HR, 13-02-2004, nr. C02/225HR

In cassatie kan van de navolgende, door de Rechtbank Utrecht in rov. 2 van haar vonnis van 25 juli 2001 vastgestelde feiten worden uitgegaan. Ook het Hof zegt daarvan in zijn in cassatie bestreden arrest te zijn uitgegaan (rov. 3). Daarnaast heeft het Hof nog enkele aanvullende feiten genoemd.1.

Op 14 februari 1995 is [betrokkene 1] een ongeval overkomen, tengevolge waarvan hij een periode arbeidsongeschikt is geraakt.

NBM heeft als werkgeefster van [betrokkene 1] in de periode gelegen tussen 1 oktober 1997 en 1 janari 1999 [betrokkene 1]s WAO-uitkering aangevuld tot het niveau van het gegarandeerde inkomen bij ziekte.

De voor het onder 1.2 genoemde ongeval aansprakelijke persoon is ter zake van de onderhavige schade verzekerd bij AMEV. AMEV heeft aansprakelijkheid erkend. Zij heeft een bedrag van f 35.500 aan NBM voldaan. In dit bedrag is een geschatte component ter zake van wettelijke rente begrepen.

NBM heeft AMEV op 7 juli 2000 gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht. Zij vordert - na vermindering van eis bij cvr - betaling van f 32.611,11 op grond van art. 6:107a BW. Zij begroot - eveneens na wijziging - het doorbetaalde loon, de wettelijke toeslagen, wettelijke rente en incassokosten op f 68.111,11. Hiervan heeft AMEV f 35.500,-- voldaan. Een specificatie van dit bedrag is als bijlage 2 gehecht aan de cvr.

Volgens AMEV zijn partijen verdeeld over de omvang van het regresrecht van NBM. Zij stelt daartoe:

AMEV betoogt vervolgens dat het regresrecht wordt beperkt door het civiele plafond:

AMEV bestrijdt de (gehoudendheid tot betaling van) buitengerechtelijke kosten (cva onder 9).

In haar vonnis van 25 juli 2001 wijst de Rechtbank de vordering van NBM af. Zij overweegt daartoe in rov. 4.8 voor zover van belang thans nog het navolgende:

Volgens de Rechtbank blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de werkgever bij de uitoefening van dit verhaalsrecht slechts aanspraak kan maken op het netto door hem doorbetaalde loon (rov. 4.9).

Volgens de Rechtbank blijkt uit de overgelegde loonstroken dat de vakantierechten bij de bruto/netto berekening zijn betrokken. Deze berekening is gebruikt bij de vaststelling van het aan [betrokkene 1] betaalde nettoloon, zodat de vordering van NBM terzake van de vakantierechten wordt afgewezen (rov. 4.10).

NBM heeft hoger beroep ingesteld.2. Tegen AMEV is verstek verleend. De eerste grief van NBM richt zich tegen rov. 4.8. Blijkens de toelichting meent zij dat "de aanspraken van het slachtoffer (het civiele plafond) bepaald worden aan de hand van het aantal uren prestatie van de vervanger." Bij de buitengerechtelijke kosten gaat het om "de kosten aan administratieve recherche en afwikkeling door appellante"; zij heeft deze "PM begroot". Zij meent "au fond" dat het incassotarief van de NOvA mag worden gehanteerd; het zou daarbij gaan om een conservatieve begroting.

De tweede grief, in samenhang met de toelichting, verwijt de Rechtbank te hebben geoordeeld dat "het netto van de vakantierechten volledig in de uitbetaling is betrokken." Zij meent haar vordering op dit punt voldoende te hebben onderbouwd (subsidiaire toelichting).

De derde grief kant zich tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de wettelijke rente. Blijkens de toelichting zou de Rechtbank "hebben toegestaan dat ongemotiveerd geschat de schadepost renteverlies is vastgesteld". Zij meent de rente "zeer gespecificeerd [te hebben] verantwoord".

