HR, 10-12-2004, nr. C03/256HR

Het geschil tussen partijen betreft funderingsproblemen bij een door [verweerster] aan [eiseres] in 1996 voor f 275.000,- verkocht (ca. 100 jaar oud) huis.

Zowel de rechtbank als het gerechtshof hebben [eiseres]'s vorderingen afgewezen.

De klachten tegen 's hofs oordeel dat de in 1999 geconstateerde gebreken ten tijde van de overdracht in 1996 niet aan een normaal gebruik van de onroerende zaak als woning in de weg stonden, kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

In cassatie wordt voorts betoogd dat in het kader van een - aan de verkoop aan [eiseres] in 1996 voorafgaande - op [verweerster] rustende mededelingsplicht, de mogelijke wetenschap van een door [verweerster] in 1990 ingeschakelde aannemer met de gebreken, als wetenschap van [verweerster] zelf heeft te gelden. Het hof zou hierop ten onrechte niet zijn ingegaan. Ook de hierop gerichte klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

Klachten die nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 R.O.) heb ik niet aangetroffen.

Medio januari 1996 hebben [eiseres] en [verweerster] een koopovereenkomst gesloten waarbij [eiseres] het herenhuis met grond aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft gekocht voor f 275.000,-.

Dit pand was sedert 2 mei 1984 in bezit van [verweerster]. Zij is niet zelf in het pand woonachtig geweest, maar heeft het aan derden verhuurd.

[Eiseres] heeft samen met haar partner, die onroerend goed handelaar is, alsmede in aanwezigheid van [betrokkene 1], makelaar van [verweerster] voor de verkoop, het pand diverse malen bezichtigd. De staat van de fundering is niet ter sprake geweest.

In de koopovereenkomst is, voor zover relevant, bepaald:

Op 1 maart 1996 is het huis door [verweerster] aan [eiseres] geleverd. De leveringsakte bepaalde onder meer:

Tijdens een verbouwing in 1999 heeft [eiseres] de panelen in de woning verwijderd waarachter scheuren bleken te zitten.

[Eiseres] heeft hierna het Bureau voor bouwcoördinatie & projectadvies [A] ingeschakeld teneinde een expertiserapport op te stellen.

In het rapport van 8 december 1999 wordt geconstateerd dat er in het pand sprake is van zettingsverschijnselen en scheurvorming. Teneinde de exacte oorzaak van de problemen te achterhalen zal aanvullend specialistisch onderzoek aan de fundering moeten worden uitgevoerd.

Het hof heeft in rov. 2 van het bestreden arrest nog vastgesteld dat volgens de conclusie van het betreffende rapport de oorzaak van de zettingsverschijnselen en scheurvorming gezocht moet worden in een probleem betreffende de fundering van het pand.

[Eiseres] heeft [verweerster] bij brief van 8 februari 2000 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de geconstateerde gebreken, bestaande uit de kosten om de gebreken te verhelpen. [Verweerster] heeft bij brief van 20 maart 2000 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 19 september 2000 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage.

[Eiseres] heeft daarbij gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[Eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:

[Verweerster] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

Bij vonnis van 31 oktober 2001 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe (samengevat) geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de woning ten tijde van de levering op 1 maart 1996 niet voor normaal gebruik als woning geschikt was (rov. 3.2); dat, indien een verkoper de gebreken niet kende en ook niet hoefde te kennen, er te dien aanzien geen mededelingsplicht op de verkoper rust (rov. 3.3); dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat [verweerster] op de hoogte was dan wel op de hoogte had moeten zijn van zettingsverschijnselen en scheurvorming (rov. 3.4); dat [eiseres] naar de in 1990 bij de renovatie verrichte werkzaamheden en naar de gesteldheid van de muren achter de panelen of de fundering in meer algemene zin had kunnen vragen (rov. 3.5) en dat gelet op het vorenstaande op [verweerster] geen mededelingsplicht rustte, en de door [eiseres] naar voren gebrachte gebreken derhalve voor haar rekening komen (rov. 3.6).

[Eiseres] is van dit vonnis, onder aanvoering van twee grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.2.

