HR, 10-12-2004, nr. C03/259HR

C03/259HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 10 september 2004 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres], respectievelijk [verweerder].

1.2. De ene kwestie in deze zaak is of de rechtbank een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW heeft kunnen aannemen.

Daarnaast richt zich een klacht tegen de door de rechtbank toegekende immateriële schadevergoeding aan een der procespartijen wegens onrechtmatige uitingen van de andere procespartij in een processtuk in de onderhavige procedure.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. [Verweerder] is op 8 september 1997 voor de bepaalde tijd van drie maanden in dienst getreden bij [A] BV te [plaats], een exporteur van bloemen en planten. Deze arbeidsovereenkomst is nadien voortgezet voor onbepaalde tijd. De functie van [verweerder] was inkoper. De arbeidsvoorwaarden staan vermeld in een schriftelijke arbeidsovereenkomst.

2.2. [A] heeft veel handel met Rusland gedaan. In 1998 is dat verkeerd gegaan, waardoor [A] in financiële problemen kwam.

2.3. Enige dagen voor kerstmis 1999 heeft [A] aan haar (17) werknemers meegedeeld dat de zaken niet goed gingen. Zij was nog wel bezig om een zakenpartner te vinden om het bedrijf overeind te houden, maar een serieuze partner was volgens [A] nog niet gevonden.

2.4. Op 3 januari 2000 werd [verweerder] op non-actief gesteld en naar huis gestuurd.

2.5. Op 29 februari 2000 is [A] failliet verklaard.

2.6. De curator van [A] heeft [verweerder] bij brief van 3 maart 2000 ontslagen.

2.7. [Eiseres] heeft met ingang van 1 januari 2000 tot 1 februari 2000 de gehele bedrijfsruimte (box) gehuurd die voorheen bij [A] in gebruik was en met ingang van 1 februari 2000 een gedeelte groot 504 m2, welk gedeelte zij met ingang van 15 februari 2000 heeft onderverhuurd aan Inca Flowers BV, die vóór die tijd een deel van de box van [eiseres] gebruikte.

2.8. [B] BV, die gelieerd is aan [eiseres] (Bloemenexport BV), bezit 25% van de aandelen van Inca Flowers.

2.9. [Verweerder] heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de inkoopafdeling van [A] met haar werknemers was overgenomen door Inca Flowers. Een door [verweerder] jegens Inca Flowers gevraagde voorlopige voorziening is afgewezen bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 18 februari 2000, met de overweging dat als voorlopig vaststaand ervan uitgegaan dient te worden, dat een niet onbelangrijk onderdeel van de onderneming van [A] overgegaan is op [betrokkene 1], en in elk geval Inca Flowers zelf geen inkoop doet en dan ook geen inkopers in dienst heeft, zodat die activiteit van [A] niet door Inca Flowers voortgezet wordt. Daarom valt niet uit te sluiten dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van partijen overgegaan zijn op [betrokkene 1] en niet op Inca Flowers.

2.10. Vervolgens heeft [verweerder] zich tot zowel [betrokkene 1] als tot [eiseres] gewend als zijn opvolgende werkgevers. De tegen [betrokkene 1] aangespannen voorlopige-voorzieningenprocedure is afgewezen, maar die tegen [eiseres] is bij vonnis van 5 april 2000 toegewezen, in die zin dat [eiseres] is veroordeeld om [verweerder] toe te laten tot het werk als inkoper, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 250 per dag tot een maximum van f 25.000, alsmede om hem vanaf 1 december 1999 het salaris, vermeerderd met emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente te betalen.

2.11. [Eiseres] heeft tegen dit vonnis een verklaring van bezwaar ex artikel 116 lid 5 (oud) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingediend.

2.12. [Eiseres] heeft ondanks het door haar ingenomen standpunt dat [verweerder] niet bij haar in dienst is, op grond van het vonnis van 5 april 2000 [verweerder] wel toegelaten tot haar bedrijf en hem werkzaamheden opgedragen. Vanaf 12 april 2000 betaalde zij hem ook salaris. Na ongeveer drie weken heeft [verweerder] zich ziek gemeld. De Arbo-dienst van [eiseres] heeft de ziekte geaccepteerd.

2.13. Er is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag of [eiseres] het vonnis van 5 april 2000 al dan niet goed naleefde, alsmede over de aard en realiteit van de ziekte van [verweerder].

2.14. [Verweerder] heeft op 20 september 2000 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Amsterdam, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Bij beschikking van 17 november 2000 heeft de kantonrechter beslist dat voor het geval bij rechterlijke uitspraak wordt bepaald dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, deze wordt ontbonden met ingang van 1 januari 2001, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] van f 52.000. De kantonrechter heeft overwogen dat aan de hand van de overgelegde documenten en van hetgeen ter zitting is besproken slechts de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat [eiseres] verantwoordelijk is voor de vastgelopen arbeidsrelatie, als zou blijken dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat.

2.15. Bij inleidende dagvaarding van 1 mei 2000 heeft [verweerder] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Amsterdam. Hij vorderde, na wijziging van eis(2), een verklaring voor recht dat [verweerder] bij gedaagde als gevolg van de overgang van de onderneming van rechtswege in dienst is gekomen als inkoper met de bevoegdheden en faciliteiten die hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst placht te genieten, en dat [eiseres] het vonnis van 5 april 2000 heeft overtreden, als gevolg waarvan f 25.000 aan dwangsommen zijn verbeurd. Daarnaast vorderde hij betaling van het overeengekomen loon vanaf 1 december 1999, een en ander met nevenvorderingen. Ten slotte vorderde [verweerder] schadevergoeding wegens belediging ter hoogte van f 50.000, als gevolg van in de onderhavige procedure door [eiseres] jegens [verweerder] geuite beschuldigingen.

[Eiseres] voerde gemotiveerd verweer en vorderde in reconventie een verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door onderhavige procedure in te stellen, althans door gebruik te maken van het vonnis voorlopige voorzieningen dat [eiseres], althans dat [eiseres] hetgeen deze in verband hiermee aan [verweerder] heeft betaald, onverschuldigd heeft betaald, alsmede een veroordeling van [verweerder] tot (terug)betaling van dat bedrag, een en ander met rente en kosten.

2.16. Bij tussenvonnis van 23 mei 2001 verklaarde de kantonrechter in conventie voor recht dat [verweerder] van als gevolg van de overgang van de onderneming van rechtswege als inkoper bij [eiseres] in dienst was gekomen met de bevoegdheden en faciliteiten die [verweerder] krachtens zijn arbeidsovereenkomst placht te genieten. Zij wees de loonvordering toe vanaf 1 januari 2000, behoudens het gebruik van de lease-auto, met verhoging van maximaal 25% ex. 7:625 BW en rente. De kantonrechter wees de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de verbeurde dwangsommen af en hield de beslissing terzake van het door [verweerder] gevorderde bedrag wegens belediging aan.

De kantonrechter wees de vordering in reconventie af.

