HR, 22-06-2004, nr. 00031/04

Nr. 00031/04

Mr. Vellinga

Zitting: 25 mei 2004 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "als bestuurder van een motorrijtuig overtreden van art. 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht, meermalen gepleegd" en 2. "overtreding van art. 107 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot ten aanzien van feit 1. een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de tijd van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, een geldboete van € 2500,-, subsidiair 50 dagen hechtenis en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en ten aanzien van feit 2. een geldboete van € 200,-, subsidiair vier dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.(1)

3. Gelet op het bepaalde in art. 427, lid 2, aanhef en onder b, Sv staat ter zake van de overtreding geen beroep in cassatie open.(2) In het licht van de inhoud van de cassatiemiddelen, die alleen betrekking hebben op de veroordeling ter zake van het misdrijf, ligt het voor de hand het cassatieberoep aldus op te vatten dat het beperkt is tot de veroordeling ter zake van het misdrijf.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5. Namens verdachte is op 26 maart 2003 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 8 januari 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat er tussen het instellen van het beroep in cassatie en de binnenkomst van de stukken meer dan de in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH, rov. 3.3 bedoelde maximale termijn van acht maanden is verstreken. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld. Nu de Hoge Raad de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep kan afdoen, waardoor de overschrijding van de inzendtermijn in voldoende mate wordt gecompenseerd, kan, wat betreft de totale duur van de berechting in cassatie, (voorshands) niet worden gesproken van een overschrijding van de redelijke termijn.

6. Het middel faalt.

7. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof niet zonder meer begrijpelijk heeft geoordeeld dat het letsel van slachtoffer [slachtoffer] is te kwalificeren als zwaar lichamelijk letsel.

8. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden waardoor een ander (inzittende van het voertuig van verdachte), te weten [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel, te weten een drievoudige onderkaakfractuur en meervoudig tand- en/of kiesletsel werd toegebracht.

9. Het Hof heeft voor het bewijs gebruikt, voor zover thans van belang:

- de verklaring van [slachtoffer], luidende:

"Ik heb ten gevolge van dit ongeval een gebroken kaak opgelopen."

- een geneeskundige verklaring van de arts [betrokkene 1], inhoudende:

"Medische informatie betreffende [slachtoffer]

Uitwendig waargenomen letsel:

- drievoudige onderkaakfractuur;

- meervoudig tand/kiesletsel"

- de verklaring van [slachtoffer], luidende:

"Door mijn letsel ben ik drie en een halve maand thuis geweest."

10. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "zwaar lichamelijk letsel" wordt daarin klaarblijkelijk gebezigd in de betekenis die dit begrip in art. 6 WVW heeft. Lichamelijk letsel is als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid (HR 13 maart 2001, NJ 2001, 329). Factoren die van belang zijn om uit te maken of het letsel als zwaar in de zin van de wet kan worden aangemerkt zijn - zoals uit genoemd arrest volgt - de ernst van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.

11. De beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, is in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Zo zal de cassatierechter kunnen ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel (HR 15 mei 2000, NJ 2000, 510, waarbij als voorbeeld wordt genoemd HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 828).

12. Ik geef een aantal, meest recente(3), voorbeelden van gevallen waarin al dan niet voldoende bewijs voor zwaar lichamelijk letsel aanwezig werd geacht.

13. Van toereikend bewijs voor zwaar lichamelijk letsel was onder meer sprake in de volgende gevallen:

- het aanbrengen van een tatoeage, in aanmerking nemend dat de verwijdering van de door verdachte op de buik van het slachtoffer aangebrachte tatoeage een pijnlijk en problematisch proces was geweest waardoor zij vele maanden haar beroep als balletdanseres niet had kunnen uitoefenen (HR 22 mei 1990, NJ 1991, 93 m.nt. 'tH);

- een linkerduimfractuur en peesletsel (HR 22 december 1992, NJ 1993, 385; de Hoge Raad liet de uitspraak van het Hof in stand met een aan art. 101a oud RO ontleende formulering, in afwijking van de conclusie);

