sanctie om stukken over te leggen rechtens niet afdwingbaar(9).

2.14 Anders dan onder oud recht bevat de huidige wet in art. 34 lid 2 Rv. de bepaling dat de rechter nadere aanwijzingen kan geven over het tijdstip van overlegging van de stukken.

Deze bepaling is de wettelijke basis voor nadere voorschriften in de landelijke rolreglementen, m.i. zowel voor wat betreft de bepaling op welk tijdstip de stukken moeten worden overgelegd als de op overschrijding gestelde sanctie.

2.15 In de onderhavige zaak zijn van belang het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken (Uniform reglement)(10) en het Bijzonder rekestreglement familiezaken (Bijzonder rekestreglement)(11).

In art. 5 lid 1 van het Uniform reglement is de bepaling opgenomen dat bij een verzoekschrift ten minste de bewijsstukken en alle stukken van de eerste aanleg worden overgelegd. In lid 5 van dit artikel is bepaald dat het hof niet zal letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn.

2.16 Het Bijzonder rekestreglement bepaalt in dit verband verder, voorzover thans van belang(12):

"B. INDIENING BEROEPSCHRIFT EN OVER TE LEGGEN BESCHEIDEN

(...)

Zolang een beroepschrift niet in vijfvoud en niet compleet, d.w.z. voorzien van de stukken eerste aanleg, is ontvangen, wordt aan verweerder(s), belanghebbenden, door de griffie slechts medegedeeld, dat beroep is ingesteld en dat zodra de stukken compleet en in voldoende aantallen zijn ontvangen deze zullen worden toegezonden. (...).

Indien ondanks herhaalde verzoeken de benodigde stukken toch niet worden overgelegd, krijgt appellant een laatste gelegenheid om dit verzuim te herstellen. Het hieraan niet voldoen wordt beschouwd als het afzien van een mondelinge behandeling, waarna een beschikking houdende niet-ontvankelijkheid volgt.

(...)

In alimentatie- en verhaalszaken zal ter herinnering in de oproeping worden vermeld welke financiële bescheiden in ieder geval nog dienen te worden overgelegd, indien de draagkracht en/of behoefte nog omstreden zijn. (...)"

2.17 Het Bijzonder rekestreglement, dat op 1 januari 2003 in werking is getreden, is gepubliceerd op het internet op www.rechtspraak.nl. Een dergelijke publicatie is voldoende om te verzekeren dat het reglement kenbaar en toegankelijk is(13). Het vormt aldus recht in de zin van art. 79 (99 oud) RO en kan mitsdien in cassatie worden getoetst(14).

2.18 Waar in de hiervoor besproken zaken uit 2001 de beslissing van het hof Den Haag tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellant die niet tijdig zijn stukken had overgelegd, nog niet op de wet steunde en (art. 5 van) het toenmalige Uniform reglement daartoe geen rechtsgrond verschafte, heeft het hof in de onderhavige zaak zijn beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar hoger beroep gegrond op het bepaalde in art. 34 lid 2 Rv. en - klaarblijkelijk - op de hiervoor aangehaalde bepaling uit zijn Bijzonder rekestreglement.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.19 Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De procureur van de vrouw is tweemaal bij brief in de gelegenheid gesteld het verzuim stukken over te leggen te herstellen (brief van 9 september 2003 en aangetekende brief van 29 september 2003) en derhalve bij herhaling zoals het Bijzonder rekestreglement voorschrijft.

Dat de man in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren, brengt daarnaast nog niet mee dat het reglement ten opzichte van de vrouw onjuist is toegepast.

Of de ontbrekende gedingstukken ten slotte - zoals het middel stelt - door de man op 31 oktober 2003 zijn overgelegd, kan uit het thans overgelegde procesdossier van de man niet worden opgemaakt. Het hof heeft een en ander ook niet in zijn beschikking vastgesteld bij de weergave van het verloop van de procedure in hoger beroep. Nu de stelling van de man een onderzoek van feitelijke aard vergt, is sprake van een ongeoorloofd novum.

2.20 Het middel faalt mitsdien.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 juni 2003.

2 De rechtbank vermeldt in haar dictum van de beschikking van 3 juni 2003 abusievelijk "4 maart 1991", hetgeen op een verschrijving zal berusten.

3 Zie de bestreden beschikking van het hof Den Haag van 5 november 2003 onder 1.

4 Zie de bestreden beschikking onder "procesverloop".

5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 4 februari 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

6 Art. 429o lid 2 en lid 3 oud Rv. werden in (het ingetrokken) wetsvoorstel 24 651 overgebracht naar art. 359 lid 2 en 3 Ontwerp-Rv. In het wetsvoorstel 26 855 zijn deze bepalingen geschrapt, omdat artikel 1.3.15 reeds voor alle procedures geldt, zie de MvT tot wetsvoorstel 26 855, TK 1999-2000, nr. 3, p. 65 en 161. In het komend recht wordt het fourneren in dagvaardingszaken afgeschaft.

7 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 34, aant. 1.

8 Onder "aanlegger" wordt in art. 34 verstaan: "appellant en eiser tot cassatie dan wel verzoeker in cassatie"(zie de in voetnoot 7 genoemde toelichting).

9 Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 278, aant. 9 en noot 2.

10 Stcrt. 1999, nr. 251, p. 47. Dit reglement is laatstelijk gewijzigd in Stcrt. 2004, nr. 105, p. 11 (art. 1 en 7); deze wijzigingen zijn hier van geen betekenis.

11 Bijzonder rekestreglement familiezaken: Rekestreglement personen- en familierecht van het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

12 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 3 in en rondom voetnoot 3.

13 "Als behoorlijke bekendmaking kan volgens het arrest gelden de bekendmaking in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publicatieblad, dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking (...)", zie: HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118 m.nt. MS en Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 79 RO, aant. 2.

14 Vgl. HR 10 september 1993, NJ 1994, 507; HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 en HR 4 april 1997, NJ 1998, 220; HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 allen m.nt. HJS.