2.17. [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Amsterdam. [Verweerder] stelde incidenteel appel in tegen de beslissing van de kantonrechter dat geen dwangsommen waren verbeurd wegens overtreding van het vonnis van 5 april 2000, en vermeerderde zijn eis.(3)

2.18. Bij vonnis van 28 mei 2003 bekrachtigde de rechtbank gedeeltelijk het vonnis van 23 mei 2001 van de kantonrechter. Zij vernietigde dit vonnis voor zover het de door [verweerder] gevorderde emolumenten en dwangsommen betrof, alsmede de rolverwijzing. In zoverre opnieuw rechtdoende, wees de rechtbank de gevorderde doorbetaling van emolumenten voor wat betreft de pensioenverplichtingen van [A] jegens [verweerder] af; veroordeelde [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van € 5.171,54 aan autokostenvergoeding, met rente; veroordeelde [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van € 1.247,90 aan verbeurde dwangsommen, met rente; en veroordeelde [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van € 1.000 aan immateriële schadevergoeding. Voorts veroordeelde zij [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties.

2.19. Tegen dit vonnis is door [eiseres] tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] concludeerde tot verwerping. De partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel is opgebouwd uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 komt op tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in rov. 4, slot:

'Verder is in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) weersproken nog komen vast te staan dat [eiseres] de bedrijfsruimte die voorheen bij [A] in gebruik was in januari 2000 zonder stilstand/leegstand in gebruik heeft genomen inclusief de zich daarin bevindende inventaris, te weten paktafels, intouwmachines, stapelwagens, bureaus en ander meubilair en computers.'

Het onderdeel acht deze vaststelling onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken blijkt dat [verweerder] slechts heeft gesteld dat de - niet door hem gespecificeerde - bedrijfsinventaris op 1 januari 2000 nog aanwezig was in de vanaf dat moment door [eiseres] gehuurde box en dat [eiseres] heeft betwist dat zij de bedrijfsmiddelen van [A] in gebruik heeft genomen, en heeft aangegeven dat deze door de curator werd verkocht en elders terecht is gekomen (MvG, nr. 44; pleitnotities in appel mr. Tubbergen, nrs. 12, 20). Het onderdeel klaagt dat de rechtbank, door niettemin bovenstaand oordeel te geven, de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden en in strijd met 48 Rv (oud) de feiten heeft aangevuld. Voor zover de rechtbank deze vastgestelde feiten in de stellingen van [verweerder] heeft gelezen, is haar vaststelling onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

3.2. In deze procedure hebben partijen het volgende gesteld aangaande de (ingebruikneming van de) bedrijfsmiddelen van [A] door [eiseres].

[verweerder] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij, in de periode waarin hij zich telkens bij de voormalige box van [A] meldde, aldaar hoorde 'dat alle roerende zaken in de voormalige box van [A] (o.a. paktafels, intouwmachines, 10 stapelwagens, bureaus en ander meubilair, pc's en andere computers) zijn overgenomen (...)'(5) en dat de box zonder stilstand of leegstand was overgenomen door [eiseres], en de inventaris van [A] in januari 2000 in die box stond en werd gebruikt om de voormalige klanten van [A] te bedienen(6).

Deze stellingen zijn in eerste aanleg door [eiseres] niet betwist.

Bij memorie van grieven, nr. 44 - waarnaar het onderdeel verwijst - heeft [eiseres] een beschrijving van de gang van zaken op de bloemenveiling gegeven, erop toegespitst dat een inkoopafdeling als zelfstandige economische eenheid noodzakelijkerwijs vijf of zes inkopers omvat, terwijl van [A] slechts twee inkopers zijn overgegaan. Een betwisting van de stellingen terzake van de bedrijfsinventaris lees ik daarin niet.

Bij MvA (nrs. 16 en 20) heeft [verweerder] herhaald dat de bedrijfsinventaris op 1 januari 2000 nog aanwezig was in de, op dat moment geheel door [eiseres] gehuurde, box, waarbij [verweerder] stelde dat doorverhuur of retournering van delen daarvan door [eiseres] per 15 februari niet van belang is voor de vraag of [eiseres] het pand per 1 januari 2000 heeft overgenomen; [eiseres] had per 1 januari 2000 zonder enige onderbreking de materiële activa tot haar beschikking.

Bij pleidooi in appel is zijdens [eiseres] ten slotte gesteld dat de klanten en de inventaris van [A] elders terecht zijn gekomen, en dat vaststaat dat de curator de inventaris en overige goederen van [A] BV heeft verkocht.(7)

3.3. Uit het voorgaande volgt dat dit onderdeel feitelijke grondslag mist. [Verweerder] heeft immers aangegeven dat de - door hem gespecificeerde - bedrijfsinventaris zich in de box bevond en in januari 2000 door [eiseres] in gebruik was genomen. In de door het onderdeel aangegeven (vindplaatsen van) door [eiseres] in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, valt geen betwisting van bovengenoemde stellingen van [verweerder] te lezen. Wel blijkt daaruit dat [eiseres] heeft gesteld dat de bedrijfsinventaris later door de curator is verkocht en elders is terechtgekomen. De door het onderdeel bestreden vaststelling dat de bedrijfsruimte inclusief inventaris in januari 2000 door [eiseres] zonder stilstand/leegstand in gebruik is genomen, is daardoor echter niet onbegrijpelijk. Gelet op het partijdebat kan evenmin worden gezegd dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden/in strijd met art. 48 Rv (oud) feiten heeft aangevuld.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is, omdat rechtbank zou hebben overwogen dat haar vaststelling berustte op in hoger beroep aangevoerde (onvoldoende betwiste) stellingen, gaat het uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. De rechtbank overwoog daarin dat zij - de appelrechter - op grond van de gedingstukken nog de desbetreffende vaststelling heeft gedaan. Het onderdeel voert ook niet aan dat (is gebleken dat) [verweerder] de genoemde stellingen in eerste aanleg ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.(8)

Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank met de door het onderdeel bestreden vaststelling ten onrechte feitelijke gronden heeft aangevuld, faalt het omdat (zoals hiervoor bleek) de desbetreffende vaststelling berust op hetgeen door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag is gelegd en door [eiseres] niet (voldoende) is betwist (art. 176 Rv (oud)).(9)

3.4. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 6, voor zover de rechtbank daarin overwoog:

'6. De grieven I tot en met VIII in principaal hoger beroep hebben in hoofdzaak alle betrekking op de vraag of sprake is van overgang in de zin van artikel 7:662 BW en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling. Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen en in samenhang moeten worden bezien. Voorts dat van een dergelijke overgang ook sprake kan zijn zonder dat daartoe een overeenkomst is gesloten. Voldoende is dat sprake is van de voortzetting van (een deel van) de ondernemingsactiviteiten van een lopend bedrijf in het kader van een contractuele betrekking met behoud van identiteit. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat aan die criteria is voldaan. Vaststaat immers dat [eiseres] de tot dan toe door [A] van de Bloemenveiling Aalsmeer gehuurde bedrijfsruimte per 1 januari 2000 inclusief bedrijfsmiddelen in gebruik heeft genomen, hetgeen impliceert - anders zou het gebruik van die bedrijfsmiddelen onrechtmatig zijn geweest - dat in elk geval op dit punt overeenstemming tussen [eiseres] en [A] moet hebben bestaan. Vaststaat verder dat twee van de zes voorheen bij [A] werkzame inkopers bij [eiseres] in dienst zijn getreden, dat de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deel van de klanten van [A] door [eiseres] is voortgezet en dat die klanten vervolgens worden beleverd door Inca Flower, met welke vennootschap [eiseres] vóór en na 1 januari 2000 nauwe banden onderhield en onderhoudt. De grieven die bestrijden dat van overgang in de zin van genoemd artikel sprake is, stuiten hierop af. (...)'