[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

's Hofs arrest van 2 mei 2003 is als volgt opgebouwd:

Na een aantal inleidende overwegingen (rov. 1-4) heeft het hof in rov. 5-7 onderzocht of de gebreken die in onderhavige zaak aan de orde zijn een normaal gebruik van de onroerende zaak als woning verhinderen. Ik geef de overwegingen weer:

Vervolgens is het hof in rov. 8-12 nagegaan of [verweerster] met de betreffende gebreken bekend was, dan wel daarmee bekend hoorde te zijn en of op haar dan ook een mededelingsplicht rustte. Ik citeer de voor de beoordeling van de cassatiemiddelen relevante overwegingen:

In rov. 13 heeft het hof voorts geoordeeld dat [eiseres] haar onderzoeksplicht niet heeft geschonden, doch dat dit haar niet kan baten nu evenmin kan worden aangenomen dat [verweerster] haar mededelingsplicht heeft verzaakt.

Het hof heeft in rov. 14 en 15 het beroep van [eiseres] op dwaling afgewezen.

Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

Van het arrest van het hof is [eiseres] - tijdig3. - in cassatieberoep gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht en namens [eiseres] is er nog gerepliceerd.

Het komt dienstig voor om enkele algemene opmerkingen te plaatsen omtrent de conformiteitsregels van art. 7:17, met name leden 1 en 2 BW.4.

De leden 1 en 2 van art. 7:17 BW luiden in de tot 1 mei 2003 geldende tekst als volgt:

Ik merk op dat per 1 mei 2003 art. 7:17 i.v.m. EG-aanpassing is gewijzigd.5. In deze zaak blijft evenwel de oude wettekst van toepassing.6. Overigens blijkt uit de wetsgeschiedenis van de deels nieuw geredigeerde bepalingen dat daarmee geen inhoudelijke wijziging van de voorafgaande tekst is beoogd.7.

Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Dit houdt blijkens het tweede lid8. in dat de zaak de eigenschappen moet bezitten die de koper daarvan mocht verwachten, namelijk die eigenschappen die voor normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen en die eigenschappen die voor een eventueel overeengekomen bijzonder gebruik noodzakelijk zijn.

Een en ander wordt nader ingevuld door de omstandigheden van het geval, zoals (in 2003 uitdrukkelijk in lid 2 opgenomen) de aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper; en voorts bijv. de prijs en de leeftijd van de afgeleverde zaak en de onderzoeksplicht van de koper.

Uit het bovenstaande blijkt dat onder omstandigheden uit art. 7:17 BW - al dan niet rechtstreeks - een mededelingsplicht voor de verkoper en een onderzoeksplicht voor de koper voortvloeit.9.

Voor het aannemen van een op de verkoper rustende mededelingsplicht ten aanzien van een aan de zaak klevende dan wel ontbrekende eigenschap, gelden blijkens de literatuur de volgende (cumulatieve) eisen10.:

Omgekeerd kan van de koper verwacht worden dat hij ook zelf maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onder een onjuiste voorstelling van zaken overgaat tot het sluiten van een overeenkomst.15. Onder omstandigheden rust er dus ook een onderzoeksplicht op de koper.16.

De onderzoeksplicht van de koper gaat evenwel niet zo ver dat hij niet mag afgaan op de juistheid van de mededelingen van de verkoper.17. Verder verzetten de redelijkheid en billijkheid zich er in het algemeen tegen dat een verkoper die de op hem rustende mededelingsplicht heeft verzaakt, de koper verwijt onvoldoende onderzoek te hebben verricht.18.

In het kader van art. 7:17 lid 1 en 2 BW is het van belang om vast te stellen wat het 'normaal gebruik' van een specifieke zaak is.19. Immers, slechts gebreken die het normaal gebruik van de afgeleverde zaak verhinderen, kunnen op grond van lid 2 non-conformiteit opleveren.

Hierbij teken ik vooreerst aan dat de vraag wat onder het normaal gebruik van een zaak valt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld.20. Volgens Hijma en Kleijn is irrelevant wat de betreffende koper zelf als normaal gebruik aanmerkt en of het - objectief vastgestelde - normale gebruik ook daadwerkelijk plaatsvindt.