De vierde grief verwijt de Rechtbank de vordering inzake overhevelingstoeslag niet te hebben beoordeeld. In de toelichting stelt NBM dat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de Rechtbank dat zij slechts een regresrecht heeft ten aanzien van het netto doorbetaalde loon.

In zijn arrest van 25 april 2002 bekeert het Hof zich tot het uitgangspunt van de Rechtbank, hierboven onder 2.5 geciteerd. Het Hof neemt evenwel van de laatste volzin afstand (rov. 4.2).

De eerste grief strandt omdat deze, naar 's Hofs oordeel, berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Kosten van vervangende arbeidskracht komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof aanvaardt dat "de door de vervangende arbeidskracht uitgevoerde werkzaamheden een maatstaf kunnen zijn ter bepaling van de gemiste kansen op arbeid van [betrokkene 1] en derhalve ter bepaling van de loonbetalingsverplichting van NBM jegens hem". Evenwel is gesteld noch gebleken dat de Rechtbank "de schade ter zake onjuist heeft vastgesteld" (rov. 4.3).

Ook de tweede klacht van de eerste grief berust, naar 's Hofs inzicht, op een verkeerde lezing. Het Hof voegt hieraan toe:

Met betrekking tot de tweede grief overweegt het Hof:

Naar 's Hofs oordeel is AMEV de wettelijke rente verschuldigd nadat zij in verzuim is gekomen. Daarvan is evenwel geen sprake in welk verband het Hof aanstipt dat NBM haar niet ingebreke heeft gesteld (rov. 4.6).

Het Hof is van oordeel dat verhaal slechts op netto basis mogelijk is. Het onderbouwt dit oordeel onder verwijzing naar "de duidelijkheid en de eenvoudige vaststelling van het bedrag waarvoor een werkgever verhaal kan nemen" (rov. 4.7).

Het Hof vernietigt het bestreden vonnis en rondt in rov. 5 als volgt af:

NBM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. AMEV heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel beroep ingesteld. AMEV heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. In het door mr Barendrecht bezorgde middel is een - wat wordt aangeduid als - toelichting opgenomen. NBM heeft haar standpunt ten aanzien van het incidentele middel schriftelijk toegelicht.

Het incidentele beroep is op grond van art. 401b lid 2 Rv. ontvankelijk.

Het eerste middel richt zich tegen rov. 4.3 van 's Hofs arrest. In de "toelichting" voert NBM aan dat zij als werkgeefster op grond van art. 6:107a B.W. de omvang van de schade dient te stellen en te bewijzen. Te dien einde heeft NBM, naar ik begrijp, de berekeningsmethode van "de vervangende arbeidskracht" toegepast. Zulks, naar wordt uitgedragen, "ter vaststelling van de gemiste kansen om zodoende de te (lees:) vergoeden schade (...) te bepalen".

Deze klacht is onbegrijpelijk en voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Inhoudelijke beoordeling zou NBM niet kunnen baten. Immers richt het middel zich niet tegen 's Hofs oordeel dat NBM in appèl de schadevaststelling door de Rechtbank niet heeft bestreden.

Het tweede middel richt zich tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest. In de "toelichting" bij deze klacht stelt NBM dat het verhaal van de incassokosten niet tot de kerntaken van de werkgever behoort en dat "daarom" aansluiting moet worden gezocht bij een "eenvoudig en algemeen aanvaard systeem als het incassotarief".

De door het middel kennelijk gepropageerde opvatting dat het incassotarief de geëigende wijze van berekening van incassokosten is wanneer het maken daarvan niet behoort tot de kertaken van de benadeelde vindt - in elk geval in haar algemeenheid - geen steun in het recht.3. Immers is, zoals mr Tanja-van den Broek met juistheid heeft aangevoerd, de maatstaf art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW een andere. Op de vraag of die bepaling, al dan niet rechtstreeks, van toepassing is, ga ik hieronder kort in. Als deze laatste vraag ontkennend zou worden beantwoord, zie ik rechtens geen enkele basis voor een ruimere vergoeding.

Het middel faalt mitsdien.