3.5. Het onderdeel opent met een tweetal motiveringsklachten tegen afzonderlijke door de rechtbank bij haar oordeel, dat van overgang (in de zin van art. 7:662 BW) sprake was, in aanmerking genomen omstandigheden.

Het klaagt vooreerst dat rov. 6, voor zover daarin wordt voortgebouwd op de door onderdeel 1 bestreden - onbegrijpelijke - vaststelling, eveneens onbegrijpelijk is.

3.6. Voor zover deze klacht een herhaling vormt van onderdeel 1, moet zij het lot daarvan delen. Voor zover het klaagt dat die vaststelling - gelet op de bij onderdeel 1 aangevoerde stelling van [eiseres] dat de curator van [A] in februari 2000 de desbetreffende bedrijfsinventaris aan derden heeft verkocht - niet kan bijdragen aan het oordeel dat van 'overgang van een economische eenheid' sprake is, zal ik daarop bij de bespreking van de rechtsklacht(en) ingegaan (nr. 3.14).

3.7. Daarnaast bestrijdt het onderdeel met een motiveringsklacht de vaststelling door de rechtbank dat de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deel van de klanten van [A] door [eiseres] is voortgezet en dat die klanten vervolgens worden beleverd door Inca Flowers, waarmee [eiseres] nauwe banden heeft onderhouden en onderhoudt. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door [eiseres] is aangevoerd bij CvA, nr. 27 en prod. 12, MvG nr. 32, 'acte in principaal appel', nr. 6, en appelpleitnota, nr. 10.

3.8. De door het onderdeel aangehaalde stellingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in.

[Eiseres] doet alleen de inkoop op de beurs voor Inca Flowers (CvA, nr. 27), hetgeen 40% van de inkoop van Inca Flowers betreft (CvA, nr. 27, MvG, nr. 32), terwijl voorts slechts 25% van de omzet van [A] naar Inca Flowers is overgegaan (CvA, nr. 27; 'acte in principaal appel', nr. 6). Het merendeel van het klantenbestand van [A] is naar andere partijen overgegaan. Het gaat om 'de Russische klanten' en om andere buitenlandse klanten(10) ('acte in principaal appel', nr. 6). Prod. 12 bij CvA geeft aan dat [eiseres] een normale winstmarge voor de inkopen voor Inca hanteert (CvA, nr. 27).

3.9. De klacht faalt. Het bestreden - feitelijke - oordeel, dat de inkoop van een niet onaanzienlijk deel van het klantenbestand is voorgezet, is, ook in het licht van de genoemde stellingen van [eiseres], niet onbegrijpelijk. Naar het onmiskenbare en niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank, was de stelling van [eiseres], dat zij slechts 40% van de inkoop van Inca Flowers verzorgt (de rest zou direct bij kwekers worden ingekocht) niet beslissend. Zoals [eiseres] immers zelf heeft aangegeven (CvA, nr. 27) betreft die 40% immers wel de gehele inkoop via de veiling. [Eiseres] heeft ook niet gesteld dat het naar Inca Flowers overgegane klantenbestand van [A] niet via de beurs, maar rechtstreeks via inkoop van kwekers door Inca Flowers wordt beleverd. Wat de naar anderen weggevloeide klanten van [A] betreft, heeft [verweerder] - gespecificeerd - aangegeven dat dit (deels) klanten betrof die - op wens van [eiseres] i.v.m. een vroegere beoogde samenwerking tussen haar en [A] - eerder in 1999 al waren afgestoten, o.m. omdat dit risicovolle klanten betrof.(11) Het oordeel van de rechtbank dat voor een niet onaanzienlijk deel van de klanten van [A] thans door [eiseres] wordt ingekocht, berust op waarderingen van feitelijke aard en is - mede gezien het voorgaande - niet onbegrijpelijk.

3.10. Vervolgens bevat het onderdeel een, uit verschillende deelklachten opgebouwde, rechtsklacht met betrekking tot het door de rechtbank gehanteerde begrip 'overgang' als bedoeld in art. 7:662 lid 2 sub a BW.

Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld.

3.10.1. Krachtens overgangsrecht is ten deze toepasselijk 7:662 (oud) BW, zoals dat luidde tot 1 juli 2002.(12) Art. 7:622 (oud) luidt:

'Voor de toepassing van deze afdeling wordt

a. onder onderneming een dienst of instelling begrepen;

b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek 2.'

3.10.2. Het cassatiemiddel baseert (op p. 4)(13) de rechtsklacht kennelijk op schending van art. 7:662 BW, zoals dat luidt sinds 1 juli 2002. De vernieuwde bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

'[lid 2] Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

[lid 3] Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.'

3.10.3. De klacht behoeft echter niet hierop af te stuiten. De even aangehaalde nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 beogen nl. geen inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit de onderliggende EU-Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998(14) blijkt. Voor de uitleg van zowel de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op basis van Richtlijn 77/187 gegeven uitleg van het Hof van Justitie der EG bepalend; de desbetreffende nieuwe (richtlijn- en) wetteksten beoogden aan te sluiten bij inmiddels door het HvJ gegeven jurisprudentie, zonder dat enige materiële wijziging beoogd is.(15) De considerans (sub 4) van Richtlijn 98/50(16) verwoordt dat als volgt:

'Overwegende dat het begrip overgang ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie; dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de werkingssfeer van Richtlijn 77/187 zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.'

De MvT bij het in 2002 gewijzigde art. 7:662 luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin.(17),(18)

3.10.4. In een aantal arresten heeft het HvJEG verduidelijkt onder welke omstandigheden een overgang in de zin van de richtlijn kan worden aangenomen. In het Liikenne-arrest van 25 januari 2001 heeft het Hof zijn belangrijkste (voorgaande) rechtspraak (samengevat) weergegeven.(19) Uit 's Hofs overwegingen citeer ik:

'19. (...) dat richtlijn 77/187 tot doel heeft, ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen.

(...)

26. Gelet op de mogelijke toepassing van richtlijn 77/187 op een situatie als die waarover de verwijzende rechter dient te oordelen, moeten aan de verwijzende rechter vervolgens de uitleggingsgegevens worden verstrekt die hij nodig heeft om uit te maken, of er in casu sprake was van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn. (...)

27. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 77/187, is beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voortgezet of wordt hervat (arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. 1119, punten 11 en 12, en 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. 1-8643, punt 23).

28. Dat er geen contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger of, zoals in casu, tussen de twee ondernemingen waaraan achtereenvolgens de exploitatie van buslijnen is opgedragen, kan, zo dit al een aanwijzing kan vormen dat er geen overgang in de zin van richtlijn 77/187 heeft plaatsgevonden, hierbij niet van doorslaggevend belang zijn (arrest van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. 1-1259, punt 11).