Ten aanzien van de volgende gebreken is in de rechtspraak aan de hand van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat ze een normaal gebruik van een onroerende zaak als woning in de zin van art. 7:17 lid 2 BW in de weg stonden: ernstige bodemverontreiniging21.; een niet waterdichte kelder22.; de aanwezigheid van asbest in de woning of in de tuin23.; huiszwam24.; betonrot25.; boktor26..

Een aantal van de hierboven bedoelde uitspraken is voor onderhavige zaak met name van belang, nu daarin de vraag aan de orde kwam of de gebreken dusdanig waren dat zij ook ten tijde van de overdracht een normaal gebruik van de woning in de weg stonden, aangezien de (later) geconstateerde gebreken op dat moment nog gering waren, resp. op dat moment nog geen onmiddellijke reparatie behoefden.27.

In een boktor-zaak oordeelde de rechtbank Roermond28.:

In de betonrot-zaak Swaan/Tjeerdsma29. oordeelde de rechtbank dat er geen sprake was van een gebrek dat een normaal gebruik van de woning verhinderde, nu de verkoper de woning gedurende vijf jaren zonder problemen had bewoond en dat een normaal gebruik van de woning ook ten tijde van de levering aan de koper tot het moment van de vervanging van de vloer in 1999 mogelijk was. Het hof was evenwel van oordeel dat het feit dat niet aanstonds reparatie nodig was, aan de aanwezigheid van een ernstig gebrek niet in de weg behoefde te staan:

In de zaak die leidde tot Rb. Arnhem 7 mei 2003, TvC 2003, p. 308 had de verkoopster betoogd dat de balken slechts voor een klein deel rot waren en voor het overige nog voldoende draagkracht hadden en nog jaren mee zouden gaan. De rechtbank verwierp dit betoog met de overweging:

Ik wijs ten slotte op een vonnis van de president van de rechtbank Groningen, die in een huiszwam-casus31. heel ver ging door te overwegen dat een woonhuis met zwam onder de vloeren een voor eigen bewoning noodzakelijke eigenschap mist, te weten: deugdelijke vloeren waarin nog geen kiem van snel om zich heen grijpend bederf aanwezig is.

In de hier besproken rechtspraak wordt het begrip 'normaal gebruik' niet al te beperkt geïnterpreteerd.32. Daar kan men in meegaan, mits men voor ogen blijft houden dat art. 7:17 lid 2 BW een samenstel van communicerende vaten is. Naarmate men meer geneigd is om onder 'normaal gebruik' van een (zeg: drie jaar oude) tweedehands auto, niet alleen te begrijpen de geschiktheid van het gebruik als auto, maar óók: de geschiktheid van die auto om nog wel bijv. twee jaar of bijv. zes jaar gebruiksklaar te blijven zonder aanzienlijke reparatiekosten, zal er (steeds) meer aanleiding zijn om de vraag te stellen of de koper daar 'zo maar' op mocht vertrouwen, of niet. Bij de beantwoording van dié vraag speelt dan weer een rol wat men - naar de beleving van het maatschappelijk verkeer33. - na een succesvolle proefrit (of zelfs dat niet?) mag verwachten van de levensduur van zo'n tweedehands drie jaar oud vehikel. Bij ontbreken van parameters (als in de vorige voetnoot bedoeld), bereikt het communicerende vat het niveau van het instellen van een eigen nader onderzoek of het verlangen van een objectief onderzoek door een derde (ANWB-keuring).

Bij deze uiteenzetting heb ik expres niet onroerende zaken, maar auto's als voorbeeld genomen. Dat ik het als voorbeeld gekozen heb, sluit echter in dat ik het ook op onroerende-zaken-transacties toepasbaar acht.34.

Ik keer nu terug naar de cassatiemiddelen.

[Eiseres] brengt vier cassatiemiddelen naar voren.

Middel I komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 5-7 van het bestreden arrest.

Het middel stelt voorop dat een koper op grond van art. 7:17 lid 2 BW van een huis mag verwachten dat het de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Volgens het middel is een deugdelijke fundering zo'n eigenschap die voor normaal gebruik van een huis nodig is, en waarvan de koper de aanwezigheid in redelijkheid niet behoeft te betwijfelen. Funderingsproblemen zullen immers op den duur - tenzij bouwkundig wordt ingegrepen met een ingreep die onveranderlijk ingrijpend en kostbaar is - de voortgezette bewoning onmogelijk maken, aangezien het huis steeds verder verzakt, de elasticiteit van het gebruikte bouwmateriaal eens tot een einde komt en de boel begint in te storten.

Het hof heeft, zo vervolgt het middel, in rov. 5-7 de stelling betrokken dat het in art 7:17 BW weergegeven conformiteitsbeginsel uitsluitend gerelateerd moet worden aan het doel waarvoor men het gekochte wil gebruiken: in een huis moet kunnen worden gewoond. De wetgever heeft het conformiteitsbeginsel evenwel volgens de klacht niet gerelateerd aan het doel waarvoor de koper de zaak wil gebruiken, doch aan de eigenschappen die de koper mag verwachten, hetgeen een ruimere maatstaf meebrengt. Door te overwegen zoals het hof in rov. 5-7 heeft gedaan, heeft het volgens het middel een verkeerde, althans te beperkte uitleg gegeven aan art. 7:17 BW.

Het uitgangspunt van het middel, dat een koper op grond van art. 7:17 lid 2 BW van een huis mag verwachten dat het die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan noodzakelijk zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, is juist, zoals uit nr. 4.4 supra volgt. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof niet hiervan zou zijn uitgegaan, berust het evenwel op een onjuiste lezing van het arrest, nu het hof blijkens rov. 5 juist wél hiervan uitgaat.

Voor zover het middel een - door het hof geschonden - regel ingang wil doen vinden dat tot de eigenschappen die de koper van een huis mag verwachten, steeds een deugdelijke fundering zou behoren, faalt het, nu een zodanige regel niet bestaat. De vraag wat een koper ten deze mag verwachten (of, zoals art. 7:17 lid 2, tweede volzin zegt: 'niet behoefde te betwijfelen'), is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er zijn wel degelijk situaties denkbaar waarin de koper van een woning niet mag verwachten dat (er over kan twijfelen of) de fundering deugdelijk is, bijv. vanwege de leeftijd of de prijs van de onroerende zaak, om slechts enkele factoren te noemen.

Ik teken nog aan dat het middel in de klacht de feitelijke stelling betrekt dat een bouwkundige ingreep in verband met funderingsproblemen 'onveranderlijk ingrijpend en kostbaar' is. In het geval dát deze stelling door [eiseres] in de feitelijke instanties naar voren zou zijn gebracht, ontbreekt vermelding waar dit zou zijn gebeurd, en stuit de klacht in zoverre reeds af op art. 407 lid 2 Rv. In het geval, dat de stelling in de feitelijke instanties niét naar voren is gebracht, moet gelden dat onderzoek naar de juistheid ervan35. een feitelijk onderzoek zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Ook de klacht in het middel dat het hof het in art. 7:17 lid 2 BW weergegeven conformiteitsbeginsel uitsluitend zou hebben gerelateerd aan het doel waarvoor de koper het gekochte wil gebruiken in plaats van aan de eigenschappen die de koper van de afgeleverde zaak mag verwachten, kan [eiseres] niet baten.

Wat deze klacht betreft, miskent het middel vooreerst dat het criterium van art. 7:17 lid 2, eerste volzin BW (of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt) blijkens de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW, nu juist primair36. wordt ingevuld door het (normaliter) te verwachten normale gebruik van de betreffende zaak.

Hiervoor (nr. 4.15) heb ik aangegeven dat dit 'normaal gebruik' niet al te strikt moet worden geïnterpreteerd, zij het met een clausulering voor de duur van dat gebruik en verdere omstandigheden. Zo valt onder normaal gebruik van een woning niet alleen te begrijpen dat in de woning gewoond kan worden, doch bijv. ook dat dit op een veilige manier kan gebeuren en dat dit in bepaalde mate een duurzaam karakter heeft. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof dát miskend zou hebben, mist het feitelijke grondslag, naar blijkt uit rov. 6 en 7 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof [eiseres]'s stellingen over veiligheid en duurzaamheid niet miskend, doch het heeft - in het licht van de feitelijke en feitelijk-procedurele omstandigheden van dit geval - de daaraan door [eiseres] verbonden gevolgtrekkingen verworpen. Aldus heeft het hof geen rechtsregel geschonden, terwijl zijn oordeel niet onbegrijpelijk is, en gelet op aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen niet vatbaar voorkomt voor nadere toetsing in cassatie.

Middel II klaagt erover dat het hof in rov. 11-14, bij de vraag of op [verweerster] een mededelingsplicht rustte, ten onrechte de rechtsbetrekking tussen [verweerster] en de door haar in 1990 voor de renovatie van het pand ingeschakelde aannemer, de daaruit volgende mededelingsplicht van de aannemer jegens [verweerster] omtrent de al dan niet door hem aangetroffen gebreken en de rechtsmiddelen die [verweerster] jegens de aannemer in geval van schending van de betreffende mededelingsplicht ten dienste stonden, buiten beschouwing heeft gelaten. In de kern verwijt de klacht het hof dat het niet heeft onderzocht of de eventuele bij de aannemer aanwezige wetenschap aan [verweerster] moet worden toegerekend.

Het middel verwijst ten deze naar een aantal bij wet van 5 juni 2003, Stb. 238 ingevoerde wetsbepalingen (in de nieuwe titel Aanneming van werk) en naar HR 2 januari 1930, NJ 1930, p. 1254 m.nt. EMM.

In het middel wordt niet verwezen naar gedingstukken waar de in dit kader door [eiseres] geponeerde stellingen zijn terug te vinden, waarmee de klacht reeds op art. 407 lid 2 Rv kan afstuiten. Wat daarvan zij, ik heb uitsluitend de volgende bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stellingen aangetroffen:

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het gerechtshof in deze stellingen niet een beroep op toerekening van de mogelijke bekendheid van de aannemer met de gebreken aan [verweerster] gelezen, zodat het hof daarop niet behoefde in te gaan; (ook) op die processuele grond stuit het middel af.

Overigens meen ik dat middel II ook inhoudelijk niet opgaat. Weliswaar zijn er situaties denkbaar waarin wetenschap van een door een opdrachtgever in het kader van een te verrichten rechtshandeling ingeschakelde deskundige (al of niet een vertegenwoordiger) ter zake van die rechtshandeling aan de opdrachtgever wordt toegerekend38., doch een en ander gaat mijns inziens niet zo ver - en ook in de literatuur tref ik daarvoor geen aanwijzingen aan - dat de eventuele wetenschap bij een in het verleden in de arm genomen aannemer, (jaren later) in de rechtsverhouding tussen de verkoper en de aspirant-koper, waar de aannemer overigens niets mee van doen heeft, aan de verkoper moet worden toegerekend.

Noch het in het middel aangehaalde arrest39., noch de per 1 september 2003 in werking getreden nieuwe titel 12 van Boek 7 BW (Aanneming van werk), bieden daartoe genoegzame aanknopingspunten: ook niet art. 7:754 (7.12.4a), art. 7:759 (7.12.8), art. 7:760 (7.12.10) en art. 7:762 (7.12.12) als in het middel bedoeld.

Middel III voert aan dat het gerechtshof in rov. 11 ten onrechte het zijdens [eiseres] gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. [Eiseres] had, aldus het middel, het recht om door middel van getuigen en deskundigen te bewijzen dat de aannemer op de hoogte was, dan wel had moeten zijn van de scheurvorming, zettingsverschijnselen en mogelijke funderingsproblemen.

Nu deze klacht voortbouwt op de voorafgaande, deelt zij het lot daarvan.

In middel IV worden rov. 14 en 15, waarin het hof het dwalingsberoep van [eiseres] heeft afgewezen, bestreden met het argument dat ook hierbij de wetenschap die de aannemer van [verweerster] ten tijde van de renovatie van het pand in 1990 had en die hij geacht kan worden aan [verweerster] te hebben doorgegeven, relevant is.

Ook deze klacht bouwt geheel voort op middel II. Zij faalt dan ook om de in nrs. 5.8 en 5.9 aangegeven reden.

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G