Het derde middel richt zich tegen rov. 4.7 van 's Hof arrest. Het strekt, mede in het licht van de in de klacht opgenomen "toelichting", ten betoge dat niet, zoals het Hof heeft aangenomen, het netto loon door de werkgever op de voet van art. 6:107a BW kan worden verhaald, maar het brutoloon.

Inmiddels heeft Uw Raad in het arrest Revabo/Amev geoordeeld dat verhaal op de voet van art. 6:107a BW - kort gezegd - op netto basis moet geschieden. Uw Raad heeft dat aldus verwoord dat geen verhaal kan worden gezocht voor eventuele inkomstenbelasting en premies voor de sociale verzekeringswetten.4. Daarop loopt het middel stuk.

Voor zover het middel nog andere kwesties aan de orde bedoelt te stellen (zoals pensioen, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten) voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Daarbij valt te bedenken dat pensioen in de "Toelichting" op blz. 6 expliciet slechts wordt genoemd als voorbeeld. Cassatie is niet bestemd ter beantwoording van - voor de betrokken zaak - hypothetische kwesties.

Waar het betreft wettelijke rente en incassokosten wordt niet aangegeven of, en zo ja in welk opzicht, het Hof een onjuist oordeel zou hebben geveld.

Ten slotte mag in dit verband niet uit het oog worden verloren dat rov. 4.7 van 's Hofs arrest, waartegen het middel zich kant, slechts is gesteld in de sleutel van de bruto/netto-kwestie. Het Hof heeft de problematiek van de wettelijke rente behandeld in rov. 4.6 en die van de kosten in rov. 4.4. Tegen die rechtsoverwegingen komt dit middel niet op.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de geëerde steller van de s.t. voor AMEV onder 2.5 aan de onder 3.11 genoemde aspecten, naar mag worden aangenomen ten overvloede, aandacht heeft geschonken.

Ik voeg aan haar betoog nog toe dat het na haar s.t. verschenen arrest Sterpolis/Amicon5. hier m.i. eveneens van belang zou kunnen zijn, als Uw Raad aan de problematiek van de buitengerechtelijke kosten zou toekomen. Het gaat in deze zaak m.i. immers om een vergelijkbare problematiek.6. Ik volsta hiermee omdat het middel, als gezegd, geen (in elk geval geen begrijpelijke) klacht postuleert die aanknopingspunten biedt voor verdere bespreking van deze kwestie.7.

Lastiger is de vraag of, in de geest van het al genoemde arrest Sterpolis/Amicon, zou kunnen worden verdedigd dat een vergelijkbare redenering opgaat voor de wettelijke rente. Zulks in dier voege dat art. 6:83 aanhef en onder b BW in gevallen als de onderhavige van overeenkomstige toepassing moet worden geacht.8.

Met opzet formuleer ik voorzichtig. In de eerste plaats omdat het in art. 6:107a lid 2 BW genoemde civiele plafond in acht zal moeten worden genomen. Ik kan niet geheel overzien of dat gebeurt wanneer de zojuist gesuggereerde benadering wordt gevolgd. Op het eerste gezicht schijnt het mij toe dat van strijd daarmee geen sprake is. Beantwoording van deze voor de praktijk allicht belangrijke vraag kan m.i. het beste geschieden in een procedure waarin deze materie beter is uitgekristalliseerd.

In de tweede plaats rijst de vraag of art. 6:83 onder b BW in de relatie tussen werkgever en werknemer van toepassing is.9. Zou die vraag ontkennend worden beantwoord, dan komt analogische interpretatie niet aan de orde. Het lijkt mij niet wenselijk om deze voor de praktijk onmiskenbaar belangrijke vraag en passant en zonder dat deze door het middel wordt aangekaart te beantwoorden.

Als gezichtspunt bij de beantwoording van deze vraag te zijner tijd zou m.i. gewicht in de schaal kunnen leggen dat de werkgever, als gevolg van de door de wetgever gemaakte keuze, sowieso blijft zitten met een deel van de schade; zie onder 3.7.10. Bij die stand van zaken valt er het nodige voor te zeggen om op dit punt geen terughoudendheid te betrachten die niet past in of volgt uit het wettelijk stelsel (het civiele plafond daaronder begrepen).