29. Richtlijn 77/187 is immers van toepassing telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de ondernemingen die als werkgever verplichtingen aan gaat jegens de werknemers van de onderneming. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is het derhalve niet noodzakelijk, dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger bestaan: de overgang kan ook in twee fasen geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder (zie met name arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. 1-1253, punten 28-30, en arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 12).

(...)

31. Richtlijn 77/187 kan evenwel slechts worden toegepast wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt (arrest van 19 september 1995, Rygaard, C-48/94, Jurispr. blz. 1-2745, punt 20). Het begrip entiteit verwijst dus naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 13).

(...)

33. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet evenwel rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie, met name, arresten Spijkers en Süzen, reeds aangehaald, punt 13, respectievelijk 14).

34. Zo kan niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, worden geconcludeerd, dat er sprake is van een overgang van een economische entiteit van de eerste naar de tweede onderneming. Een dergelijke entiteit kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 15; Hidalgo e.a., punt 30, en Allen e.a., punt 27; zie ook arrest van 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127196, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. 1-8179, punt 30).

35. Zoals in punt 32 van dit arrest is opgemerkt, moet de nationale rechter bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, onder meer rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18; Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

(...)

37. Het Hof heeft erop gewezen, dat een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie in dat geval niet kan af hangen van de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18; Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

38. Zo overwoog het Hof, dat voorzover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 21; Hernández Vidal e.a., punt 32, en Hidalgo e.a., punt 32).'

3.11. De eerste rechtsklacht van onderdeel 2 houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat het bij een overgang in de zin van art. 7:662 lid 2 sub a BW moet gaan om een overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

3.12. Deze algemene klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 6, waarin de rechtbank overweegt dat sprake moet zijn van 'de voortzetting van (een deel van) de ondernemingsactiviteiten van een lopend bedrijf in het kader van een contractuele betrekking met behoud van identiteit' blijkt immers dat de rechtbank dit criterium niet uit het oog heeft verloren. Voor zover de klacht inhoudt dat de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden geen overgang in de zin van genoemd artikel kunnen opleveren, kom ik daarover hierna te spreken (nrs. 3.16 e.v.).

3.13. Het onderdeel spitst de voorgaande algemene klacht erop toe dat de rechtbank heeft miskend dat ingebruikneming van de bedrijfsruimte nog niet met zich brengt dat [eiseres] de exploitatie van een (onderdeel van) [A] heeft voortgezet. Daartoe beroept het onderdeel zich op HvJEG 26 september 2000, NJ 2001, 153 (Mayeur).

3.14. Voor zover deze klacht inhoudt dat de rechtbank zou hebben miskend dat ingebruikneming op zichzelf onvoldoende is voor het oordeel dat van een overgang in de zin van art. 7:662 lid 2 BW sprake is, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de rechtbank die overgang niet alleen uit deze omstandigheid, maar - in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van het HvJEG - uit het geheel van de in rov. 6 genoemde omstandigheden heeft afgeleid dat van een overgang in de zin van art. 7:662 lid 2 BW sprake was.

Voor zover het onderdeel klaagt dat feitelijke ingebruikneming van bedrijfsruimte niet als deelaspect kan meewegen in het door de rechter te verrichten totaalonderzoek, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De rechter moet alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken. Niet valt in te zien dat ingebruikneming van bedrijfsruimte daarbij, naast andere omstandigheden, niet zou kunnen meewegen. Zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG dat o.m. relevant is, of al dan niet sprake is van een onderbreking van (gelijksoortige) activiteiten.(20) De ingebruikneming van de bedrijfsruimte en de bedrijfsinventaris per 1 januari 2000 sluit aan bij dat deelaspect. Bovendien miskent het onderdeel dat de rechtbank uit de ingebruikneming van de bedrijfsruimte en bedrijfsinventaris heeft afgeleid dat tussen [A] en [eiseres] overeenstemming moet hebben bestaan, waarmee zij dit dus (met name) als steunargument heeft gebruikt in verband met de eis dat de overgang plaatsvindt in het kader van een contractuele betrekking.(21)

Het onderdeel beroept zich nog op het arrest van het HvJEG van 26 september 2000 (C-175/99), Jur. 2000, p. I-7755, NJ 2001, 153, JAR 2000, 239 (Mayeur). Het onderdeel geeft evenwel niet aan, noch valt (ook bij herhaalde lezing van het arrest) op te maken, waarom dit arrest de door het onderdeel geponeerde stellingen zou ondersteunen.

3.15. Het onderdeel vervolgt met de rechtsklacht dat de rechtbank heeft miskend dat doorslaggevend is of sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Volgens het onderdeel zijn de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden voor dit criterium niet relevant, althans (samengenomen) ontoereikend om te kunnen spreken van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (in de zin van art. 7:662 lid 2 sub a en b BW).

Het onderdeel voegt daaraan toe, onder verwijzing naar het Liikenne-arrest van HvJEG 25 januari 2001, dat de rechtbank heeft miskend dat de inkoopactiviteiten bij [A] als exportbedrijf geen kenmerkend element vormden en de inkopers geen voor overgang vatbaar onderdeel van de onderneming van [A] vormden.

3.16. De rechtbank heeft in rov. 6 haar oordeel dat van een overgang in de zin van art. 7:662 lid 2 BW sprake was, gebaseerd op de volgende omstandigheden:

- [eiseres] heeft de tot dan toe door [A] van de Bloemenveiling Aalsmeer gehuurde bedrijfsruimte per 1 januari 2000 inclusief bedrijfsmiddelen in gebruik genomen, hetgeen impliceert - anders zou het gebruik van die bedrijfsmiddelen onrechtmatig zijn geweest - dat in elk geval op dit punt overeenstemming tussen [eiseres] en [A] moet hebben bestaan;

- twee van de zes voorheen bij [A] werkzame inkopers zijn bij [eiseres] in dienst getreden;

- de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deel van de klanten van [A] is door [eiseres] voortgezet; en

- die klanten worden vervolgens beleverd door Inca Flowers, met welke vennootschap [eiseres] vóór en na 1 januari 2000 nauwe banden onderhield en onderhoudt.

Vertaald naar de aangehaalde rechtspraak (m.n. de in het Spijkers-arrest(22) genoemde deelaspecten) heeft de rechtbank haar oordeel gegrond op de door haar vastgestelde voortzetting van de (gelijke) bedrijfsactiviteit, de - aansluitende (1 januari 2000) -ingebruikneming van materiële activa (geen onderbreking van de activiteiten), de overgang van een niet onaanzienlijk deel van de (immateriële) activa (klantenbestand) en de overgang van een deel van de werknemers.

Voor zover het onderdeel klaagt dat deze omstandigheden niet als deelaspecten bij het te verrichten onderzoek kunnen worden aangemerkt - irrelevant zijn - , berust het (dus) op een verkeerde rechtsopvatting. Ook voor zover het klaagt dat deze omstandigheden samengenomen onvoldoende zijn om een overgang (in de zin van art. 7:662 BW) aan te nemen, kan het niet slagen.

Zoals hiervoor bleek (nr. 3.12) heeft de rechtbank het rechtens juiste criterium gehanteerd, en zijn de in aanmerking genomen deelaspecten als zodanig relevant voor het door de (feiten)rechter te verrichten onderzoek. Voorts zijn de (deel)beslissingen terzake van de in aanmerking genomen deelaspecten niet onbegrijpelijk (zie nr. 3.14 en hierna nrs. 3.17 t/m 3.21). Ook het - op grond van haar onderzoek naar alle relevante deelaspecten gebaseerde - oordeel van de rechtbank dat zij, het geheel van de omstandigheden van het geval overziend, een overgang in de zin van art. 7:662 BW aanwezig oordeelt, is niet onbegrijpelijk. Deze beslissing kan voor het overige, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst, terwijl - zoals het HvJEG heeft aangegeven - het globale karakter van het door de feitenrechter te verrichten onderzoek aan een beoordeling op (afzonderlijke) deelaspecten in de weg staat.(23) Dit brengt mede, zo merk ik ten overvloede op, dat in cassatie (eens te meer) terughoudendheid voor de hand ligt bij de beoordeling van klachten die tegen afzonderlijke door de feitenrechter in aanmerking genomen deelaspecten zijn gericht.

Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, omdat door [eiseres] (onderbouwd) was gesteld(24) dat de inkoopactiviteiten en de inkopers bij [A] geen voor overgang vatbaar onderdeel van de onderneming van [A] vormden en ook voor [A] als exportbedrijf geen kenmerkend element vormden, faalt het eveneens. Hiertoe kan allereerst worden gewezen op de onbetwist(25) vaststaande omstandigheid dat [eiseres] zelf uitsluitend de inkoopactiviteiten (op de beurs) voor Inca Flowers (en voor andere bedrijven) verricht, waaruit blijkt dat een inkoopafdeling van een bloemenbedrijf een zelfstandige (economische) eenheid kan vormen.

De klacht dat, zoals door [eiseres] is gesteld, de inkoopactiviteiten en de inkopers voor de onderneming van [A] als exportbedrijf geen kenmerkend element vormden, mislukt omdat in het kader van art. 7:662 BW niet is vereist dat de desbetreffende activiteit 'kenmerkend' is voor de onderneming. Zo kan een overgedragen bedrijfsonderdeel bijvoorbeeld ook een nevenactiviteit betreffen (mits er gesproken kan worden van een 'economische eenheid' in de zin van genoemde bepaling).(26) De feitelijke vaststelling van de rechtbank dat daarvan bij de inkoopactiviteiten van [A] sprake was, is - ook in het licht van de stellingen van [eiseres] dienaangaande - niet onbegrijpelijk. Voor zover deze laatste klacht zou inhouden dat de door de rechtbank in aanmerking genomen deelaspecten geen overgang van de inkoopactiviteiten meebrengen, faalt het om de hoger genoemde redenen.

3.17. Verder klaagt het onderdeel dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat de indiensttreding van twee van de zes inkopers van [A] niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een overgang van een georganiseerd geheel van werknemers, althans van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel van [A]. Het onderdeel verwijst op dit punt naar de arresten Süzen, Hernández Vidal en Temco van het HvJEG.(27)

3.18. In deze jurisprudentie heeft het HvJEG aangegeven dat het belang dat moet worden gehecht aan de door de rechter in zijn beoordeling te betrekken criteria, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan.(28) In een sector waarin materiële of immateriële activa voor de activiteit niet noodzakelijk zijn, kan het behoud van identiteit per definitie niet van de overdracht van zulke activa afhangen. Waar arbeid de belangrijkste factor is, is sprake van behoud van identiteit, indien een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel is overgegaan.(29)

3.19. Hoewel bij overgang van slechts twee van de zes inkopers natuurlijk de vraag gesteld kan worden of dit als een 'wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel' kan worden aangemerkt, mist [eiseres] bij beantwoording van die vraag in cassatie in deze zaak m.i. voldoende belang. In het onderhavige geval gaat het immers niet alleen om personeel, maar om meer, in samenhang met de inkoop- en verdere activiteiten van [A].

Gelet op het door de rechtbank, m.i. in cassatie niet met succes bestreden, aanwezig geachte belang van bijvoorbeeld het klantenbestand, is dit m.i. niet een sector waarin de materiële of immateriële activa voor de activiteit zonder belang zijn, noch een sector waarin (inkoop-)arbeid de meest belangrijke factor is. In het onderhavige geval is voorts naar het - zoals hiervoor bleek in cassatie tevergeefs bestreden - oordeel van de rechtbank, de inkoop terzake van een niet onaanzienlijk deel van het klantenbestand van [A] terechtgekomen bij [eiseres]. Gelet - andermaal - op de door het HvJEG voorgeschreven globale beoordeling aan de hand van tal van factoren(30), kan twijfel aan het overgaan van een 'wezenlijk deel van het personeel' m.i. aan de juistheid en begrijpelijkheid van het totaaloordeel van de rechtbank niet afdoen.

Dat onder omstandigheden ook bij overgang van (slechts) een deel van het personeel sprake kan zijn van een overgang in de zin van de richtlijn, blijkt overigens uit het arrest Merckx en Neuhuys van 1996, waarin het HvJEG overwoog:

"26. (...) kan het feit dat het grootste deel van het personeel bij de overgang is ontslagen, de toepassing van de richtlijn niet uitsluiten. Immers, de betrokken ontslagen konden worden gegeven wegens economische, technische of organisatorische redenen, zonder in strijd te zijn met het aangehaalde artikel 4, lid 1. Overigens zou de eventuele schending van de genoemde bepaling hoe dan ook niet afdoen aan het bestaan van een overgang in de zin van de richtlijn.

(...)

32. (...) dat een situatie waarin een onderneming die een concessie voor de verkoop van motorvoertuigen binnen een bepaald gebied bezit, haar activiteiten beëindigt, en waarin de concessie vervolgens wordt overgedragen aan een andere onderneming, die een deel van het personeel overneemt en bij de klantenkring wordt aanbevolen, zonder dat activa worden overgedragen, onder de werkingssfeer van de richtlijn valt."(31)

In die zaak was dus alleen sprake van het beëindigen van de activiteiten, het voortzetten daarvan door de verkrijger, de overdracht van een concessie, de aanbeveling bij klanten en overname van een (klein) deel van het personeel.

Overigens zij opgemerkt dat wanneer ook in een geval als het onderhavige het genoemde criterium ('wezenlijk deel') streng zou worden uitgelegd, een verkrijger al te gemakkelijk - namelijk door, naast de (materiële en immateriële) activa, slechts een gedeelte van de werknemers over te nemen (bijv. alleen de jonge, relatief goedkope werknemers), en/of zgn. 'cherry-picking'), een beroep door de overige werknemers op de bescherming van de richtlijn kunnen afsnijden. Een zodanige uitleg juist ingaan tegen de voornaamste doelstelling van Richtlijn 77/187.(32)

3.20. Ten slotte betoogt het onderdeel, onder verwijzing naar het Süzen-arrest van het HvJEG van 11 maart 1997, dat de rechtbank ten aanzien van de inkoopactiviteiten heeft miskend dat een entiteit niet kan worden gereduceerd tot de activiteit zelf: de identiteit blijkt niet (alleen) uit de desbetreffende activiteit, maar uit andere factoren, als de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of de beschikbare productiemiddelen. De gedingstukken laten al met al, aldus het onderdeel, geen andere conclusie toe dan dat de inkopers geen voor overdracht vatbare economische eenheid vormden, en dat de identiteit van (dat deel van) [A] verloren is gegaan, althans niet bij [eiseres] is behouden.

3.21. Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank bij haar oordeel, dat ten aanzien van de inkoopactiviteiten sprake was van overgang van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden, deze eenheid heeft gereduceerd tot een activiteit, mist het feitelijke grondslag. De rechtbank heeft dit oordeel immers niet alleen gebaseerd op de gelijke activiteit (inkoop van bloemen), maar op een aantal verschillende deelaspecten, die zowel de overgang van personeel als van (materiële en immateriële) activa betreffen. In het Süzen-arrest (evenals in het Temco-arrest) ging het om een (enkele) opdracht die aan een nieuwe opdrachtnemer werd vergeven.(33) Volgens het Hof van Justitie was (bijvoorbeeld) sprake van het reduceren tot een activiteit, wanneer uitsluitend een opdracht verloren gaat aan een ander, terwijl de onderneming (de oorspronkelijke opdrachtnemer) in volle omvang blijft voortbestaan (rov. 15-16).

Het (feitelijke) oordeel van de rechtbank, dat, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, sprake was van een overgang in bovengenoemde zin, is hiermee niet in strijd en leent zich, verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet voor verdere toetsing in cassatie.

Voor zover het onderdeel nog klaagt dat de gedingstukken al met al geen andere conclusie toelaten dan dat de inkopers geen voor overgang vatbare entiteit vormden en de identiteit van dit deel van [A] verloren is gegaan, vormt het geen zelfstandige klacht en verwijst het naar de eerdere klachten. Voor zover het wel als zelfstandige klacht bedoeld zou zijn, voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, omdat niet (met vindplaatsen) wordt aangegeven op welke uit de gedingstukken blijkende feiten en stellingen het doelt.

3.22. Onderdeel 3 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 8 en 12. Hierin overwoog de rechtbank:

'8. Grief IX in principaal hoger beroep bestrijdt het oordeel van de kantonrechter (in haar rechtsoverweging 11) dat de beschuldiging aan het adres van [verweerder] dat de door hem in het geding gebrachte brief van 29 september 1999 vervalst was, is aan te merken als een aantasting van diens eer en goede naam. Ook deze grief faalt. Zoals hiervoor al overwogen heeft [eiseres] haar standpunt met betrekking tot de valsheid van de brief in hoger beroep niet gehandhaafd. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat - anders dan de kantonrechter oordeelde - niet onomstotelijk is komen vast te staan dat zij wist dat de beschuldiging onjuist was, noch dat zij dat moest weten. Dat neemt echter niet weg dat evenmin zekerheid bestond omtrent de valsheid van de brief, dat [eiseres] daaromtrent blijkbaar zelf geen inlichtingen heeft ingewonnen bij de curator in het faillissement van [A] en dat [eiseres] zich desondanks in zeer stellige en naar het oordeel van de rechtbank onnodig grievende termen omtrent de vermeende vervalsing ervan door [verweerder] heeft uitgelaten in de procedure in eerste aanleg, waar zij zonder enige terughoudendheid bij dupliek (onder 11 e.v.) spreekt van "bewuste vervalsing", het op "frauduleuze wijze" trachten de procedure te winnen, reden waarom [verweerder] "als procespartij zodanig onbetrouwbaar (moet) worden geacht dat de kans op verdere vervalsingen en valse getuigenissen niet kan worden uitgesloten". Daarmee heeft [eiseres] de grens overschreden van de vrijheid die haar als procespartij toekomt om haar standpunt naar voren te brengen en zodanig onzorgvuldig jegens [verweerder] gehandeld dat de bewuste, aan [eiseres] toe te rekenen uitlatingen onrechtmatig moeten worden geacht.

(...)

12. [...] Hetgeen [verweerder] onder het kopje "Vorderingen waaraan de kantonrechter niet was toegekomen" heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door hem gevorderde immateriële schadevergoeding moet, afgezien van de schending van zijn eer en goede naam in deze procedure, [...] worden geacht te zijn betrokken bij en begrepen in de door de kantonrechter bij de ontbindingsbeschikking van 17 november 2000 bepaalde vergoeding van f 52.000,--, zodat [verweerder] terzake geen afzonderlijke vordering meer kan instellen. Dit betekent dat slechts resteert een beslissing omtrent de hoogte van de [verweerder] toekomende vergoeding wegens schending van zijn eer en goede naam als hiervoor onder 8 bedoeld, welke vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. De rechtbank bepaalt deze vergoeding, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat de beschuldiging ook buiten deze procedure is geuit, op € 1.000,-.'

3.23. Ik stel voorop dat het middelonderdeel geen klacht richt tegen het - in rov. 8 gegeven - oordeel van de rechtbank dat de proceshouding van [eiseres] jegens [verweerder] onrechtmatig was.(34) Het onderdeel bevat alleen klachten terzake van de (beoordeling door de rechtbank van) het bestaan van de door [verweerder] gestelde schade en het causaal verband tussen de daad en de schade. Het onderdeel klaagt dat [verweerder] een en ander slechts heeft gesteld maar niet aannemelijk heeft gemaakt, terwijl [eiseres] een en ander gemotiveerd heeft bestreden.

3.24. Bestudering van de gedingstukken laat zien dat [eiseres] de door [verweerder] gestemde immateriële schade en het causaal verband inderdaad heeft bestreden, maar zulks niét in het door het middelonderdeel gesuggereerde geïsoleerde verband van de vervalsingsbeschuldiging. De door [verweerder] bij akte d.d. 14 februari 2001 gevorderde vergoeding van immateriële schade ter hoogte van f 50.000 had immers slechts ten dele die beschuldiging als grondslag(35); (veel) andere mede daaraan ten grondslag liggende klachten hadden betrekking op andere vormen van onheuse bejegening(36). Van haar kant heeft [eiseres] bij haar bestrijding van de claim van f 50.000 bij akte d.d. 29 mei 2001 dan ook in belangrijke mate de aandacht gericht op (onder meer schade- en causaliteits-)-verweer ten aanzien van de andere door [verweerder] gestelde onheuse bejegeningen.(37) Over het vervalsingsverwijt wordt in akte d.d. 29 mei 2002 opgemerkt:

'Slechts wanneer het handelen van [eiseres] in de procedure met betrekking tot de kwestie van de brief van 29 september [de vervalsingsbeschuldiging, A-G] als onrechtmatig zou kunnen worden gezien zou eventuele lichamelijke of geestelijke schade specifiek als gevolg van dat handelen blijken te zijn ontstaan [en? A-G] zou dat eventueel tot schadevergoeding kunnen leiden. Het is echter aan [verweerder] om te bewijzen dat de door hem geclaimde schade in dat geval van die specifieke beschuldiging en alleen van die beschuldigingen het gevolg is' (p. 10, onderaan).

3.25. Omdat de rechtbank blijkens rov. 12 [verweerder]'s vordering tot vergoeding van immateriële schade heeft afgewezen, afgezien van de schending van zijn eer en goede naam in de onderhavige procedure, resteert in cassatie slechts debat over de vraag of de toekenning voor dit laatste van een bedrag ad € 1000 qua schadevaststelling en causaliteit nadere motivering behoefde, zulks (niet alleen, maar met name) in het licht van art. 6:106 BW. Het artikel luidt, voor zover hier van belang:

Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

(...) b) indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; (...).

3.26. Het onderdeel faalt, zo niet bij gebrek aan feitelijke grondslag, dan toch omdat het aan een beslissing als de onderhavige motiveringseisen wil stellen die daaraan niet gesteld kunnen worden.

3.27. Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten zich over het bestaan van de schade en het causaal verband uit te spreken, mist het m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in rov. 8 namelijk niet alleen de onrechtmatigheid van de proceshouding van [eiseres] beoordeeld (waartegen het middel, als gezegd, geen klachten heeft geformuleerd), maar tevens geoordeeld dat deze "onnodig grievend" was en wel omdat [eiseres] 'zonder enige terughoudendheid bij dupliek (onder 11 e.v.) spreekt van "bewuste vervalsing", het op "frauduleuze wijze" trachten de procedure te winnen, reden waarom [verweerder] "als procespartij zodanig onbetrouwbaar (moet) worden geacht dat de kans op verdere vervalsingen en valse getuigenissen niet kan worden uitgesloten" '. In dit oordeel ligt besloten dat de rechtbank het door [verweerder] gestelde nadeel dat naar zijn aard bestaat in aantasting van zijn integriteit ten overstaan van het rechterlijk forum, en tevens dit immaterieel nadeel als gevolg van deze onrechtmatige daad, aanwezig heeft geacht.

Voor zover het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, faalt het eveneens. Tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven partijdebat, en gegeven de omstandigheid dat het causaal verband tussen enerzijds de beledigende onrechtmatige daad en anderzijds het 'ander nadeel dan vermogensschade' (art. 6:106 BW) zich naar haar aard in veel gevallen niet op de voet van art. 149 e.v. Rv (art. 176 (oud)) laat bewijzen, zal de rechter dit verband in een geval als het onderhavige - binnen de grenzen van art. 6:98 BW - op grond van ervaringsregels kunnen aannemen.(38) Daarbij kan, ten overvloede, nog in aanmerking genomen worden de tot een bedrag van €1000 beperkte vergoeding.(39)

De oordeelsvorming van de rechtbank getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

3.28. Voor zover het onderdeel nog klaagt over de hoogte van de door de rechtbank toegekende vergoeding, faalt het eveneens. Ingevolge art. 6:106, aanhef dient de rechter in een geval als dit de schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen. Dit impliceert enerzijds dat de feitenrechter met alle omstandigheden van het geval rekening dient te houden en hij niet gebonden is aan de gewone regels inzake stelplicht en bewijslast. Hij heeft dan ook - binnen de grenzen van HR 8 juli 1992 (AMC/O)(40) - een grote vrijheid, met een navenant beperkte toetsingsmogelijkheid in cassatie. Een klacht over de hoogte van de toegekende vergoeding stuit hierop dus af.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van 23 mei 2001 van de kantonrechter, onder 1, a, b, e t/m h, j, k en m t/m p, waarnaar de rechtbank in rov. 4 van het vonnis van 28 mei 2003 verwijst, en aan het door de rechtbank gecorrigeerde punt 1.i van het vonnis van de kantonrechter. De feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 4, slotzin, is in cassatie bestreden (zie de bespreking van onderdeel 1 van het middel).

2 [Verweerder] heeft in eerste aanleg zijn eis tweemaal gewijzigd, bij conclusie d.d. 13 september 2000, nr. 36, en bij akte d.d. 14 februari 2001, nrs. 1 t/m 10 (schadevergoeding wegens belediging).

3 Zie Memorie d.d. 20 februari 2002, nrs. 83-86 (€ 5.171,54 aan autokostenvergoeding). Zie ook nrs. 70-82 m.b.t. de immateriële schadevergoeding.

4 De cassatiedagvaarding dateert van 28 augustus 2003.

5 CvR in conventie (etc.) d.d. 13 september 2000, nr. 8 sub g

6 CvR in conventie (etc.) d.d. 13 september 2000, nr. 18; Akte d.d. 14 februari 2001, nr. 19.

7 Pleitnotities mr. Tubbergen, nrs. 12 en 20.

8 Mogelijk berust de motiveringsklacht op de gedachte dat [verweerder] zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen in hoger beroep had moeten herhalen. In dat geval miskent het onderdeel het karakter van het hoger beroep (binnen het door de grieven ontsloten gebied) als herbeoordelingsinstantie. Alle in eerste aanleg door geïntimeerde geponeerde, maar destijds buiten behandeling gelaten stellingen of weren, die het onderwerp vormen van een eindbeslissing van de rechter in eerste aanleg, die aangevallen is door een grief van appelant dienen bij de beoordeling van die grief reeds (alsnog) zo nodig ambtshalve door de appelrechter beoordeeld te worden, omdat anders de juistheid van die grief niet kan worden gewogen (Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 219). Zoals de rechtbank overwoog in rov. 6, was in hoger beroep de vraag of sprake was van overgang in de zin van art. 7:662 lid 2 BW in zijn geheel weer aan de orde. Bij de herbeoordeling van het daardoor aangesproken punt, kon de rechtbank derhalve de relevante in eerste aanleg aangevoerde stellingen alsnog in zijn beoordeling betrekken.

9 Het onderdeel beroept zich op 'art. 48 Rv-oud (thans art. 149 Rv)'. Art. 48 (oud) Rv komt echter (grotendeels) overeen met art. 25 Rv (nieuw), terwijl het huidige art. 149 Rv gelijk is aan art. 176 (oud). In het onderhavige geval moet het vonnis van de appelrechter naar oud Rv worden beoordeeld, omdat het hoger beroep voor 1 januari 2002 aanhangig was, zie art. VII lid 1 Wet herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken (Stb. 2001, 580) en voorts bijv. Snijders/Wendels, a.w. nr. 20. Ik begrijp het onderdeel aldus, dat het een beroep doet op zowel art. 48 (oud) als 176 (oud) Rv.

10 Brandes, Fiori en Rosea Salzburg; klanten uit Zwitserland, Afrika, USA en Hongkong.

11 CvR van 13 september 2000, nrs. 3 t/m 5, 8, 28; MvA, nr. 10.

12 De wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, houdt ten deze geen specifieke overgangsbepaling in, zodat i.v.m. art. 68a Overgangswet NBW uitgegaaan kan worden van toepasselijkheid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002 (onmiddellijke werking). In casu had de overgang plaats vóór 1 juli 2002.

13 Evenzo de s.t. namens [eiseres], nr. 18.

14 Pb. L 201/88.

15 Beltzer 2003 (T&C BW), art. 7:662 BW, aant. 5, merkt overigens op dat het in lid 3 van 7:662 (nw) ten aanzien van een 'onderdeel van een onderneming' bepaalde reeds besloten ligt in het begrip 'economische eenheid' van lid 2, zodat dit artikellid in zoverre zelfstandige betekenis mist.

16 Herhaald in de considerans sub (8) van Richtlijn 2001/23, Pb. L82/16, die op haar beurt een 'hercodificatie' gaf van Richtlijn 77/187 en latere aanpassingen t/m Richtlijn 98/50.

17 Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr 3, p. 8.

18 Vgl. voorts Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij art. 7:662 (Christe). Voor een bespreking van de richtlijn, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang ondernemingen, Sociaal Recht 1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen (2003), p. 16.

19 HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68. Aldus ook Holtzer, Wet overgang ondernemingen (2003), p. 23 ('De Liikenne-uitspraak leest als een handleiding voor de beoordeling van vraagstukken met betrekking tot overgang van onderneming'). Een nog recenter arrest, waarin het HvJEG de eerder getrokken lijnen herhaalt en bevestigt, is: HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho).

20 Vgl. Spijkers-arrest, rov. 13 ('de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten'.

21 Welke contractuele betrekking, zoals uit de jurisprudentie van het HvJEG blijkt, niet rechtstreeks behoeft te zijn (omdat die in twee stappen kan lopen), maar hier volgens de rechtbank dus wel rechtstreeks is.

22 HvJEG 18 maart 1986 (24/85), Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987, 502 (Spijkers), rov. 13 ('de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten').

23 Vaste rechtspraak sinds het Spijkers-arrest, rov. 13 ('Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld'); vgl. ook de eerder vermelde citaten uit het Liikenne-arrest, met name rov. 33.

24 De vindplaatsen van de stellingen van [eiseres] waarnaar het onderdeel op dit punt verwijst, zijn vermeld op p. 5 bovenaan van de cassatiedagvaarding. Gemakshalve vermeld ik de vinplaatsen van de stellingen van [verweerder] op dit punt: CvA, nrs. 25-27; MvA, nrs. 17-19; appelpleitnota mr Schoenmaker p. 3. Zie ook de s.t., p. 16 - m.i. ten onrechte verwijzend naar nr. 17 bij MvA - en de verwijzing in de s.t. naar stellingen van [eiseres] in de ontbindingsprocedure: prod. 21 (verweerschrift in de ontbindingsprocedure), nr. 13 bij CvD in conventie.

25 Zie CvA, nr. 27; appelpleitnota mr. Schoenmaker, p. 3.

26 Niet relevant is of de overgedragen activiteit een ondergeschikte was voor de overdragende partij, zie HvJEG 12 november 1992 (C-209/91), Jur. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15 (Watson Rask) (i.c. ging het om de door Philips overgedragen exploitatie van haar kantines).

27 HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997, 91 (Süzen); HvJEG 10 december 1998 (C-127/96, C-229/6 en C-74/97), Jur. 1998, p. I-8179, JAR 1999, 16 (Hernández Vidal); HvJEG 24 februari 2002 (C-51/00), Jur. 2002, p. I-969, JAR 2002, 47 (Temco).

28 Zie arresten Süzen, rov. 18, Hernández Vidal, rov. 31, en Temco, rov. 25.

29 Arresten Süzen (rov. 18, 21), Hernández Vidal (rov. 31-32) en Temco (rov. 26).

30 Ik herinner andermaal aan het Spijkers-arrest, rov. 13 en het Liikenne-arrest, rov. 33 e.v.

31 HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, JAR 1996, 169 (Merckx en Neuhuys).

32 Vgl. rov. 37, laatste volzin van HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho): 'Zoals het Verenigd Koninkrijk en de Commissie terecht hebben opgemerkt, zou een tegenovergestelde redenering indruisen tegen het hoofddoel van richtlijn 77/187, dat erin bestaat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van de vervreemder te behouden, zelfs tegen de wil van de verkrijger.'

33 Süzen-arrest, rov. 15-16 en 21 e.v.; Temco-arrest, rov. 20 en 33.

34 De s.t. namens [eiseres] gaat hier wel op in (nr. 30), maar te laat om als klacht te kunnen gelden (art. 407 lid 2 Rv).

35 Vgl. nr 5 aldaar, onderbouwd in nrs 6-9.

36 T.a.p. nrs 1-4.

37 Het verweer in de kantongerechtsfase bij akte d.d. 18 april 2001 (sub 3) ten aanzien van schade en causaliteit betrof eveneens [verweerder]'s vordering tot vergoeding van immateriële schade in den brede. Bij memorie van grieven (grief X) heeft [eiseres] zich (begrijpelijkerwijs) slechts uitgelaten over de door de kantonrechter aangenomen onrechtmatigheid.

38 Vgl. (in algemene zin m.b.t. oorzakelijk verband) Asser-Hartkamp 4-I (2004) nrs. 434-435. Vgl. voorts bijv. Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1998, p. 232. Een - althans voor een zaak als de onderhavige - qua resultaat 'concurring opinion' op basis van een ander dogmatisch uitgangspunt (geschokt rechtsgevoel, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 377 (T.M.) en HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. LWH (Naturiste)) is te vinden bij A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss.), Nijmegen 2002, p. 405 e.v., en met name pp. 430-431 en pp. 543-546. Zie hierover ook (kritisch) Lindenbergh, diss., pp. 38-45. Zie over de verschillende functies van smartengeld ook Schadevergoeding (Lindenbergh), aant. 6 bij art. 106 BW met verdere verwijzingen.

39 Daarmee heeft de rechtbank het nadeel allerminst gewaardeerd in een - alsdan wellicht tot nadere motiveringsplicht aanleiding gevende - opwaartse zin, gelet op bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend (HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O). Vergelijkbaar met een aantasting als de onderhavige (vgl. nogmaals rov. 8 van de rechtbank, of de gehele tekst van nrs. 8-18 van de conclusie van dupliek in conventie), acht ik het geval van publicatie van een privacy-aantastende foto, zoals aan de orde in HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. LWH (Naturiste). In die zaak kende de voorzieningenrechter een - op art. 6:106 BW anticiperende - voorschot op schadevergoeding toe ter hoogte van f 2500 (in guldens van 1985), bekrachtigd door het hof. De HR verwierp het cassatieberoep, onder meer overwegende dat een vergoeding als de onderhavige 'strekt tot bevrediging van de geschokte gevoelens van de gelaedeerde' (zodat ook een snelle reactie in de vorm van toewijzing in kort geding tot beperking van de schade kan leiden). Bedragen in deze orde (tussen f 1000 en f 5000 ofwel tussen € 450 en € 2250 zijn in privacy/portretrechtzaken gebruikelijk geworden. Vgl. Spoor/Verkade, Auteursrecht (2e druk 1993), p. 290 (slechts bijgewerkt tot 1993).

40 NJ 1992, 714. Vgl. ook HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 m.nt. ARB (Druijff/BCE Bouw)