HR, 12-03-2004, nr. C02/319HR

Rolnummers C02/319HR en C02/321HR

Mr. Keus

Zitting 12 december 2003

Conclusie inzake

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

tegen

[A] B.V.

(hierna: de BV)

1. Feiten en procesverloop

1.1 De man met wie de vrouw gehuwd is geweest, heeft in eigen beheer een pensioen opgebouwd in de BV, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur is. Ook voor de vrouw, die als werkneemster aan de BV was verbonden, is in eigen beheer een pensioen opgebouwd. Aan de orde is of de vrouw na echtscheiding van de BV kan vorderen dat de gelden, benodigd voor het verzekeren van het haar toekomende ouderdomspensioen alsmede haar bijzonder weduwenpensioen en het haar toekomende vereveningsgedeelte van het ouderdomspensioen van de man, aan de BV worden onttrokken en bij een verzekeraar worden ondergebracht.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

(a) De vrouw is van 11 maart 1977 tot 23 april 1999 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest met [de man] (hierna: de man).

(b) De man is directeur en enig aandeelhouder van de BV. De BV exploiteerde en/of exploiteert een advocatenkantoor waarin de man in dienst van de BV werkzaam was.

(c) De vrouw is van 1 januari 1982 tot en met 31 december 1996 in dienst van de BV geweest.

(d) De man heeft tijdens zijn dienstbetrekking bij de BV een ouderdomspensioen opgebouwd dat op 23 april 1999 (de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand) f 78.508,- per jaar bedroeg, ingaande op 1 juli 2000, in welke maand de man 65 jaar is geworden. Daarnaast is voor de vrouw voorzien in een weduwenpensioen. Als gevolg van de echtscheiding heeft zij dientengevolge een premievrije aanspraak op bijzonder weduwenpensioen als bedoeld in art. 8a Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) verkregen.

(e) Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: WVP) heeft de vrouw voorts recht op de helft van het hiervóór onder (d) vermelde ouderdomspensioen van de man, te weten op een vereveningsdeel van f 39.254,- per jaar, ingaande 1 juli 2000. De vrouw heeft op 11 november 1999 door middel van het formulier als bedoeld in art. 2 lid 2 WVP aan de BV mededeling van de scheiding en van het tijdstip van scheiding gedaan.

(f) De vrouw heeft tijdens haar dienstbetrekking bij de BV een ouderdomspensioen opgebouwd en dienaangaande op 31 december 1996 (datum einde dienstbetrekking) een premievrije aanspraak van f 9.080,- per jaar verkregen. Dit pensioen is ingegaan op 1 september 2001, in welke maand de vrouw 62 jaar werd. Ter overbrugging van de periode van 1 september 2001 tot 1 september 2004 (in welke maand de vrouw 65 jaar wordt) heeft de vrouw daarnaast recht op een toeslag ouderdomspensioen van f 8.226,- per jaar.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de vrouw bij inleidende dagvaarding van 17 mei 1999 het onderhavige geding bij de rechtbank Breda aanhangig gemaakt. Zij heeft, na vermeerdering van eis bij repliek, gevorderd de BV te veroordelen(2):

1) een gedocumenteerde opgave te verstrekken van

a. de aanspraken op het door de vrouw opgebouwde ouderdomspensioen;

b. de aanspraken van de vrouw krachtens de WVP ter zake van het ouderdomspensioen van de man;

c. de aanspraken van de vrouw op weduwenpensioen;

2) inzicht te verschaffen in aard en opbouw van de dekking die in de BV nodig en aanwezig is ter voldoening van de verplichtingen van de BV, in het bijzonder de verplichtingen jegens de vrouw;

3) het kapitaal af te zonderen dat nodig is voor de aanspraken van de vrouw jegens de BV en dat kapitaal te storten onder een door de vrouw aan te wijzen (levens)verzekeringsmaatschappij;

4) indien het onder 3) gevorderde niet wordt toegewezen, een zodanige voorziening te treffen dat de aanspraken van de vrouw optimaal zullen zijn gewaarborgd.

1.4 De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij gegronde vrees heeft dat haar vordering of aanspraak illusoir wordt. Volgens de vrouw is gebleken dat de BV al een aantal jaren doende is haar vermogen weg te maken, althans structureel te weinig zorg besteedt aan de dekking van de benodigde pensioenreservering. Met het oog op haar pensioenvordering c.q. -aanspraak heeft de vrouw er belang bij dat het doelvermogen wordt afgezonderd c.q. in stand blijft. De BV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In het bijzonder heeft de BV aangevoerd dat in een procedure tegen de BV niet kan worden vastgesteld wat rechtens is tussen de vrouw en de man als gewezen echtelieden.

1.5 Bij vonnis van 4 juli 2000 heeft de rechtbank de BV veroordeeld om (1) een gedocumenteerde opgave te doen van de aanspraken van de vrouw krachtens de WVP alsmede op weduwenpensioen, (2) het voor die aanspraken benodigde kapitaal af te zonderen en te storten onder een door de vrouw aan te wijzen (levens)verzekeringsmaatschappij, (3) een gedocumenteerde opgave te doen van de aanspraken van de vrouw jegens de BV op ouderdomspensioen, (4) het voor die aanspraken benodigde kapitaal af te zonderen en te storten onder een door de vrouw aan te wijzen (levens)verzekeringsmaatschappij.

1.6 De BV heeft appel ingesteld. De vrouw heeft bij memorie van antwoord haar eis vermeerderd en gevorderd de BV te veroordelen tot betaling van een dwangsom indien de BV niet of niet geheel aan de gevorderde veroordeling zou voldoen. De BV heeft zich verzet tegen de eisvermeerdering, welk verzet het hof bij beschikking van 8 mei 2001 ongegrond heeft verklaard. Bij arrest van 15 augustus 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de BV veroordeeld om (1) een gedocumenteerde opgave te doen van de aanspraken krachtens de WVP alsmede van de aanspraken op weduwenpensioen van de vrouw jegens de BV; (2) een gedocumenteerde opgave te doen van de door de vrouw opgebouwde aanspraken jegens de BV op ouderdomspensioen; (3) het voor de door de vrouw opgebouwde aanspraken op ouderdomspensioen jegens de BV benodigde kapitaal af te zonderen en te storten onder een door de vrouw aan te wijzen (levens)verzekeringsmaatschappij, zulks na ontvangst van de aanwijzing dienaangaande van de vrouw(3).

Het hof heeft de BV voorts veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een direct opeisbare dwangsom van € 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat de BV in gebreke blijft na verloop van drie weken na betekening van het arrest aan voormelde veroordeling geheel of gedeeltelijk te voldoen, zulks tot een maximum van € 50.000,-.

1.7 Het hof heeft het verweer van de BV dat zij tot het verstrekken van een gedocumenteerde opgave van de door de vrouw opgebouwde aanspraken op ouderdomspensioen bereid was en dat er in zoverre geen rechtsstrijd was tussen partijen, verworpen. Het hof oordeelde dat de vrouw eerst ná 29 februari 2000 stukken aangaande haar ouderdomspensioen van de BV heeft ontvangen, terwijl die stukken toen onvolledig waren (rov. 4.5).

Ten aanzien van de vordering tot afstorting van de door de vrouw zelf (in haar hoedanigheid van werkneemster) opgebouwde pensioenrechten, oordeelde het hof dat tussen partijen vaststaat dat de BV is aan te merken als een werkgever die een toezegging omtrent pensioen als bedoeld in art. 2 lid 1 PSW heeft gedaan. Een dergelijke werkgever is op grond van voormeld artikel verplicht die toezegging uit te voeren via een pensioenfonds dan wel via het sluiten of doen sluiten van een verzekeringsovereenkomst bij een professionele verzekeraar. De BV heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat zij met betrekking tot het aan de vrouw toegezegde ouderdomspensioen niet aan voormelde uitvoeringsplicht behoefde of behoeft te voldoen (rov. 4.9).

Voor zover de vordering tot afstorting van de voor de aanspraken van de vrouw benodigde gelden betrekking heeft op de aanspraken van de vrouw op haar deel van het ouderdomspensioen van de man ingevolge de WVP en op bijzonder weduwenpensioen ingevolge de PSW, oordeelde het hof dat de vrouw aan die vordering ten grondslag heeft gelegd dat de man directeur en enig aandeelhouder is van de BV en dat zij gegronde vrees heeft dat de BV doende is haar vermogen weg te maken, althans structureel te weinig zorg besteedt aan de dekking van de benodigde pensioenreservering (rov. 4.10). Nu de man directeur en enig aandeelhouder was en is van de BV, gaat het hof ervan uit dat voor het aan de man toegezegde oudersdomspensioen en voor het daarmee verband houdende weduwenpensioen de uitvoeringsplicht van art. 2 lid 1 PSW op grond van art. 2 lid 3 onder c PSW niet gold en geldt. Uitgangspunt is dan ook dat de BV op grond van de PSW niet verplicht is eraan mee te werken dat door middel van het (doen) sluiten van een verzekeringsovereenkomst met een professionele verzekeraar de door de BV aan de man toegezegde pensioenen en daarmee de aanspraken van de vrouw worden veiliggesteld (4.11).

Aangezien de man niet alleen directeur maar ook enig aandeelhouder van de BV is, kan de BV niet als een onafhankelijk uitvoeringsorgaan worden beschouwd. Deze omstandigheid brengt mee dat de tussen de man en de vrouw uitgesproken echtscheiding in de verhouding tussen de BV als uitvoeringsorgaan en de vrouw verdergaande rechtsgevolgen kan hebben dan uit de wettelijke voorschriften van de WVP en de PSW voortvloeien. Voor de beantwoording van de vraag of die verdergaande rechtsgevolgen inhouden dat de BV verplicht is ter dekking van de aanspraken van de vrouw gelden te storten bij een professionele verzekeraar, zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen, bepalend. Deze eisen kunnen meebrengen dat de hiervoor geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De vrouw heeft de man echter niet in rechte betrokken. Daarom kan in dit geding niet worden vastgesteld of de genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval het bedoelde rechtsgevolg hebben (rov. 4.12).

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de BV als uitvoeringsorgaan en de vrouw beheersen brengen op zichzelf niet mee dat de BV de aanspraken van de vrouw op haar pensioendeel ingevolge de WVP en haar bijzonder weduwenpensioen zou moeten veiligstellen op de door de vrouw gevorderde wijze. In het stelsel van de WVP is in het geheel niet voorzien in de door de vrouw beoogde veiligstelling. De WVP strekt er ook niet toe een dergelijke veiligstelling te waarborgen (rov. 4.13). De subsidiaire vordering van de vrouw, kort gezegd inhoudende dat de BV wordt veroordeeld een zodanige voorziening te treffen dat de aanspraken van de vrouw op het vereveningsdeel van het pensioen van de man optimaal zullen zijn gewaarborgd, bijvoorbeeld door de BV te verplichten jaarlijks een door een registeraccountant opgestelde verklaring te doen afgeven omtrent aard, opbouw en deugdelijkheid van de benodigde voorzieningen en reserveringen, is evenmin toewijsbaar (rov. 4.15).

1.8 Zowel de vrouw(4) als de BV(5) hebben op de laatst mogelijke(6) dag cassatieberoep ingesteld. De vrouw en de BV hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Deze conclusie betreft beide cassatieberoepen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in zaak C02/319HR

2.1 De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat en een zestal klachten, die hierna zullen worden aangeduid als de onderdelen 1-6.

Inleiding

2.2 Op grond van art. 2 lid 1 PSW is de werkgever die aan personen, verbonden aan zijn onderneming, toezeggingen omtrent pensioen doet, verplicht ter uitvoering daarvan hetzij toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds, hetzij aan de onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden, hetzij (overeenkomstig lid 4) voor deze personen verzekeringsovereenkomsten te sluiten dan wel ervoor te zorgen dat deze personen dergelijke overeenkomsten zelf sluiten.

2.3 Ingevolge art. 2 lid 3 onder c 1e PSW geldt deze regel niet voor, kort gezegd, pensioentoezeggingen gedaan aan grootaandeelhouders(7) van de onderneming. De (directeur-) grootaandeelhouder (verder: dga) van een besloten vennootschap kan pensioen in eigen beheer opbouwen, hetgeen betekent dat de toezeggende vennootschap de pensioenverplichting niet extern verzekert bij een professionele verzekeraar, maar als verplichting op de balans opneemt(8). De vennootschap van de dga is aldus uitvoerder van de pensioenverplichting.

2.4 Het komt voor, zoals ook in het onderhavige geval, dat de echtgenote van de dga in dienst is van de vennootschap van haar echtgenoot. Is zij niet tevens direct of indirect aandeelhoudster voor de vereiste 10%, dan is de uitzondering van art. 2 lid 3 onder c 1e PSW niet op haar van toepassing. In dat geval zal de aan de echtgenote als werkneemster door de BV gedane pensioentoezegging op de in art. 2 lid 1 PSW geregelde wijze moeten worden uitgevoerd(9).

2.5 Sinds de inwerkingtreding van de WVP krijgt de ex-echtgeno(o)t(e) na echtscheiding aanspraak op de helft van het gedurende de huwelijkse periode door de andere echtgeno(o)t(e) opgebouwde pensioen. Deze regeling, die tot stand kwam als antwoord op de door de Hoge Raad in het arrest Boon/van Loon(10) aanvaarde verrekening van pensioenrechten, heeft tot doel de echtgeno(o)te die als gevolg van de taakverdeling binnen het huwelijk niet of in onvoldoende mate een eigen pensioen heeft kunnen opbouwen, te beschermen(11). Op de voet van art. 2 lid 2 WVP krijgt de vereveningsgerechtigde een eigen aanspraak op het uitvoeringsorgaan, mits binnen twee jaar na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking door middel van een voorgeschreven formulier aan het uitvoeringsorgaan mededeling van de echtscheiding is gedaan. Met deze directe aanspraak is beoogd de rechtszekerheid te dienen en de noodzaak van het voeren van juridische procedures tussen ex-echtelieden te beperken. De vereveningsgerechtigde behoeft zich in verband met zijn of haar aanspraken op grond van de WVP niet meer tot de vereveningsplichtige te wenden(12).

2.6 Ingeval het pensioen op grond van de in de PSW opgenomen vrijstelling voor de dga is opgebouwd in de eigen vennootschap van de vereveningsplichtige, brengt de rechtstreekse aanspraak op het uitvoeringsorgaan niet steeds de met de WVP beoogde ontkoppeling van de vereveningsplichtige en de vereveningsgerechtigde met zich. In het bijzonder in het geval dat (zoals in casu) alle aandelen van de vennootschap waarin het pensioen is opgebouwd in handen zijn van de vereveningsplichtige, valt het uitvoeringsorgaan weliswaar niet formeel maar wel materieel met de vereveningsplichtige samen. Er is geen wettelijke regel die meebrengt dat het pensioen van de dga na echtscheiding wèl op een van de in de PSW geregelde wijzen moet worden ondergebracht, hetgeen meebrengt dat de vereveningsgerechtigde in beginsel is overgeleverd aan de vennootschap van de ex-echtgeno(o)t(e) als uitvoeringsorgaan(13). Bij de parlementaire behandeling van de WVP is aan dit probleem geen aandacht besteed, zodat niet duidelijk is of en zo ja, op welke gronden de wetgever dit effect heeft beoogd.

Vermelding verdient, dat ook in het geval dat een pensioen ten behoeve van een dga in een besloten vennootschap is opgebouwd en de dga zijn status van aandeelhouder verliest, er voor de vennootschap geen verplichting bestaat het reeds opgebouwde pensioen elders onder te brengen(14).

2.7 Een vordering, strekkende tot het onderbrengen van de pensioenaanspraken bij een verzekeraar, zal in een geval als het onderhavige derhalve niet op een specifieke wettelijke regeling kunnen worden gebaseerd. In de onderhavige zaken is aan de orde of een dergelijke vordering op een andere grondslag kan worden gefundeerd. Een aanwijzing dat een dergelijke vordering is te baseren op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding van de gewezen echtgenoten na ontbinding van het huwelijk beheersen, kan worden gevonden in HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617, m.nt. WMK.

2.8 De zaak die tot het genoemde arrest leidde, betrof een echtpaar dat was gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap van goederen was uitgesloten. Deze uitsluiting bracht mee dat geen plaats was voor een verrekening van het door de man opgebouwde pensioen op grond van het arrest Boon/Van Loon(15). Bijzonderheid was dat de vrouw in een besloten vennootschap van de man werkzaam was geweest. In één van de door de man beheerste vennootschappen (RV BV) was een pensioenreserve ten behoeve van de vrouw tot een bedrag van f 162.040,- aanwezig. De vrouw had met betrekking tot die pensioenreserve veroordeling van de man gevorderd om alles te doen wat nodig mocht zijn om de te haren behoeve bij RV BV gevormde pensioenreserve van f 162.040,- per 31 december 1992 met rente te doen storten onder een door de vrouw aan te geven levensverzekeringsmaatschappij ter voorziening in haar pensioenaanspraken. De man verweerde zich tegen deze vordering met de stelling dat ter verzekering van de pensioenaanspraken van de vrouw betaling van een bedrag van f 50.710,- voldoende was. Slechts om fiscale redenen was een hogere reservering opgebouwd. Het hof wees de vordering van de vrouw tot medewerking van de man aan afstorting van de gehele reservering toe. Op een daartegen gerichte klacht overwoog de Hoge Raad:

"5.2 (...) Bij de beoordeling ervan moet worden vooropgesteld dat een echtgenoot in het algemeen niet aan de omstandigheid dat het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden, een aanspraak kan ontlenen tot het verschaffen van een oudedagsvoorziening (vgl. HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 576). Dat neemt niet weg dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval wel een verplichting kan voortvloeien dat een echtgenoot eraan moet meewerken dat zijn echtgenote over een oudedagsvoorziening kan beschikken. Zodanige bijzondere omstandigheden heeft het Hof hier kennelijk aanwezig geacht, te weten dat in een van de door de man beheerste vennootschappen, waarmee het Hof klaarblijkelijk bedoelt RV BV, bij welke vennootschap de vrouw in dienst is geweest, voor de vrouw als werkneemster van die vennootschap een pensioenreserve aanwezig is. Voorts is van belang dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij zou hebben te aanvaarden dat ook na de echtscheiding de ten behoeve van haar opgebouwde pensioenreserve in genoemde vennootschap wordt gelaten, nu deze vennootschap door de man wordt beheerst (cursivering toegevoegd; LK). Door onder deze omstandigheden te oordelen dat de man ervoor dient zorg te dragen dat de gehele ten behoeve van de vrouw opgebouwde pensioenreserve aan de vrouw wordt uitgekeerd, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof is daarbij ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten. Het behoefde niet in te gaan op de - fiscale - beweegredenen die de man of genoemde vennootschap ertoe hebben geleid de pensioenreserve ten behoeve van de vrouw op te bouwen zoals is geschied".

2.9 Het vergt geen grote gedachtesprong het cursief weergegeven gedeelte van de geciteerde overweging van de Hoge Raad door te trekken naar het zich sinds de invoering van de WVP voordoende geval dat de vrouw op grond van die wet een aanspraak krijgt op een gedeelte van het ten behoeve van de man opgebouwde pensioen. Ook dan springen de nadelen van het afhankelijk zijn van een door de man beheerste vennootschap in het oog, terwijl het uitgangspunt van de WVP zoals hierboven omschreven juist is dat de belangen van de man en de vrouw zoveel mogelijk worden ontkoppeld. Overigens is er verschil tussen een aan de vrouw zelf in verband met haar arbeid toegezegd pensioen en de uit de WVP voortvloeiende aanspraak op het vereveningsgedeelte. Hoewel dit aspect in het genoemde arrest niet aan de orde was, geldt dat het aan de vrouw als werkneemster toegezegde pensioen reeds op grond van de PSW op een van de in die wet voorgeschreven wijzen had moeten worden veiliggesteld(16).

2.10 In de thans aan de orde zijnde zaken doet zich voorts het probleem voor, dat niet (ook) de man, maar uitsluitend de BV als uitvoeringsorgaan door de vrouw in rechte is betrokken. In dat verband kan worden vermeld dat de vrouw in de door de Hoge Raad besliste zaak náást de procedure tegen de man ook een procedure tegen de vennootschap waar zij werkzaam was geweest, had geëntameerd, naar moet worden aangenomen omdat zij met het vonnis tegen de man geen voor executie vatbare titel jegens de vennootschap zou verkrijgen. In de tegen haar gerichte procedure had de vennootschap zich op het standpunt gesteld dat zij (nog) niet over voldoende liquiditeiten beschikte om de aanspraken van de vrouw bij een verzekeraar onder te brengen. De rechtbank oordeelde dat dit verweer niet opwoog tegen het - tussen partijen vaststaande - belang van de vrouw bij onderbrenging van haar pensioenaanspraken bij een verzekeraar(17). Vermeldenswaard is voorts dat de vennootschap slechts tot overdracht van dat gedeelte van de pensioenreserve werd veroordeeld dat daadwerkelijk nodig was om het aan de vrouw toegezegde te effectueren, terwijl in de tussen de man en de vrouw gevoerde procedure overdracht van de gehele reserve, die aanmerkelijk hoger was, werd toegewezen.

2.11 In de - schaarse - literatuur(18) over dit onderwerp is, mede naar aanleiding van de met het arrest van 19 januari 1996 besliste zaak, door Van Oers(19) verdedigd dat na echtscheiding in beginsel waardeoverdracht van het te verevenen pensioen van de dga dient plaats te vinden. Van Oers komt tot deze opvatting na een uitgebreide analyse van de voor- en nadelen van de waardeoverdracht, waarbij hij ook de mogelijkheid betrekt dat de vrouw na waardeoverdracht beter af is dan de man, voor wie het in de vennootschap opgebouwde pensioen risicodragend blijft. Een uitzondering kan volgens hem worden aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit door de waardeoverdracht in gevaar komt(20). Van Oers suggereert dat het Vrijstellingsbesluit in dier voege zou kunnen worden aangepast, dat bij echtscheiding waardeoverdracht dient plaats te vinden.

Behandeling van de onderdelen

2.12 Onderdeel 1 richt zich tegen de overweging dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen, bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of de BV verplicht is gelden die in de BV ter dekking van de aan de orde zijnde aanspraken van de vrouw aanwezig zijn of beschikbaar kunnen komen, bij een professionele verzekeraar te storten. Het onderdeel betoogt dat het bij de beantwoording van die vraag aankomt op een beoordeling van de rechtsverhouding tussen de BV en de vrouw en mitsdien ook op de eisen van redelijkheid en billijkheid die in die verhouding gelden. Een en ander heeft te meer te gelden nu het in casu - in ieder geval veronderstellenderwijs - gaat om de situatie dat de BV "al jaren doende is om haar vermogen weg te maken, althans structureel te weinig zorg besteedt aan de dekking van de benodigde pensioenreservering".

De door het hof in de rov. 4.11-4.15.2 gegeven beschrijving van het stelsel van de PSW en de WVP miskennen, aldus het onderdeel, dat de door de vrouw mede aan haar vorderingen ten grondslag gelegde stelling dat zij gegronde vrees heeft dat de BV doende is haar vermogen weg te maken, ertoe kan leiden dat de vordering(en) van de vrouw moet(en) worden toegewezen, waaraan niet in de weg staat dat het door het hof beschreven stelsel van de PSW en de WVP een dergelijke voorziening niet kent.

Het hof heeft volgens het onderdeel uit het oog verloren dat het pensioenlichaam / het uitvoeringsorgaan een eigen, zelfstandige verantwoordelijkheid heeft zorg te dragen voor een behoorlijk pensioenbeleid jegens rechthebbenden, onder wie de vrouw. Het wettelijke stelsel verzet zich niet tegen toewijzing van de gevraagde voorzieningen, welke zijn te baseren op een onrechtmatige gedraging van het uitvoeringsorgaan (de BV) jegens de vrouw, althans op de eisen van redelijkheid en billijkheid die in de verhouding tussen de BV en de vrouw hebben te gelden.

2.13 Het hof heeft de afwijzing van de vordering van de vrouw mede gebaseerd op de omstandigheid dat de man niet in het geding is betrokken. Als ik het goed zie, komt de redenering van het hof op het volgende neer:

A. De BV moet worden aangemerkt als het uitvoeringsorgaan als bedoeld in de WVP (rov. 4.12).

B. De BV is geen onafhankelijk uitvoeringsorgaan, nu de BV wordt beheerst door de man als dga. Deze omstandigheid brengt met zich dat de echtscheiding tussen de man en de vrouw in de verhouding tussen de vrouw en de BV verdergaande rechtsgevolgen kan hebben dan uit de WVP en de PSW voortvloeit (rov. 4.12.1).

C. Of zodanige verdergaande rechtsgevolgen gelden, is afhankelijk van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen (rov. 4.12.2).

D. Nu de man niet in rechte is betrokken kan niet worden vastgesteld wat de onder C bedoelde eisen meebrengen (rov. 4.12.3).

E. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de BV als uitvoeringsorgaan en de vrouw beheersen, brengen op zichzelf niet mee dat de BV tot waardeoverdracht moet overgaan (4.13).

F. In een zodanige veiligstelling is in het stelsel van de PSW en de WVP immers in het geheel niet voorzien (4.13.1 en 4.13.2).

2.14 Het hof heeft kennelijk geoordeeld, (i) dat de vordering van de vrouw, voor zover deze is te baseren op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen de gewezen echtgenoten beheersen (zie hiervóór onder B, C en D), niet kan worden toegewezen, omdat de man geen partij is, en (ii) dat de vordering van de vrouw, voor zover deze valt te baseren op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen de vrouw en de BV beheersen, los van het feit dat de BV beheerst wordt door de gewezen echtgenoot van de vrouw, niet kan worden toegewezen, omdat de beoogde voorziening (veiligstelling) in het stelsel van de PSW niet is voorzien (zie hiervóór onder E en F).

2.15 De in het eerste onderdeel tegen dit laatste gedeelte (E en F) van het aldus geparafraseerde oordeel van het hof gerichte klachten zijn naar mijn mening terecht voorgesteld. Het hof heeft miskend dat het enkele feit dat er geen specifieke wettelijke grondslag bestaat voor de vordering tot waardeoverdracht, niet wegneemt dat het had moeten onderzoeken of de vordering van de vrouw jegens de BV op een andere grondslag kon worden toegewezen. Het hof had daarbij de stelling van de vrouw dat zij gegronde vrees heeft dat de BV doende is haar vermogen weg te maken, niet onbesproken mogen laten.

2.16 Als het hof meende dat die laatste omstandigheid niet van belang is voor de beoordeling van de vordering van de vrouw, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het primaire doel van de PSW is immers ervoor te zorgen dat de pensioenrechten die aan een werknemer worden verleend, daadwerkelijk gestand (kunnen) worden gedaan(21). De achtergrond van de in de PSW opgenomen vrijstelling voor - kort gezegd - grootaandeelhouders is de persoonlijke verbondenheid van de grootaandeelhouder met het welzijn van de onderneming en zijn doorgaans grotere zeggenschap daarin. Het is mogelijk dat de verbondenheid tussen degene voor wie het pensioen is opgebouwd en de vennootschap wegvalt. Dit doet zich in de eerste plaats voor bij de beëindiging van de dienstbetrekking van de dga of wanneer de betrokkene geen grootaandeelhouder meer is: op grond van de PSW mag de tot dan in eigen beheer gevormde reserve in stand blijven. Enige vorm van verzekering van de opgebouwde rechten is ook in dat geval op grond van de PSW niet verplicht. Dat neemt niet weg dat daarvoor onder omstandigheden wel aanleiding kan zijn. Zo wees de rechtbank Zwolle in kort geding op vordering van een ex-dga toe dat de vennootschap zou worden veroordeeld, hetzij om de betrokken pensioenrechten extern te verzekeren, hetzij om een bankgarantie te verstrekken, nu de nieuwe aandeelhouders waren begonnen de BV "leeg te halen"(22).

Ook waar de echtgenote van de dga na echtscheiding een zelfstandig recht op het haar toekomende vereveningsdeel verkrijgt, geldt dat de band tussen de vennootschap en de pensioengerechtigde wordt verbroken. Ook in een dergelijk geval heeft de vennootschap jegens de pensioengerechtigde een zekere plicht ervoor te zorgen dat het pensioen daadwerkelijk tot uitkering kan komen; het ontbreken van een wettelijke plicht tot waardeoverdracht kan niet gelden als een vrijbrief de verleende pensioenrechten illusoir te maken. Zulks zou ook niet in overeenstemming zijn met de waarborggedachte van de PSW. Onvoldoende zorg van een vennootschap voor de belangen van haar pensioengerechtigden kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn.

2.17 Tot slot vermeld ik dat indien het hof de stelling van de vrouw dat de BV "al jaren doende is om haar vermogen weg te maken, althans structureel te weinig zorg besteedt aan de dekking van de benodigde pensioenreservering" onvoldoende aannemelijk achtte, het onderdeel er terecht over klaagt dat zulks, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

2.18 Onderdeel 2 betoogt dat, voor zover het hof in rov. 4.12.3 met de verwijzing naar "genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid" het oog heeft gehad op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen, de overweging geen stand kan houden op grond van het in het eerste onderdeel aangevoerde. Zou het hof het oog hebben gehad op zodanige eisen in een andere verhouding (bijvoorbeeld die tussen de BV en de vrouw), dan is de beslissing onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. In dat geval is volgens het onderdeel niet inzichtelijk waarom die eisen met zich brengen dat de BV niet verplicht is tot het storten van de bedoelde gelden bij een professionele verzekeraar; voorts is in dat geval geenszins inzichtelijk en (zelfs onjuist) waarom (respectievelijk dat) het voor de beoordeling van hetgeen tussen de BV en de vrouw heeft te gelden, noodzakelijk is van het standpunt van de man dienaangaande kennis te nemen.

2.19 Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof in rov. 4.12.3, waarin het van "de genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid" spreekt, niet het oog heeft gehad op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen de gewezen echtelieden beheersen, maar op de eisen van redelijkheid en billijkheid in een andere verhouding, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Naar mijn mening kan de bestreden overweging slechts aldus worden gelezen dat zij betrekking heeft op de in de verhouding tussen de man en de vrouw geldende eisen. Deze verhouding was immers aan de orde in de daaraan voorafgaande overweging, terwijl de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden tussen de vrouw en de BV eerst in rov. 4.13 aan de orde komen.

Voor het overige slaagt het onderdeel op de gronden waarop ook het eerste onderdeel slaagt. Onjuist is dat slechts de eisen van redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen de gewezen echtelieden beheersen, voor het welslagen van de vordering van de vrouw bepalend zijn. Onjuist is voorts, dat in de procedure tussen de BV en de vrouw niet zou kunnen worden vastgesteld wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen de gewezen echtgenoten meebrengen, voor zover die eisen van belang zijn voor de vordering van de vrouw op de BV. Ik kom hierop bij de behandeling van de volgende onderdelen terug.

2.20 Het derde onderdeel stelt uitgebreider het laatste aspect van onderdeel 2 aan de orde. Het betoogt dat onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat in dit geding niet kan worden vastgesteld of de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen tot rechtsgevolg hebben dat de BV tot het storten van de ter discussie staande gelden bij een professionele verzekeraar verplicht is, omdat het - in de visie van het hof - voor de beoordeling daarvan noodzakelijk is ook van het standpunt van de man dienaangaande kennis te nemen. Het onderdeel voert aan dat het pensioenlichaam een eigen zelfstandige verantwoordelijkheid heeft voor een behoorlijk pensioenbeleid zorg te dragen. Daarnaast is feitelijk uitgangspunt dat de man directeur en enig aandeelhouder van de BV is. Daarom valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom het hof, zonder dat de man in de procedure was betrokken, zich niet op verantwoorde wijze een oordeel over de betrokken belangen heeft kunnen vormen.

Het vierde onderdeel voegt daaraan toe, dat, voorzover het hof meende dat de te verrichten weging bepalend zou zijn voor de burgerlijke rechten en verplichtingen van de man (in de zin van art. 6 EVRM), het de vrouw in de gelegenheid had moeten stellen de man op de voet van art. 12a Rv (oud), thans art. 118 Rv, op te roepen teneinde in het geding te verschijnen en zijn standpunt aan de rechter voor te leggen. De omstandigheid dat de man in deze procedure niet in rechte is betrokken, kan ook daarom niet rechtvaardigen dat het hof geen (nader) inhoudelijk onderzoek naar de voor de beoordeling van de vorderingen van de vrouw relevante feiten en omstandigheden heeft ingesteld.

2.21 Bij de beoordeling van beide onderdelen kan voorop staan dat de gelden waarop de vordering van de vrouw met betrekking tot het vereveningsgedeelte van het pensioen betrekking heeft, zich onder de BV bevinden. Teneinde een voor executie vatbare titel tot waardeoverdracht te verkrijgen, diende de vrouw in ieder geval de BV te dagvaarden.

2.22 Er is mijns inziens géén rechtsregel die inhoudt dat het enkele feit dat de verhouding tussen de eiser en een derde voor de beoordeling van de vordering van belang kan zijn, met zich brengt dat ook die derde dient te worden gedagvaard of in het geding dient te worden geroepen. Hetgeen in de procedure tussen de eiser en de gedaagde komt vast te staan, ook ten aanzien van de relatie tussen de eiser en die derde, heeft immers jegens die laatste geen gezag van gewijsde en kan hem in zoverre niet in zijn belangen schaden(23). Er is voorts geen reden om aan te nemen dat de BV omtrent de relatie tussen de man en de vrouw niet naar voren heeft kunnen brengen wat zij geraden achtte, in aanmerking genomen dat de man de directeur en enig aandeelhouder van die BV is en als zodanig materieel procespartij. De BV heeft zich ook niet van het innemen van een standpunt met betrekking tot die relatie laten weerhouden; zo is namens de BV aangevoerd dat de vrouw staande huwelijk, hoewel zij de administratie van de BV voor haar rekening nam, nooit op onderbrenging van de pensioenen bij een verzekeraar heeft aangedrongen(24).

2.23 Het oordeel van het hof is juist, voorzover het ervan is uitgegaan dat de man en de BV niet zonder meer kunnen worden vereenzelvigd. Het hof verbindt daaraan naar mijn mening echter een onjuiste conclusie. Dat de man en de BV niet kunnen worden vereenzelvigd, brengt mee dat de vrouw haar vordering moest instellen tegen de BV en niet tegen de man. De BV is, als rechthebbende op de gelden waarop de vordering tot overdracht ziet, immers haar formele wederpartij. Dat de man en de BV niet kunnen worden vereenzelvigd, brengt niet mee dat de relatie tussen de man en de vrouw in de procedure tussen de BV en de vrouw geen rol zou kunnen spelen. Naar mijn mening kan de relatie tussen de man en de vrouw als gewezen echtelieden wel degelijk doorwerken in de relatie tussen de vrouw en de BV, in aanmerking genomen dat de man directeur en enig aandeelhouder van die BV is. Anders gezegd: datgene wat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen in de relatie tussen de vrouw en de BV wordt mede bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden in de verhouding tussen de man en de vrouw als gewezen echtelieden.

2.24 Het vierde onderdeel behoeft geen bespreking, nu het derde onderdeel slaagt en ervan moet worden uitgegaan dat het hof de vordering van de vrouw tegen de BV ten volle (en in conformiteit met art. 6 EVRM) kon beoordelen, ook zonder dat de man in het geding participeerde. Overigens merk ik over het beroep op art. 118 Rv (art. 12a (oud) Rv) nog het volgende op.

In de literatuur wordt, op basis van de parlementaire geschiedenis van art. 12a (oud) Rv, vrij algemeen aangenomen dat dit artikel slechts een procedurevoorschrift behelst voor het oproepen van derden in het geding, in gevallen waarin die oproep elders in de wet wordt voorgeschreven(25), en dat het artikel geen algemene bevoegdheid voor partijen of de rechter schept om (ambtshalve) derden bij het geding te (doen) betrekken(26).

Dat de strekking van art. 118 Rv verder gaat, wordt wel afgeleid uit een tweetal uitspraken van de Hoge Raad over een noodweg(27). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het verweer dat andere percelen meer in aanmerking komen om met een noodweg te worden belast, aanleiding kan vormen de eigenaren van die andere percelen als partij in het geding op te roepen, maar niet tot niet-ontvankelijkverklaring van de eiser kan leiden. In HR 12 april 1996, NJ 1996, 437, formuleerde de Hoge Raad het aldus:

"3.3 De onderdelen 1 en 2 keren zich tegen 's Hofs verwerping van het betoog van De Jong c.s. dat de oproeping van de andere eigenaren van naburige erven vereist was (rov. 8.12). De onderdelen voeren daartoe aan dat Schrama op de voet van art. 12a Rv. die eigenaren in het geding had dienen op te roepen. De onderdelen falen. Het tegen de vordering gevoerde verweer dat andere percelen meer in aanmerking komen om met een noodweg ten behoeve van eisers perceel te worden belast, kan aanleiding geven tot oproeping van derden als partij in het geding overeenkomstig art. 12a Rv. en, naar gelang de aard van het geval, leiden tot afwijzing van de tegen de oorspronkelijke gedaagden ingestelde vordering (HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 564); het Hof heeft in het onderhavige geval evenwel kennelijk geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden zich ook zonder zulk een oproeping op verantwoorde wijze een oordeel kon vormen met betrekking tot de belangen waarmee het op de voet van art. 5:57 rekening diende te houden."

Uit deze overweging lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de mogelijkheid erkent dat derden in het geding worden geroepen op de voet van art. 118 Rv c.q. 12a (oud) Rv, ook zonder dat daarvoor een specifieke wettelijke grondslag bestaat. Of daarmee gegeven is dat het hof in het onderhavige geval ambtshalve de oproeping van de man had kunnen gelasten, betwijfel ik. Daarbij komt dat het de vraag is of oproeping van een derde als partij in een geding voor het eerst in hoger beroep mogelijk is; als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat iedere partij recht heeft op een behandeling van het geschil in twee feitelijke instanties(28). Nu in mijn ogen oproeping van de man in het onderhavige geding niet aan de orde is, laat ik dit punt verder rusten.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen in zaak C02/321HR

3.1 In de zaak C02/321HR zijn vijf als zodanig aangeduide cassatiemiddelen voorgesteld.

3.2 Het eerste middel richt zich tegen rov. 4.4, die als volgt luidt:

"Tegen de toewijzing van de vordering, vermeld onder 4.2. sub 1, ten aanzien van het ouderdomspensioen van de vrouw heeft de BV grief 4 aangevoerd. De BV stelt dat zij tot het verstrekken van een opgave van het ouderdomspensioen van de vrouw bereid was en dat er op dit punt dus geen rechtsstrijd was tussen partijen."

Het middel betoogt dat deze vaststelling geen stand kan houden, nu de BV niet alleen heeft aangevoerd dat de BV bereid was om de bedoelde opgave te verstrekken, maar ook dat de BV deze reeds had verstrekt.

3.3 Het middel kan niet tot cassatie leiden. In de op de bestreden overweging volgende rov. 4.5 heeft het hof immers vastgesteld, dat niet is gesteld dat inzage in het door de vrouw opgebouwde ouderdomspensioen vóór 16 november 1999, de datum waarop de vrouw haar betreffende vordering had ingesteld, heeft plaatsgevonden. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de op 29 februari 2000 door de vrouw ontvangen stukken onvolledig waren. Met deze overwegingen, die door het middel niet worden bestreden, heeft het hof de in grief 4 vervatte stelling dat de betreffende informatie reeds aan de vrouw was verstrekt, verworpen. Voor zover de in rov. 4.4 vervatte weergave van grief 4 niet geheel volledig was, mist de BV bij een daartegen gerichte klacht belang, nu het hof bij de bespreking van de grief de stelling van de BV dat de bewuste informatie reeds was verstrekt, wel degelijk heeft betrokken.

3.4 Het tweede middel bestaat uit drie onderdelen (de middelen 2a-2c), die hierna als de onderdelen 2a-2c worden aangeduid.

Onderdeel 2a betoogt dat het hof blijkens de rov. 4.5-4.9.2 en in het bijzonder blijkens rov. 4.9.1 een door de BV belangrijk geachte stelling heeft miskend, te weten hetgeen de BV als positum 4a in haar memorie van grieven heeft aangevoerd. Als gevolg van deze miskenning is het arrest niet naar behoren gemotiveerd.

Onderdeel 2b betoogt dat het hof, doordat het aan de bedoelde stellingen voorbijging, impliciet heeft geoordeeld dat het niet naleven van art. 2 PSW ten aanzien van de pensioenvoorziening van de echtgenote van de directeur van de BV niet aanvaardbaar is, ook niet indien die echtgenote daarvan weet en daaraan meewerkt. Het onderdeel vervolgt met de stelling dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is hoe het hof gedacht en geoordeeld heeft over de beide, in positum 4a van de memorie van grieven genoemde omstandigheden. De eerste omstandigheid is, aldus het onderdeel, dat de vrouw als echtgenote van de directeur van haar werkgeefster daadwerkelijk debet is aan het niet naleven van art. 2 PSW. De tweede omstandigheid is dat de vrouw, evenals haar echtgenoot, meende dat het pensioen niet van belang zou zijn omdat er voldoende middelen zouden zijn om de oude dag te bekostigen. Toen het pensioen weer actueel werd als gevolg van een wijziging van de omstandigheden, welke bestaat in het ontbinden van het huwelijk, werd de betaling ervan toegezegd. Onvoldoende duidelijk is waarom de vrouw te goeder trouw alsnog naleving zou kunnen vorderen van art. 2 PSW, indien haar per te verschijnen pensioentermijn een normale uitbetaling wordt toegezegd, aldus het onderdeel.

Onderdeel 2c betoogt dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarom het niet naleven van de PSW wordt losgezien van de door de BV gedane toezegging, strekkende tot het uitbetalen van de maandelijks te verschijnen pensioenbedragen.

3.5 Het middel heeft in al zijn onderdelen betrekking op de door de BV in haar memorie van grieven onder 4a ingenomen stellingen, die luiden als volgt:

"Achteraf en recentelijk is bovendien het navolgende gebleken.

- De betaling van de maandelijkse pensioenbedragen levert geen probleem op, maar het "alles in één keer betalen" levert wel problemen op.

- [de vrouw] heeft, toen zijn nog getrouwd was met de directeur van XBV en tot aan de echtscheidingsprocedure, de financiële administratie gevoerd en de jaarstukken besproken met accountant en fiscalist.

[de vrouw] wist daarom (a) dat de pensioenpremie niet gespaard werd én (b) dat erop vertrouwd werd, dat er voldoende zou zijn wanneer haar echtgenoot zou ophouden met werken."

Deze stellingen maken deel uit van een aan de afzonderlijke grieven voorafgaande inleiding. Naar deze inleiding wordt verwezen in grief 5, die luidt als volgt:

"In de rov 3.7 t/m 3.11 heeft de rechtbank ten onrechte en in strijd met art 3:12 BW gemeend, dat de redelijkheid en billijkheid voldoende is om een titel te scheppen voor toewijzing van de gevorderde uitbesteding van WVP-pensioenverevening en PSW-pensioen.

Ter toelichting hierop diene hetgeen XBV hierboven sub 1 t/m 4 gesteld heeft."

3.6 Waar onderdeel 2a uitsluitend klaagt dat het hof ten onrechte zonder nadere motivering aan deze stellingen is voorbijgegaan, meen ik dat het onderdeel faalt, nu het niet vermeldt dat en waarom het oordeel van het hof - uitgaande van de juistheid van de ingeroepen stellingen - onjuist zou zijn.

3.7 Onderdeel 2b richt zich tegen de toewijzing van de vorderingen van de vrouw met betrekking tot het door haarzelf opgebouwde pensioen en betoogt dat het hof in het kader van de toewijzing van de betreffende vorderingen op grond van art. 2 PSW niet voorbij had mogen gaan aan de hierboven geciteerde stellingen. In het bijzonder richt het onderdeel zich tegen rov. 4.9.1:

"4.9.1 Door de BV zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat zij met betrekking tot het aan de vrouw toegezegde ouderdomspensioen niet aan voormelde uitvoeringsplicht behoefde of behoeft te voldoen, met name heeft zij niet gesteld dat de vrouw direct of indirect groot-aandeelhouder was van de BV en dat de BV daarom op grond van art. 2, lid 3, sub c PSW niet tot uitvoering overeenkomstig art. 2, lid 1 PSW gehouden is."

De uitleg van de grieven is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het hof (dat in rov. 4.9.1 onmiskenbaar slechts het oog heeft op de in art. 2 PSW opgesomde uitzonderingen) heeft de betreffende stellingen kennelijk niet aldus uitgelegd dat de BV daarmee tevens wilde betogen dat zij in de omstandigheden van het geval niet gebonden was aan de voorschriften als neergelegd in art. 2 PSW of dat van haar onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij de in de PSW neergelegde voorschriften (alsnog) zou naleven. Onbegrijpelijk is die uitleg niet. Daarbij wijs ik erop dat de BV de betreffende stellingen heeft betrokken in het kader van het in grief 5 gehouden betoog dat toewijzing van de vorderingen van de vrouw op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet mogelijk is.

3.8 Ook als daarover anders zou moeten worden geoordeeld en het hof de bedoelde stellingen in zijn oordeel over de toewijsbaarheid van de op art. 2 PSW gegronde vordering had moeten betrekken, meen ik dat het onderdeel faalt. De door de BV geponeerde en door het hof niet behandelde stellingen kunnen, ook als zij juist zijn(29), naar mijn mening niet tot het oordeel leiden dat de BV niet aan de uit art. 2 PSW voortvloeiende verplichtingen behoefde te voldoen.

De centrale doelstelling van de PSW is het beschermen van de pensioenrechten van werknemers. In verband daarmee stelt art. 2 PSW eisen aan de wijze waarop pensioentoezeggingen worden veiliggesteld(30). In het artikel is een beperkt aantal uitzonderingen op de wettelijk voorgeschreven wijze van uitvoering opgenomen. In cassatie wordt niet bestreden dat deze uitzonderingen zich ten aanzien van de pensioenaanspraken van de vrouw niet voordoen. De PSW kent voorts in art. 29 de mogelijkheid dat ontheffing(31) wordt verleend van een aantal van haar bepalingen, waaronder de uitvoeringsbepalingen van art. 2. Indien de BV meende dat er reden was ten aanzien van de vrouw af te wijken van de uit art. 2 PSW voortvloeiende plichten, had zij ontheffing moeten vragen(32).

De omstandigheid dat de echtgenote op de hoogte is van het niet extern onderbrengen van het pensioen kan, gezien het stelsel van de PSW, het niet-naleven van art. 2 PSW niet rechtvaardigen en kan mijns inziens evenmin aan een vordering, ertoe strekkende dat alsnog aan die eisen zal worden voldaan, in de weg staan. Als het enkele feit dat een werknemer op de hoogte is van, of instemt met, het niet voldoen aan de uitvoeringsplicht van art. 2 PSW, voldoende zou zijn om die plicht opzij te zetten, zou de met de PSW beoogde bescherming onaanvaardbaar worden uitgehold. Hierbij valt nog in aanmerking te nemen dat een werkgever niet verplicht is een pensioentoezegging te doen. Indien de man en de vrouw - zoals in de veronderstellenderwijs voor juist te houden stellingen van de man besloten ligt - het erover eens waren dat er geen behoefte aan pensioen bestond, had een pensioentoezegging niet behoeven te worden gedaan. Het hof heeft echter, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de BV de vrouw een pensioentoezegging als bedoeld in de PSW heeft gedaan. De in de PSW gestelde eisen zullen derhalve moeten worden nageleefd.

3.9 Voor zover in onderdeel 2c nog de klacht besloten ligt dat het hof de stelling dat de BV bereid is de verschijnende pensioentermijnen telkens aan de vrouw uit te keren, ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken, moet ook die klacht op grond van het vorenstaande falen. Het enkele feit dat daadwerkelijke uitbetaling van het pensioen wordt toegezegd (welke toezegging naar mijn mening overigens reeds in de pensioentoezegging als zodanig ligt besloten), kan gezien het stelsel van de PSW geen grond zijn om aan de in art. 2 PSW neergelegde verplichtingen voorbij te gaan. Het tweede middel faalt derhalve in zijn geheel.

3.10 Het derde middel richt zich tegen de vijfde en zesde volzin van rov. 4.5 van het bestreden arrest. Daarin oordeelde het hof dat de door de vrouw na 29 februari 2000 ontvangen opgave onvolledig was, doordat met name het pensioenreglement van de BV ontbrak. Ter onderbouwing van de klacht, voor zover deze betrekking heeft op het ontbreken van het pensioenreglement, verwijst het middel naar het tweede middel, zodat het in het lot daarvan moet delen. Voor het overige mist het middel feitelijke grondslag. Anders dan het lijkt te veronderstellen, heeft het hof immers niet het ontbreken van een jaarrekening aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Waar het onderdeel het opvragen van de jaarrekeningen karakteriseert als een "fishing expedition", ziet het er bovendien aan voorbij dat de jaarrekening van een besloten vennootschap op grond van art. 2:394 BW een openbaar stuk is.

3.11 Het vierde middel klaagt over rov. 4.6 en betoogt dat het hof in die overweging ten onrechte heeft geoordeeld dat de BV geen grief heeft aangevoerd tegen de toewijzing door de rechtbank van de door de vrouw gevorderde drieledige opgave aangaande haar aanspraken krachtens (a) eigen ouderdomspensioen, (b) 's mans ouderdomspensioen en (c) weduwenpensioen. Dit oordeel moet onbegrijpelijk geacht worden in het licht van de tweede, derde en vierde grief van de BV, aldus het middel.

3.12 Het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.5 de vierde grief verworpen, en vervolgens in rov. 4.5.1 overwogen dat uit het vorenstaande (dat wil zeggen: uit rov. 4.5) volgt dat de grieven 2 en 3 eveneens falen. Het hof heeft de in het middel genoemde tweede, derde en vierde grief derhalve wel degelijk behandeld en verworpen.

In rov. 4.6 heeft het hof vervolgens overwogen dat de BV tegen de toewijzing van de vordering als vermeld onder rov. 4.2 sub 1 (kort gezegd: de vordering tot het verstrekken van inzicht in de opgebouwde pensioenrechten) overigens geen grieven heeft aangevoerd.

3.13 Het vijfde middel richt zich tegen rov. 4.16, die luidt als volgt:

"Grief 10 faalt. De rechtbank behoefde niet te beslissen op het bezwaar van de BV tegen het in het geding brengen bij akte d.d. 7 maart 2000 van een vonnis van de rechtbank te Breda van 25 januari 2000, gewezen tussen [betrokkene 1] en de BV. Voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen van de vrouw was een dergelijke beslissing niet van belang."

Het middel betoogt dat het hof ten onrechte heeft gemeend dat de rechter alleen dan op een vordering tot het terzijde leggen van een door de wederpartij in het geding gebracht stuk behoeft te beslissen, indien dat stuk van belang is voor het geschil. Daarmee heeft het hof, aldus nog steeds het onderdeel, in strijd met de goede procesorde althans in strijd met de art. 19 en 229 Rv miskend dat een door een procespartij overgelegd stuk per definitie van belang is voor het geschil, omdat "de rechter verplicht is van de stukken door een der gedingvoerende pp. overgelegd, kennis te nemen en aan de hand daarvan uitspraak te doen".

3.14 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft met juistheid geoordeeld, dat het zich niet behoefde uit te laten over de bezwaren die de BV heeft geuit tegen het in het geding brengen door de vrouw van een bepaald stuk, nu het hof dit stuk niet aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Waar het middel spreekt van een "vordering tot het terzijde leggen van een door de wederpartij in het geding gebracht stuk" verdient overigens opmerking, dat het burgerlijke procesrecht een dergelijke vordering niet kent.

4. Conclusie

De conclusie strekt in zaak C02/319 tot vernietiging en verwijzing en in zaak C02/321 tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 4.1 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 15 augustus 2002.

2 Rov. 4.2 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 15 augustus 2002.

3 Nadien heeft de BV het hof verzocht het dictum van het arrest van 15 augustus 2002 te rectificeren, in dier voege, dat onderdeel 3 daaruit wordt weggelaten. Het hof heeft dit verzoek bij arrest van 25 oktober 2002 afgewezen. In beide zaken richt het cassatieberoep zich uitsluitend tegen het arrest van 15 augustus 2002.

4 Zaak met nummer C02/319.

5 Zaak met nummer C02/321.

6 De cassatiedagvaardingen zijn beide uitgebracht op 15 november 2002.

7 Belangrijkste eis is dat de pensioengerechtigde (direct of indirect) houder is van meer dan 10% van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap die de toezegging deed.

8 De voorwaarden waaraan een dergelijke pensioentoezegging moet voldoen, zijn neergelegd in de Regeling voorwaarden pensioentoezeggingen aan direct- en indirect-grootaandeelhouders, regeling van 23 december 1994, Stcrt. 251, zoals gewijzigd bij regeling van 11 december 2000, Stcrt. 2000, 242.

9 Zie Pensioen, rechten en financiering (losbladig), A5200 (Directiepensioenen), p. 8.

10 HR 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. EAAL en WHH.

11 Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 7.

12 Zie voetnoot 11.

13 K. Teich, Verevening pensioenrechten bij scheiding (1995), p. 30; P. Blokland, Huwelijkse voorwaarden, echtscheiding en pensioen in eigen beheer, JBN 2001, nr. 1, p. 3-4; M.H.M. van Oers, Waarde-overdracht pensioenvoorziening eigen beheer naar professionele verzekeraar bij echtscheiding, WPNR 1999, 6372, p. 711-718 (waarop een reactie verscheen van G.R. Boshuizen in WPNR 2000, 6394, p. 198).

14 P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars (1997), p. 569 (nr. 926).

15 In die zin ook HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 576, m.nt. EAAL.

16 Ook Van Oers, t.a.p., onder 4.4, heeft erop gewezen dat curieus is dat in de met het genoemde arrest besliste zaak in het geheel geen aandacht aan de uit de PSW voortvloeiende eisen is besteed. Verdedigd zou immers kunnen worden, dat de vrouw reeds op grond van de PSW jegens de vennootschap waar zij werkzaam was, recht op onderbrenging van haar pensioenaanspraken bij een verzekeraar had, als die vennootschap haar een pensioentoezegging als bedoeld in de PSW had gedaan.

17 Ook in de procedure tegen de BV lijkt geen aandacht te zijn besteed aan de uit de PSW voortvloeiende eisen.

18 Zie voetnoot 13.

19 T.a.p., in het bijzonder p. 717/718.

20 T.a.p., p. 717. Een voordeel van het opbouwen van het pensioen in eigen beheer is, dat voor de (startende) onderneming het in de vennootschap houden van de pensioengelden een grotere solvabiliteit en kredietwaardigheid met zich brengt. Voor de voor- en nadelen van de pensioenopbouw in eigen beheer zie voorts R.M.J.M. de Greef, De directeur-grootaandeelhouder en zijn pensioen (1998), p.78-84.

21 W.A. van Zelst, Pensioen- en spaarfondsenwet (1995), p. 16.

22 Rb. Zwolle 16 november 1993, KG 1993, 426.

23 Vergelijk in dit verband de processuele verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren: ook in een dergelijk geval is het niet verplicht alle hoofdelijke schuldenaren te dagvaarden, hoe zeer dat ook de waarheidsvinding in de procedure zou kunnen vergemakkelijken. Zie W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (1999), p. 219, laatste tekstblok. Een noodzaak alle betrokkenen in rechte te betrekken, bestaat wel in geval van een ondeelbare rechtsverhouding; vgl. HR 26 maart 1993, NJ 1993, 489, m.nt. PAS.

24 Memorie van grieven onder 4.

25 Een voorbeeld van de verplichting tot het oproepen van derden in het geding wordt geboden door art. 5:95 BW. Het artikel bepaalt dat ten aanzien van een in erfpacht gegeven onroerende zaak zowel de eigenaar als de erfpachter bevoegd zijn tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die zowel het recht van de eigenaar als dat van de erfpachter betreft. Ieder van hen is echter verplicht de ander tijdig in het geding te roepen. Een vergelijkbare regeling bestaat voor het recht van vruchtgebruik (art. 3:218 BW) en het pandrecht (art. 3:245 BW). Ook in art. 5:81 BW betreffende erfdienstbaarheden is neergelegd dat in een procedure tussen de eigenaar van het heersende en de eigenaar van het dienende erf de beperkt gerechtigden moeten worden opgeroepen.

26 T&C Burgerlijke Rechtsvordering (M. Ynzonides) (2002), aant. 1 op art. 118; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2002), nr. 58, p. 57; W.H. van Boom, a.w., p. 222 en 223, waar hij betoogt dat het invoeren van een algemene oproepingsbevoegdheid voor de rechter serieuze overweging behoeft; tegen de opvatting van Van Boom keert zich C.J.M. Klaassen in Het procesrecht en de waarheidsvinding (2001), p. 61; A. Knigge, Effectieve toegang, tot het civiele geding (1998), p. 300.

27 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 564, m.nt. WMK; HR 12 april 1996, NJ 1996, 437.

28 Zie hierover HR 7 maart 2003, NJ 2003, 244, m.b.t. de tijdigheid van de oproeping van de erfpachter op de voet van art. 5:95 BW.

29 De vrouw heeft de stellingen van de BV ter zake betwist. De BV heeft geen bewijs aangeboden van de gestelde wetenschap en toestemming van de vrouw. In hoger beroep heeft de BV zelfs geen algemeen bewijsaanbod gedaan.

30 Op grond van art. 30 PSW is overtreding van het art. 2 lid 2 PSW een overtreding die gestraft wordt met een geldboete van de tweede categorie.

31 Deze vrijstelling dient sinds 1994 te worden verzocht bij de Verzekeringskamer. Indien ten aanzien van het verlenen van vrijstellingen een bestendige beleidslijn ontstaat, wordt de beleidslijn omgezet in een wettelijke regeling. Aldus is ook de generieke vrijstelling voor grootaandeelhouders in art. 2 van de PSW terecht gekomen. Zie: Pensioen- en spaarfondsenwet, Wet verplichte deelneming Bpf, Wet verplichte deelneming Bpr, tekst en commentaar (2000), commentaar op art. 29 PSW.

32 Uit Pensioenen, rechten en financiering (losbladig), A5200-8,9 (Directiepensioenen), valt op te maken dat op een dispensatieverzoek ten behoeve van de pensioenregeling van de echtgenote van de dga afwijzend zal worden beschikt.