De incidentele klacht van AMEV richt zich tegen rov. 4.5. Volgens AMEV is het Hof, gezien zijn motivering, ervan uitgegaan dat het door het Hof genoemde bedrag aan "vakantierechten" van fl. 11.713,39 een netto bedrag is. Weliswaar heeft NBM gesteld dat dit bedrag "een netto rechtwaarde van de bijboeking in het vakantiefonds" is en dat de nominale bedragen waaruit dat bedrag is opgebouwd, netto bedragen zijn, maar AMEV heeft zulks in eerste aanleg weersproken. Zij verwijst daarvoor naar haar akte van 16 mei 2001 par. 6 in fine. Het Hof mocht niet aan deze betwisting voorbijgaan, zeker niet nu uit de loonstroken niet zonder meer blijkt of het om netto of bruto bedragen gaat, aldus AMEV.

Het middel mondt uit in klacht dat het "voorgaande" tevens 's Hofs oordeel inzake de wettelijke rente "vitieert".

In de akte waarop het middel leunt, voert AMEV aan:

In de bestreden rov. 4.5 maakt het Hof melding van "loonstroken" en van een berekening die NBM in eerste aanleg heeft gemaakt. Kennelijk heeft het Hof daarbij het oog op een productie bij cvr getiteld "Berekening van de kosten loondoorbetaling". Onder het hoofdje "nom. vak. bon" staat een aantal bedragen genoemd die in totaal uitkomen op fl. 11713,39. De volgende kolom is aangeduid als "correctie belast vak.bon"; in totaal zou het gaan om een debetpost van fl. 8785,08. Uit de recapitulisatie aan het slot lijkt te volgen dat het bij genoemde fl. 11713,39 inderdaad gaat om een bruto bedrag. Dat ligt ook voor de hand nu NBM van oordeel is dat verhaal op bruto basis mogelijk is.

AMEV heeft in feitelijke aanleg niets tegen deze berekening ingebracht; het Hof wijst daar met juistheid op. AMEV is louter gaan liggen voor het anker van de loonstroken.

De bij cvr overgelegde loonstroken zijn weinig inzichtelijk. Daarop komen posten voor getiteld "bel.vak.rechten ziek". De in de linkerkolom genoemde bedragen zijn niet goed thuis te brengen. Een begrijpelijke toelichting daarop ontbreekt.

Bij dupliek heeft AMEV betoogd dat slechts netto verhaal mogelijk is (onder 2 - 4).

NBM heeft vervolgens een niet geheel begrijpelijke akte genomen waarin - in het bijzonder onder 1 - bruto en netto dooreen lijken te lopen. Wat zij meent te kunnen vorderen en waarom is niet recht duidelijk. Uit hetgeen onder 2 wordt gememoreerd, lijkt te volgen dat het bij genoemde fl. 11.713,39 naar haar oordeel gaat om "netto rechtwaarde van de bijboeking in het vakantiefonds". Onder 5 wordt gerept van een "bruto-vordering"; onder 6 wordt daaraan nog iets onnavolgbaars toegevoegd. NBM rondt af met de stelling "dat de rechtwaarde vakantiefonds" meetelt. De producties en berekeningen geven aan dat een bruto vordering is ingediend gebaseerd "op het uitbetaalde brutoloon,[en] vakantiebijslag" (onder 7).

AMEV heeft hierop - voor zover van belang - gereageerd met de reeds onder 4.2 gememoreerde stellingen. Zij heeft daaraan toegevoegd te bewijzen aan te bieden dat [betrokkene 1] ter zake van deze vakantierechten aanzienlijk minder ontvangt dan op de loonstrook vermeld (onder 7).

Als gezegd heeft het Hof terecht gesignaleerd dat AMEV niet inhoudelijk heeft gereageerd op de - het zij erkend - moeilijk te begrijpen besommingen van NBM. In appèl heeft AMEV, schoon behoorlijk opgeroepen, verstek laten gaan.