- gebroken jukbeen en gescheurde oogkas, een gedetailleerde verklaring van een kaakchirurg van hetgeen deze mede aan de hand van een röntgenologisch onderzoek had geconstateerd met betrekking tot het aan het slachtoffer toegebrachte letsel, alsmede welke medische handelingen hij in het ziekenhuis had moeten verrichten aan het slachtoffer (reponeren van het jukbeen in algehele anaesthesie) ( HR 12 oktober 1999, LJN ZD1568);

- het slachtoffer had een schotverwonding in het (onder)been opgelopen, een kogel was zijn been aan de voorzijde binnengedrongen en had het aan de achterzijde verlaten, als gevolg van deze verwonding was het slachtoffer van de trap gerold en bewoog hij zich hinkend voort, moest hij zich in het ziekenhuis onder behandeling en stellen en kreeg daar een gipsverband om zijn been dat er na enige dagen nog steeds om zat (HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510);

- het slachtoffer had schotverwondingen opgelopen als gevolg waarvan hij hevige pijn in de borst voelde, een kogel was diens bovenlichaam binnengedrongen langs de linkerborstzijde en had dat verlaten ter hoogte van het schouderblad net naast de oksel, beide verwondingen hadden een doorsnede van twee centimeter, de door de arts geschatte genezingsduur bedroeg zes weken (HR 5 december 2000, NJ 2001, 99);

- een aantal ribfracturen en een neusfractuur (HR 13 maart 2001, NJ 2001, 329 m.b.t. slachtoffer B);

- wonden in het gezicht; het slachtoffer was met kracht met een steen in het gezicht geslagen en die steen had hem op zijn voorhoofd en zijn neus geraakt; in het ziekenhuis waren diverse scheurwonden geconstateerd, bestaande uit een zigzagwond van 5 cm op het voorhoofd, een zigzagwond op de bovenlip en een wondje op de neusbrug; de scheurwonden waren alledrie gehecht en de genezingsduur was door de behandelend arts op vier weken geschat; het slachtoffer hield blijvende ontsierende littekens in het gelaat over aan zijn verwondingen (HR 22 januari 2002, LJN AD7021);

- een gebroken binnenenkel van de rechtervoet en letsel dat bestond uit meerdere ribfracturen aan de linkerzijde, terwijl het slachtoffer meer dan twee jaren na de feiten nog kampte met de gevolgen van onder meer de ribfracturen en bovendien als gevolg van het letsel voor tweederde invalide is verklaard; daaraan doet niet af dat de in Nederland opgemaakte medische verklaringen op zichzelf geen mededelingen bevatten omtrent de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel (HR 1 oktober 2002, LJN AE5663);

- verschillende over het gehele lichaam van het tweejarige slachtoffer verspreid aanwezig zijnde beetwonden, bestaande uit huidverkleuringen, onderhuidse bloedingen, huidafschavingen en open wonden, klaarblijkelijk stelselmatig toegebracht, door het Hof kennelijk in zijn totaliteit beschouwd (HR 15 oktober 2002, LJN AE5618, NS 2002, 265);

- eerste- en tweedegraads brandwonden over ongeveer 15% van het lichaamsoppervlak (HR 25 februari 2003, LJN AF3313);

- een zygomafractuur en een orbitabodemplaatfractuur (HR 3 juni 2003, LJN AF6545; de Hoge Raad liet de uitspraak van het Hof in stand met een aan art. 81 RO ontleende formulering, in afwijking van hetgeen ambtshalve was geconcludeerd);

- besmetting met het HIV-virus (HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555);

- een elleboogfractuur, waaraan het slachtoffer moest worden geopereerd, die er volgens de chirurg niet goed uitzag en die na negen maanden nog niet was hersteld, alsmede bloeduitstortingen (HR 23 december 2003, LJN AL9063);

- een aantal ribfracturen en een neusfractuur (HR 20 januari 2004, LJN AN9372);

- een lichte hersenbloeding, een kaakfractuur en gekneusde ribben; het slachtoffer had twee weken in het ziekenhuis gelegen en had een maand na het incident nog steeds pijn aan zijn ribben en een dood gevoel in zijn handen en liep toen nog steeds moeilijk (HR 16 maart 2004, LJN AO2714);

- de neus van het slachtoffer stond naar links door een fractuur; er was zoveel zwelling dat de neus pas na drie dagen onder narcose rechtgezet kon worden; de neus bleek daarna onvoldoende stabiel en vijf maanden na de eerste operatie was opnieuw een operatie onder narcose noodzakelijk; daarbij heeft een volledige neuscorrectie plaatsgevonden (HR 23 maart 2004, LJN AO2624);

- hersenletsel/hersenbloeding (HR 11 mei 2004, LJN AO5703).

14. In een aantal recente zaken waarin het bewijs van zwaar lichamelijk letsel door de feitenrechter toereikend was geacht en waarin terzake geen middel was voorgesteld (en de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad evenmin aanleiding zag om ambtshalve te concluderen tot vernietiging), schonk de Hoge Raad geen aandacht aan de bewijsconstructie.(4) Ik laat deze uitspraken derhalve buiten beschouwing.

15. Het bewijs voor zwaar lichamelijk letsel werd ontoereikend geacht in de volgende gevallen:

- verminderd gehoor links en een traumatische perforatie trommelvlies en bloed in gehoorgang links en pijn tussen schouderbladen (HR 17 november 1998, NJ 1999, 151);

- een snede in de duimmuis van de rechterhand, ongeveer 2 à 3 cm lang en 1,5 cm diep, voorzien van scherpe randen ca. 1,5 cm lang, deze snede zou zijn genezen na het aanbrengen van hechtverband en drukverband na ongeveer tien dagen (HR 19 januari 1999, NJ 1999, 344);

- kleine wond linkerknie voorzijde, kleine wond linker knie achterzijde, gering uitwendig bloedverlies (HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 828);

- perforatie van het trommelvlies links zonder meer (HR 1 februari 2000, LJN AA4637);

- whiplash syndroom (zweepslag syndroom t.h.v. nek); distorsie beide knieën (HR 13 maart 2001, NJ 2001, 329);

- het slachtoffer had erge pijn aan zijn neus, linker kaak en linkeroog; in het ziekenhuis bleek dat zijn neus en voortand gebroken waren, een kroon op dit element was noodzakelijk (HR 10 juli 2001, NJ 2001, 620; de Hoge Raad wees er op dat met name ten aanzien van de gebroken neus niets bleek omtrent aard van de breuk, eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel);

- een gebroken neus en een gescheurde bovenlip na klap op het hoofd (HR 17 september 2002, LJN AE4197; de Hoge Raad wees er op dat noch ten aanzien van de gebroken neus noch ten aanzien van de gescheurde bovenlip iets bleek omtrent aard van de breuk onderscheidenlijk ernst van de verwonding, eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel);

- gebroken neus, gekneusde ribben en blauwe ogen met bloeduitstortingen om de ogen (HR 4 februari 2003, LJN AF1941);

- gebroken neus na kopstoot (HR 25 februari 2003, LJN AF3304);

- afgebroken tanden, een hoofdwond en gekneusde nekspieren (HR 24 juni 2003, LJN AF8655);

- een neusbeenfractuur en een afgebroken stukje tand (HR 30 september 2003, LJN AI1587)

- het slachtoffer heeft een lichte pijn in zijn gezicht; als hij zijn neus aanraakt doet het erg veel pijn; hij heeft een sneetje van 2 à 3 centimeter lang onder zijn rechteroog; er is een stukje van de rechter bovenvoortand en de tand rechts daarnaast afgebroken; tevens is een stukje van de rechter ondervoortand afgebroken; daardoor heeft hij continu een pijnlijk gevoel in zijn tanden; voorts heeft het slachtoffer een gebroken neus en een gebroken jukbeen, rechts; het slachtoffer is operatief behandeld (HR 18 mei 2004, LJN AO3454).

16. In het onderhavige geval gaat het blijkens de vaststellingen van het Hof om een drievoudige kaakfractuur en meervoudig tand/kiesletsel tengevolge waarvan het slachtoffer [slachtoffer] drie en een halve maand thuis is geweest. Hoewel de bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de eventuele noodzaak en aard van het medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel(5) heeft het Hof in de aard van het letsel - verschillende fracturen in de onderkaak en meervoudig letsel aan het gebit - bezien in samenhang met de tamelijk ruime periode van inactiviteit van [slachtoffer] ten gevolge van dat letsel, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het onderhavige letsel als zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt. Qua ernst en duur van herstel gaat het letsel onmiskenbaar uit boven de hiervoor onder nr. 14 gevallen van afgebroken tanden en neusfracturen waarin de Hoge Raad het bewijs voor zwaar lichamelijk letsel niet aanwezig achtte.

17. Het middel faalt.

18. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de beslissing tot oplegging van een geldboete van € 2500,- nader had moeten motiveren, gelet op hetgeen in hoger beroep omtrent de draagkracht van verdachte is aangevoerd.

19. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 februari 2003 heeft verdachte aldaar verklaard:

"Ik kan geen boete betalen. Ik heb een studieschuld en sta € 1000,- rood bij de bank. Ik hoop dat u rekening houdt met mijn kansen op een goede carrière."

20. Blijkens zijn arrest heeft het Hof de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uren subsidiair 100 dagen hechtenis, ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van negen maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en terzake van feit 2 tot een geldboete van € 200, subsidiair 4 dagen hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een werkstraf van 200 uren subsidiair 100 dagen hechtenis, ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van negen maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en een geldboete ter hoogte van € 1500 subsidiair 30 dagen hechtenis, en terzake van feit 2 tot een geldboete van € 200, subsidiair 4 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Verdachte heeft, zonder dat hij in het bezit was van een rijbewijs, zeer onvoorzichtig en met veel te hoge snelheid over een vochtige weg gereden. Dit heeft ertoe geleid dat hij met de auto die hij bestuurde van de weg is geraakt en over de kop is geslagen. Drie personen hebben bij dit verkeersongeval door de schuld van verdachte letsel opgelopen, waarvan één zwaar lichamelijk letsel.

Uit het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister van 22 januari 2003 blijkt dat verdacht niet eerder is veroordeeld.

Verdachte heeft aannemelijk gemaakt dat hij groot belang heeft bij het behoud van zijn rijbewijs.

Al het voorgaande overwegende is het hof van oordeel dat niet volstaan kan worden met de door de advocaat-generaal gevorderde geldboete en dat alleen oplegging van een geldboete van na te noemen hoogte recht doet aan de ernst van het bewezene.

Het hof acht, alles afwegende, na te melden straffen passend en geboden."

21. De door het Hof opgelegde straf verschilt in zoverre van de straf als door de Rechtbank opgelegd dat het Hof niet een gedeeltelijke doch een geheel voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid heeft opgelegd en daarenboven nog een geldboete van € 2500,--. Met het opleggen van een geheel voorwaardelijke ontzegging heeft het Hof kennelijk tegemoet willen komen aan verdachtes verweer dat hij zijn rijbewijs niet kon missen omdat hij op korte termijn kon gaan werken in een functie waarvoor hij zijn rijbewijs nodig had. Ten bewijze daarvan legde verdachte ter terechtzitting een arbeidscontract over dat zich bij de stukken bevindt. Verdachtes raadsman pleitte er voor verdachte een kortere taakstraf op te leggen dan de Rechtbank had gedaan, de ontzegging van de rijbevoegdheid geheel voorwaardelijk op te leggen en bij een eventueel op te leggen geldboete te bepalen dat deze in termijnen mocht worden voldaan. Over gebrek aan draagkracht bij verdachte rept hij niet. Verdachte doet daarop zelf in zijn laatste woord uitdrukkelijk een beroep.

22. Gelet op het voorgaande heeft het Hof verdachte in zoverre tegemoet willen komen dat aan verdachte geen onvoorwaardelijke ontzegging werd opgelegd. Dit ontsloeg het Hof echter niet van de plicht bij de bepaling van de hoogte van de geldboetes rekening te houden met verdachtes draagkracht (art. 24 Sr), ook niet voor zover uit het pleidooi zou kunnen worden opgemaakt dat draagkracht geen beletsel zou zijn om aan verdachte een geldboete op te leggen die zo hoog was dat kon worden bepaald dat deze in termijnen kon worden voldaan (art. 24a Sr).

23. Het Hof heeft - afgezien van aanhaling van art. 24 Sr - in het geheel niet laten blijken rekening te hebben gehouden met verdachtes draagkracht. Nu voorts verdachte zich uitdrukkelijk op gebrek aan draagkracht heeft beroepen(6), een voor iemand die zojuist zijn opleiding met een studieschuld heeft beëindigd forse geldboete is opgelegd, en nog wel naast een andere geldboete, en uit het door verdachte overgelegde contract niet valt op te maken hoeveel hij daadwerkelijk per maand zou gaan verdienen(7), had het Hof niet stilzwijgend aan verdachtes (beroep op gebrek aan) draagkracht(8) voorbij mogen gaan doch dienen uiteen te zetten waarom verdachte ondanks zijn verweer in staat moest worden geacht de opgelegde geldboete te voldoen.(9) De omstandigheid dat het Hof heeft bepaald dat de geldboete van € 2500 in termijnen mag worden voldaan maakt het voorgaande mijns inziens niet anders. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat het Hof in zijn beslissing niet tot uitdrukking heeft gebracht dat hij zich een globaal maar wel totaal beeld omtrent de financiële positie van verdachte heeft gevormd.(10)

24. Het middel treft doel.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend wat betreft de ter zake van het misdrijf opgelegde straffen en tot verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld. Ingevolge art. 427 lid 2, b Sv staat ook ter zake van de overtreding beroep in cassatie open, omdat het totaal van de opgelegde boetes het bedrag van € 250 te boven gaat.

2 Kamerstukken II, 1997-1998, 26 027, nr. 3, p. 26 t.a.v. de voorganger van art. 427 Sv, art. 68 (oud) RO.

3 Zie voor een overzicht van minder recente gevallen de conclusie van mijn ambtsgenoot Keijzer voor HR 17 november 1998, NJ 1999, 151.

4 Het betreft HR 6 juli 1999, LJN ZD3042; HR 16 oktober 2001, LJN AD4365; HR 16 oktober 2001, LJN AD4373; HR 18 november 2003, LJN AL6205; HR 16 december 2003, LJN AN7667; HR 10 februari 2004, NS 2004, 84 en HR 23 maart 2004, LJN AO5058.

5 Vgl. HR 1 oktober 2002, LJN AE5663.

6 P.C. Vegter, T&C Strafrecht, vierde druk, 2002, p. 79 wijst er op dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de motiveringsplicht groter is als een draagkrachtverweer is gevoerd. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 396 m.nt. Sch laat zien dat een tot op zekere hoogte in algemene termen vervat verweer ook in algemene termen kan worden verworpen.

7 Zie HR 6 oktober 1998, NJ 1999, 308 waar ook sprake was van gebrek aan inzicht in hetgeen verdachte zou gaan verdienen c.q. ontvangen en daarom het draagkrachtverweer niet stilzwijgend had mogen worden gepasseerd.

8 Afgezien van een eventueel verweer kan in beginsel worden volstaan met de overweging dat rekening is gehouden met verdachtes draagkracht (HR 2 juli 1990, NJ 1991, 67). Zelfs die overweging ontbreekt.

9 Vgl. HR 17 februari 1998, NJ 1998, 447; HR 6 oktober 1998, NJ 1999, 308 m.nt. Sch; HR 1 december 1998, NJ 1999, 310 m.nt. Sch en HR 16 oktober 2001, NJ 2002, 201.

10 Deze bondige samenvatting van de rechtspraak ontleen ik aan Schalkens noot bij HR 12 maart 2002, NJ 2002, 396.