Uit het voorafgaande vloeit voort dat partijen in feitelijke aanleg hebben nagelaten een ordelijk debat te voeren. Zij vragen thans van de cassatierechter een oordeel over de stelling dat het Hof te lichtvaardig een bepaalde uitleg heeft gegeven aan - vriendelijk gezegd - weinig heldere uiteenzettingen.

Slaat men slechts acht op de loonstroken zelf, dan had het Hof daaruit kúnnen afleiden dat het hier ging om netto bedragen. Zulks mede in het licht van de onder 4.7 genoemde beschouwingen van NBM. Ik teken hierbij aan dat het middel er vanuit gaat dat NBM de stelling heeft betrokken dat het hier om netto betalingen ging.

Dwingend is de onder 4.11 genoemde uitleg van de loonstroken niet. Met name het verschil tussen de linkerkolom en de rechterkolom (waarin een lager bedrag voorkomt) doet veeleer vermoeden dat het in de linkerkolom - die aan de becijfering van NBM ten grondslag ligt - gaat om een bruto bedrag. De uiteenzetting in de s.t. van mr Barendrecht maakt (mij) niet duidelijk waarom dit anders zou zijn.

Hoe dit zij, het Hof heeft geen (duidelijk) oordeel gegeven over de vraag hoe het de loonstroken verstaat.

's Hofs oordeel kán aldus worden begrepen dat het uit de loonstroken afleidt dat sprake is van netto betalingen. Zijn oordeel kan ook zo worden verstaan dat het die conclusie heeft getrokken uit de becijferingen van NBM in het licht van haar stellingen.

Voor beide interpretaties geldt dat de vraag gewettigd is - en vooral die vraag wordt door het middel aan de orde gesteld - of het Hof in dit opzicht voorbij mocht gaan aan het onder 4.2 en 4.8 samengevatte exposé van AMEV.

Men kan daarover m.i. geredelijk van mening verschillen. Enerzijds kan, in 's Hofs voetspoor, worden verdedigd dat AMEV inhoudelijk had moeten ingaan op de becijferingen van NBM, al was het maar met de stelling dat deze onbegrijpelijk zijn. Anderzijds valt te verdedigen dat AMEV voldoende heeft aangedrongen het betoog van NBM zo te verstaan dat bruto "vakantierechten" werden gevorderd tegen welke benadering zij zich heeft gekant.

Zeker niet zonder aarzeling kies ik voor de tweede benadering. Daarbij geeft voor mij de doorslag dat AMEV moeilijk kan worden opgeknoopt aan het feit dat zij niet inhoudelijk is ingegaan op tegenstrijdige stellingen en niet te volgen becijferingen. Het zou m.i. wat erg formalistisch van haar een expliciete stelling te vergen inhoudend dat de becijferingen van NBM en de daaraan ten grondslag liggende stellingen onbegrijpelijk waren. Daarbij stip ik nog aan dat uit recente rechtspraak van Uw Raad af te leiden dat de motiveringseisen en met name de gehoudenheid om in te gaan op der partijen stellingen zoal niet zijn aangescherpt dan toch ten minste nog eens zijn benadrukt.11.

Bij deze stand van zaken verdient nog het volgende aantekening. De devolutieve werking van het appèl brengt mee dat de appèlrechter bij de beoordeling van de grieven rekening dient te houden met het verhandelde in eerste aanleg.12. Dit is ook het geval als de verweerder in appèl verstek laat gaan.13.

De onder 4.1.1 weergegeven klacht acht ik mitsdien gegrond.

Ik neem aan dat de onder 4.1.2 weergegeven klacht geen andere strekking heeft dan deze dat geen wettelijke rente verschuldigd is over de hier bedoelde post wanneer na verwijzing zou komen vast te staan dat AMEV ten deze niets verschuldigd is. Ook die - voortbouwende - klacht snijdt hout.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

in het principale beroep: verwerping;

in het incidenteel beroep: vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal