HR, 19-12-2003, nr. C02/128HR

C02/128HR

Mr. Keus

Zitting 3 oktober 2003

Conclusie inzake:

Sotel B.V.

(hierna: Sotel)

tegen:

de gemeente Bergen op Zoom

(hierna: de gemeente)

1. Feiten en procesverloop

1.1 De Rabobank en Sotel hebben met betrekking tot een aantal percelen een koopovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is in de openbare registers ingeschreven, nadat de gemeente een voorkeursrecht op de percelen had gevestigd. Daardoor kon de Rabobank de percelen niet aan Sotel leveren. De Rabobank heeft bezwaar gemaakt tegen het (de) besluit(en) tot vestiging van het voorkeursrecht. Tegen de verwerping van dat bezwaar heeft de Rabobank beroep ingesteld bij de bestuursrechter. De bestuursrechter heeft de beslissing op bezwaar vernietigd en de gemeente opgedragen met inachtneming van zijn uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen. Nadat de Rabobank en de gemeente in onderhandeling waren getreden over aankoop van de betrokken percelen door de gemeente, heeft de gemeente, ruim een jaar na de uitspraak van de bestuursrechter, het bezwaar van de Rabobank opnieuw ongegrond verklaard. Tegen die ongegrondverklaring heeft de Rabobank niet opnieuw beroep ingesteld. In cassatie is vooral aan de orde of de gemeente jegens Sotel onrechtmatig heeft gehandeld door het voorkeursrecht (ook) na de uitspraak van de bestuursrechter in stand te laten, door met het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar meer dan een jaar te wachten, door het bezwaar van de Rabobank vervolgens af te wijzen op grond van (volgens Sotel) inmiddels gewijzigde (planologische) omstandigheden die de oorspronkelijke aanwijzing niet konden dragen en door bij dit alles met de Rabobank samen te spannen, zulks teneinde aankoop van de betrokken percelen door de gemeente mogelijk te maken.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):

a. De Rabobank heeft de onroerende zaken gelegen aan de [a-straat] en [b-straat] te [plaats] (hierna: de onroerende zaken) voor een bedrag van in totaal fl. 3.100.000,- aan Sotel verkocht. De koopovereenkomst is vastgelegd in een (onderhandse) koopakte van 11 mei 1998.

b. De koopakte is op 24 september 1998 ingeschreven in de openbare registers.

c. Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna: B en W) hebben op 8 september 1998 aan de raad van de gemeente voorgesteld op grond van (art. 8 van de) Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg) een voorkeursrecht op de onroerende zaken te vestigen. De raad van de gemeente heeft bij besluit van 29 oktober 1998 de aanwijzing tijdig bestendigd en het voorkeursrecht voor de duur van twee jaar op de onroerende zaken gevestigd. Bij besluit van 21 december 2000 is het voorkeursrecht op grond van art. 2 Wvg voor onbepaalde tijd bestendigd.

d. Ten gevolge van het voorkeursrecht heeft de Rabobank de onroerende zaken niet aan Sotel kunnen leveren.

e. De Rabobank heeft bezwaar gemaakt tegen het ingevolge art. 9 a Wvg als besluit aan te merken voorstel van B en W van 8 september 1998; dit bezwaar wordt krachtens het bepaalde in art. 9a Wvg geacht tegen het raadsbesluit van 29 oktober 1998 te zijn gericht. De raad van de gemeente heeft het bezwaar bij besluit van 28 januari 1999 ongegrond verklaard. Daartegen heeft de Rabobank beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Breda. De rechtbank heeft het besluit van 28 januari 1999 bij uitspraak van 21 april 2000 vernietigd en de gemeente(raad) opgedragen met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen(2). De uitspraak van de rechtbank is onherroepelijk geworden.

f. De raad van de gemeente heeft bij besluit van 31 mei 2001 opnieuw op het bezwaar beslist en het bezwaar ongegrond verklaard met verbetering van de van het besluit van 29 oktober 1998 deel uitmakende kaart en de motivering(3). Ook deze beslissing is onherroepelijk geworden.

g. Sotel heeft de onroerende zaken bij koopovereenkomst van 20 november 2000 verkocht aan Mapala B.V. voor een bedrag van fl. 5.100.000,-. De koopakte bevat bepalingen voor het geval het voorkeursrecht onaantastbaar is en/of blijft(4).

1.3 Sotel heeft in kort geding primair gevorderd de gemeente te veroordelen de aanwijzing van 29 oktober 1998 overeenkomstig art. 5 Wvg te laten vervallen en subsidiair gevorderd de gemeente te veroordelen ervoor zorg te dragen dat de gemeenteraad de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 zal naleven door, met inachtneming van die uitspraak, een nieuw besluit te nemen en de aanwijzing van 29 oktober 1998 te laten vervallen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft Sotel na vermeerdering van eis in hoger beroep(5) meer subsidiair een voorschot op vergoeding van haar schade gevorderd. Sotel heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de bestuursrechter op 21 april 2000 heeft geoordeeld dat ten tijde van de aanwijzingsbeslissing niet aan de voorwaarden van de Wvg voor het doen van een aanwijzing was voldaan, zodat de gemeente in een nieuw besluit de aanwijzing slechts kon laten vervallen. Voorts heeft Sotel in hoger beroep gesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door met het nemen van een nieuw besluit op het bezwaar bewust te wachten totdat planologisch wèl aan de vereisten van de Wvg was voldaan en door met de Rabobank samen te spannen om Sotel door middel van formele rechtskracht van het besluit van 31 mei 2001 als contractpartner van de Rabobank buiten spel te zetten.

1.4 De gemeente heeft in eerste aanleg als verweer gevoerd dat Sotel in de procedure op grond van de Wvg geen belanghebbende is en dat de gemeente geen gevolg behoefde te geven aan sommaties van Sotel, nu de Rabobank geen actie ondernam. Voorts heeft de gemeente gesteld dat zij inmiddels een nieuwe (en voor de raadsvergadering van 31 mei 2001 geagendeerde) beslissing op bezwaar(6) had voorbereid.

1.5 De president van de rechtbank Breda heeft in zijn vonnis van 22 mei 2001 overwogen dat de bestuursrechter het aanwijzingsbesluit van de gemeente niet heeft vernietigd, terwijl (althans tot op dat moment(7)) ook (nog) geen nieuwe beslissing op bezwaar was genomen. Bij die stand van zaken is er volgens de president voor de civiele rechter geen plaats zich over de rechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit uit te laten. Evenmin kan de civiele rechter de uitspraak van de bestuursrechter inhoudelijk toetsen (rov. 3.4). De president heeft zich dan ook niet bevoegd geacht de gemeente te veroordelen het aanwijzingsbesluit te laten vervallen, nu zodanige veroordeling impliciet een oordeel over de rechtmatigheid van het besluit zou inhouden (rov. 3.5).

De president heeft de stelling van Sotel dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door niet (snel) een nieuw besluit op het bezwaar van de Rabobank te nemen, verworpen. De bestuursrechter heeft de gemeente voor het nemen van een nieuw besluit geen termijn gesteld. Voorts kan, nog steeds volgens de president, slechts de Rabobank, die het bezwaar heeft ingediend, de gemeente verzoeken daarop binnen een bepaalde termijn opnieuw te beslissen. Voor zover sprake zou zijn van het niet tijdig nemen van een besluit dat met een weigering dient te worden gelijkgesteld, staat daartegen naar het oordeel van de president beroep op de bestuursrechter open of heeft zodanig beroep opengestaan. Om deze redenen achtte de president het niet mogelijk het eventuele verzaken van een rechtsplicht door de gemeente onrechtmatig te verklaren (rov. 3.6), ook niet nu tussen de Rabobank en Sotel een koopovereenkomst is gesloten (rov. 3.7).

1.6 Sotel heeft van het vonnis van de president hoger beroep ingesteld en het geschil in volle omvang aan het hof 's-Hertogenbosch voorgelegd(8). In hoger beroep heeft Sotel in aanvulling op haar eerdere stellingen aangevoerd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door met het nemen van een nieuw besluit op het bezwaar bewust een jaar te wachten totdat planologisch wèl aan de vereisten voor aanwijzing was voldaan en door met de Rabobank samen te spannen om Sotel door middel van de formele rechtskracht van het besluit van 31 mei 2001 buiten spel te zetten (rov. 4.4 van het arrest van het hof).

1.7 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, in zijn arrest van 14 februari 2002 geoordeeld dat de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000 de gemeente de mogelijkheid liet de motivering van het aanwijzingsbesluit te verbeteren. Nu de gemeente het aanwijzingsbesluit, met verbetering van de daarvan deel uitmakende kaart en de motivering, in stand heeft gelaten, kan de aanwijzingsbeslissing volgens het hof niet op grond van de uitspraak van de bestuursrechter als onrechtmatig jegens Sotel worden aangemerkt (rov. 4.3). Voorts oordeelde het hof dat de gemeente, door aanvankelijk in overleg met de Rabobank met het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar te wachten, zulks teneinde te trachten de eigendom van de onroerende zaken in minnelijk overleg met de Rabobank te verwerven, niet onrechtmatig jegens Sotel heeft gehandeld, mede gelet op het doel van de Wvg (rov. 4.4.2) en de omstandigheid dat de bestuursrechter de gemeente geen termijn heeft gesteld (rov. 4.4.3). Ten slotte oordeelde het hof dat de burgerlijke rechter in verband met de formele rechtskracht van het besluit van 31 mei 2001 ervan moet uitgaan dat de aanwijzing aan het bepaalde in art. 8 Wvg voldoet en dat Sotel daarom aan de volgens haar uit art. 5 Wvg voortvloeiende verplichting van de gemeente de aanwijzing te doen vervallen géén onverenigbaarheid van de aanwijzing met art. 8 Wvg ten grondslag kan leggen (rov. 4.5.1). Overigens kan art. 5 Wvg volgens het hof ook daarom geen grondslag bieden aan een verplichting van de gemeente de aanwijzing te doen vervallen, nu niet is gesteld of gebleken dat zich één van de door art. 5 Wvg beoogde situaties ("zelfrealisatie" of het verstrijken van de geldigheidsduur van de aanwijzing) zou voordoen (rov. 4.5.2).

Het hof is in het kader van de subsidiaire vordering van Sotel niet ingegaan op de vraag of de gemeente zich ook jegens Sotel op de formele rechtskracht van het besluit van 31 mei 2001 kan beroepen, omdat het hof dit besluit jegens Sotel hoe dan ook niet onrechtmatig achtte (rov. 4.6.1).

1.8 Sotel heeft van het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld(9). De gemeente heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Ook hebben zij gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

Inleiding

2.1 In deze zaak staat vast dat B en W overeenkomstig art. 8a Wvg op 8 september 1998 een voorstel aan de gemeenteraad hebben gedaan tot vestiging van een voorkeursrecht op de onroerende zaken (zie hiervóór onder 1.2.a), welk voorstel op 11 september 1998, de dag nadat het in de Staatscourant is geplaatst, rechtsgevolg van een besluit als bedoeld in art. 8 lid 1 Wvg heeft verkregen(10). Het voorstel van B en W is door de gemeenteraad bij besluit van 29 oktober 1998 tijdig bestendigd overeenkomstig art. 8 Wvg; bij het genoemde besluit is het voorkeursrecht voor de duur van twee jaar op de betrokken gronden gevestigd. Aangezien de (niet in een notariële akte vervatte) koopovereenkomst tussen de Rabobank en Sotel eerst op 24 september 1998 in de openbare registers is ingeschreven, kon de Rabobank de onroerende zaken niet meer aan Sotel leveren(11).

2.2 De Rabobank heeft bezwaar gemaakt tegen het "besluit" van 8 september 1998 en het besluit van 29 oktober 1998(12). Sotel had die mogelijkheid niet, omdat zij in de bestuursrechtelijke procedure geen belanghebbende is(13). Het bezwaar van de Rabobank is door de gemeenteraad ongegrond verklaard bij besluit van 28 januari 1999. Daartegen heeft de Rabobank beroep ingesteld bij de bestuursrechter.

2.3 Volgens de bestuursrechter, die op 21 april 2000(14) uitspraak heeft gedaan, heeft de gemeente ten onrechte geconcludeerd dat is voldaan aan de door art. 8 Wvg gestelde voorwaarde dat de toegedachte bestemming van het bestaande gebruik afwijkt. Terwijl aan de onroerende zaken volgens de bij het aanwijzingsbesluit behorende kaart de bestemming "wonen, werken en voorzieningen (...), alle niet-agrarisch en alle nader uit te werken" is toegedacht, worden de betrokken percelen gebruikt als (en zijn zij door het vigerende bestemmingsplan bestemd voor) "woningen, winkels met een bovenwoning of kantoren met een bovenwoning". Weliswaar zal de gemeente er, volgens de bestuursrechter, niet aan ontkomen bij de omschrijving van de toegedachte bestemming een vrij algemene en abstracte formulering te hanteren, maar "(d)at neemt niet weg dat in voldoende mate vastgesteld moet kunnen worden dat sprake is van een afwijkend gebruik". Aan deze voorwaarde is volgens de bestuursrechter niet voldaan. In dat verband heeft de bestuursrechter van belang geacht dat in de nieuwe opzet van het "Paradegebied", zoals die blijkt uit het Masterplan "De Parade", waarin de aan de aanwijzing ten grondslag liggende planologische visie is neergelegd, de toegedachte, globale bestemming op gebiedsniveau met het gebruik op dat moment (een menging van "centrumgebonden" functies) vergelijkbaar was. Vervolgens heeft de bestuursrechter met betrekking tot de bestemming op perceelsniveau overwogen:

"Dat (de vergelijkbaarheid van de toegedachte bestemming met het bestaande gebruik op gebiedsniveau; LK) neemt niet weg dat wellicht straks op perceelsniveau bij de verdere ontwikkeling van het plangebied - waarbij keuzes worden gemaakt bij de invulling van de subbestemmingen - kan komen vast te staan dat er sprake is van afwijkend gebruik dan wel van intensiever gebruik. Hiervan is, gelet op de menging van functies bij het huidig gebruik en dezelfde menging bij de toegedachte bestemming, nog geen sprake.

Voorzover verweerder heeft beoogd aan te geven dat, gelet op het Masterplan "De Parade" al vaststaat dat op perceelsniveau er wel degelijk sprake is van een afwijkend gebruik, omdat de percelen van eiseres onder meer worden bestemd voor winkels, hetgeen nu niet het geval is, merkt de rechtbank op dat bij de beantwoording van de vraag of de toegedachte bestemming afwijkt van het huidig gebruik, bepalend is de bij het aanwijzingsbesluit behorende kaart met de daarop aangegeven toegedachte bestemming. Die is, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, niet winkels of detailhandel, doch "wonen, werken en voorzieningen waaronder groen en verkeersvoorzieningen, alle niet-agrarisch en alle nader uit te werken". Het huidig gebruik van de percelen van eiseres past binnen die bestemming. Het Masterplan is bovendien in te algemene bewoordingen gesteld om op perceelsniveau vast te kunnen stellen dat de toegedachte bestemming daadwerkelijk afwijkt van het bestaande gebruik."

De bestuursrechter verklaarde het beroep van de Rabobank gegrond en vernietigde het bestreden besluit (de beslissing op bezwaar van 28 januari 1999). De gemeente diende met inachtneming van de uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van de Rabobank te nemen.

2.4 Door de uitspraak van de bestuursrechter is de beslissing op bezwaar vernietigd. Het primaire besluit, de aanwijzingsbeslissing, is in stand gebleven. De bestuursrechter heeft immers geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen (art. 8:72 lid 4 Awb)(15).

2.5 Bij raadsbesluit van 31 mei 2001 heeft de gemeente het bezwaar van de Rabobank tegen de aanwijzing opnieuw ongegrond verklaard, met verbetering van de bij de aanwijzingsbeslissing behorende kaart, alsmede van de motivering. Op de bedoelde kaart is de legenda aangepast, en wel aldus, dat in de omschrijving van de bestemming van de onroerende zaken de bestemming "winkels" uitdrukkelijk is opgenomen. Voorts is in de motivering, naast de - van het actuele gebruik afwijkende - toegedachte bestemmingen volgens het Masterplan ("winkel/trekker en parkeren"), kennelijk vooral met het oog op het intensievere gebruik dat volgens het Masterplan van de onroerende zaken zal worden gemaakt, gewezen op de bestemming van deze zaken volgens het door de raad van de gemeente vastgestelde (nieuwe) bestemmingsplan "De Parade" ("Centrumdoeleinden 3"). De nieuwe beslissing op bezwaar heeft formele rechtskracht verkregen, omdat de Rabobank daartegen geen beroep heeft ingesteld.

2.6 In verband met de termijn waarop de gemeente opnieuw op het bezwaar van de Rabobank heeft beslist, dient naar mijn mening uitgangspunt te zijn, dat na vernietiging van een op bezwaar of in administratief beroep genomen beslissing een nieuwe beslissing "zo spoedig als redelijkerwijze mogelijk" wordt genomen(16). Als het vernietigde besluit op bezwaar was genomen, wordt in dat verband wel aansluiting gezocht bij de termijnen van art. 7:10 Awb(17). Wordt een nieuw besluit niet binnen de door het bestuursorgaan in acht te nemen termijn genomen, dan is sprake van het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar, waartegen de belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb (in casu de Rabobank) zich in beroep kan voorzien.

Reeds hier teken ik aan dat art. 7:10 Awb weliswaar in termijnen voorziet van zes en tien weken (lid 1), welke termijnen steeds met (ten hoogste) vier weken kunnen worden verlengd (lid 3), maar daarenboven verder uitstel toelaat "voor zover de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad of ermee instemmen" (lid 4). Aan de geciteerde voorwaarde is naar mijn mening in het gegeven geval voldaan. Kennelijk had het de instemming van de Rabobank dat de gemeente (hangende de onderhandelingen over aankoop van de onroerende zaken door de gemeente) een nieuwe beslissing op bezwaar voorshands aanhield. Voorts is er geen reden om het begrip "belanghebbenden" in art. 7:10 lid 4 Awb anders op te vatten dan in art. 1:2 lid 1 Awb. Dat brengt mee dat de belangen of het ontbreken van instemming van Sotel (die volgens de jurisprudentie van de bestuursrechter geen belanghebbende bij de aanwijzing was) niet aan een verder uitstel van de nieuwe beslissing op bezwaar op grond van art. 7:10 lid 4 Awb in de weg konden staan.

2.7 In verband met de strekking van de nieuwe beslissing op bezwaar is meer in het algemeen van belang dat de beoordeling in het kader van een beslissing op bezwaar in beginsel "ex nunc" plaatsvindt, tenzij het gaat om wijzigingen in de juridische en feitelijke context die voor de bezwaarde (in casu de Rabobank) nadelig zijn(18).

2.8 In verband met de formele rechtskracht die aan de nieuwe beslissing op bezwaar toekomt, speelt in cassatie de vraag of deze ook aan Sotel kan worden tegengeworpen. Indien dat het geval zou zijn, zou de burgerlijke rechter zowel ten aanzien van de inhoud als ten aanzien van de wijze van totstandkoming van het besluit van de rechtmatigheid daarvan jegens Sotel moeten uitgaan. Naar mijn mening houdt de heersende opvatting in rechtspraak en literatuur echter in dat de formele rechtskracht van een besluit slechts geldt jegens degenen die de bestuursrechtelijke procedure hebben doorlopen of hadden kunnen doorlopen en niet jegens degenen voor wie die procedure niet openstond(19).

2.9 Het principale cassatieberoep raakt ten slotte aan de vraag naar de binding van de burgerlijke rechter aan het oordeel van de bestuursrechter. Het standpunt van Sotel houdt in, dat, alhoewel de bestuursrechter niet de aanwijzing maar de (eerste) beslissing op bezwaar heeft vernietigd, de burgerlijke rechter niettemin op grond van de uitspraak van de bestuursrechter zou moeten "doorpakken" en op grond van die uitspraak (ook) de aanwijzing (het primaire besluit) voor onrechtmatig zou moeten houden. Als een bestuursrechter eenmaal een oordeel over de (on)rechtmatigheid van een besluit heeft gegeven, dan is, aldus Sotel, de burgerlijke rechter daaraan gebonden(20). Bij de door Sotel gevolgde benadering plaats ik reeds hier enkele kanttekeningen.

In de eerste plaats lijkt het mij van belang te signaleren, dat de bestuursrechter geen (on)rechtmatigheidsoordelen uitspreekt: de bestuursrechter oordeelt over besluiten, die hij vernietigt of in stand laat. De rechtspraak van de Hoge Raad sluit daarop aan, door het oordeel over de civielrechtelijke (on)rechtmatigheid aan de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure (wel of niet vernietiging van het bestreden besluit) te koppelen. Zie bijvoorbeeld HR 17 december 1999, NJ 2000, 87, m.nt. ARB:

"3.4. Nu door Transol tegen het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde besluit van de Inspecteur gebruik is gemaakt van een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van dat besluit

is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat dat besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (HR 7 april 1995, nr. 15 692, NJ 1997, 166 en HR 21 april 1995, nr. 15 626, NJ 1995, 437)."

In de tweede plaats is het van belang, dat de Hoge Raad in overeenstemming met het voorgaande (en ook onder vigeur van de Awb) niet geneigd lijkt een overigens in stand gelaten besluit onrechtmatig te achten, louter en alleen op grond van een oordeel van de bestuursrechter over de merites van dat besluit. In het arrest van HR 2 juni 1995, NJ 1997, 164, m.nt. MS, nam de Hoge Raad principieel stelling tegen het betoog, dat een besluit dat de bestuursrechter op onjuiste gronden gebaseerd achtte, maar op andere gronden in stand liet, vanwege dat eerste onrechtmatig zou zijn:

3.3 Het middel betoogt dat het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven door alleen te letten op het dictum van de uitspraak van de Raad van Beroep. Immers, aldus dit betoog, "een beslissing kan jegens betrokkene ook onrechtmatig zijn indien haar motivering onjuist is en de beslissing in zoverre later door een andere wordt vervangen". Het betoog mondt uit in de stelling dat, indien een publiekrechtelijk orgaan zoals de Bedrijfsvereniging "jegens betrokkene een inhoudelijk onjuiste beslissing neemt, maar het hiertegen ingestelde beroep op andere gronden ongegrond wordt verklaard", het orgaan "desondanks in beginsel aansprakelijk is te achten voor de uit het nemen van deze onjuiste beslissing voortvloeiende schade".

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Vooreerst gaat het ten onrechte ervan uit dat een beslissing "inhoudelijk onjuist" is op de enkele grond dat zij in beroep op andere gronden in stand wordt gelaten. Voorts wil het een onaanvaardbare uitbreiding geven aan de vóór het in werking treden van de Algemene wet bestuursrecht in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel die erop neerkomt dat indien een overheidsorgaan een beschikking neemt en handhaaft, die vervolgens door de rechter wordt vernietigd, moet worden aangenomen dat het orgaan onrechtmatig heeft gehandeld alsmede dat het de voor aansprakelijkheid deswege vereiste schuld heeft. De bepleite uitbreiding zou tot een onaanvaardbare onzekerheid ten aanzien van de rechtmatigheid van beschikkingen leiden en zou ook niet verenigbaar zijn met het beginsel dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht). Een beschikking die in beroep in stand blijft, behoudt haar rechtskracht; wanneer de beschikking op andere dan de daaraan ten grondslag gelegde gronden in stand wordt gelaten en uit de uitspraak blijkt dat de rechter de aan de beschikking ten grondslag gelegde gronden onjuist oordeelt, is dat enkele feit voor de burgerlijke rechter onvoldoende om haar als onrechtmatig aan te merken."

In de derde plaats is er het probleem van de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde(21), dat aan uitspraken van de bestuursrechter toekomt. Alhoewel (in het bijzonder met een beroep op de niet tot partijen beperkte gevolgen die een door de bestuursrechter uit te spreken vernietiging van een besluit heeft) doorgaans van werking "erga omnes" van uitspraken van de bestuursrechter wordt uitgegaan, is de gedachte van een onbeperkte subjectieve omvang van het gezag van gewijsde van zulke uitspraken in de literatuur niet onomstreden(22). Ook de rechtspraak van de Hoge Raad over vernietigde (en dus onrechtmatige) besluiten gaat kennelijk van een beperkte subjectieve omvang van het gezag van het bestuursrechtelijke gewijsde uit. Zie bijvoorbeeld HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112,

3.4 (...) "Zulk een oordeel van de Afdeling heeft in beginsel voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen bindende kracht, niet alleen bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel omtrent de toerekening van de onrechtmatige daad" (cursivering toegevoegd; LK).

De door de Hoge Raad gevolgde benadering sluit overigens aan bij die van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die het oordeel van de bestuursrechter in beginsel niet bindend acht in een latere, bestuursrechtelijke procedure, die is gestart door derden die géén partij waren in het geschil waarover de rechter zijn oordeel heeft gegeven(23).

Als men het al voor mogelijk zou willen houden dat de burgerlijke rechter "doorpakt" door aan de vernietiging van een beslissing op bezwaar consequenties te verbinden ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van het (nog onverminderd van kracht zijnde) primaire besluit, dan zal, naar ik meen, in verband met het vorenstaande ten minste moeten vaststaan, dat de uitspraak van de bestuursrechter tot herroeping van het primaire besluit dwingt (en dat reparatie daarvan is uitgesloten). Voorts zal in dat geval althans in de onderhavige zaak de subjectieve omvang van het bestuursrechtelijke gewijsde nader moeten worden overwogen: het is niet één van de bij de bestuursrechtelijke procedure betrokken partijen, maar het is een derde, niet-belanghebbende, die zich juist jegens die partijen (althans één van hen) op de uitspraak van de bestuursrechter beroept.

De ontvankelijkheid van Sotel in het principale beroep

2.10 De gemeente heeft de ontvankelijkheid van Sotel in het principale beroep ter discussie gesteld, kort samengevat omdat de vordering van Sotel hoe dan ook niet zou kunnen worden toegewezen(24). Volgens de gemeente zou toewijzing van de vordering van Sotel een ontoelaatbare doorkruising van de Wvg en het systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming impliceren.

Naar mijn mening kan Sotel een voldoende belang bij haar beroep in cassatie niet worden ontzegd, reeds hierom niet, omdat haar vordering meer subsidiair tot betaling van een voorschot op een haar toekomende schadevergoeding strekt en niet valt in te zien waarom toewijzing van een dergelijke vordering, als de door Sotel gestelde onrechtmatige daad van de gemeente komt vast te staan, bij voorbaat zou zijn uitgesloten.

Het principale cassatiemiddel

2.11 Onderdeel 1 van het principale middel is in zijn verschillende subonderdelen gericht tegen rov. 4.3 van het bestreden arrest.

Rov. 4.3 betreft het door Sotel in de feitelijke instanties steeds centraal gestelde thema van de onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000, waarmee volgens Sotel ("erga omnes") is komen vast te staan dat aan de litigieuze aanwijzing een irreparabel gebrek kleefde en die, nog steeds volgens Sotel, tot geen ander besluit dan ongedaanmaking van die aanwijzing kon leiden.

Naar mijn mening moet rov. 4.3 aldus worden verstaan dat het hof het betoog van Sotel heeft verworpen op de grond dat - anders dan door Sotel betoogd - de uitspraak van de bestuursrechter niet op voorhand tot een herroeping van de aanwijzing dwong.

2.12 De uitleg die het hof kennelijk aan de uitspraak van de bestuursrechter heeft gegeven, was aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Mede in aanmerking genomen dat voor de motivering van uitspraken in kort geding minder strenge eisen gelden dan voor de motivering van uitspraken ten gronde, acht ik die uitleg geenszins onbegrijpelijk.

Tegen de opvatting dat een nieuwe beslissing op bezwaar slechts tot herroeping van de litigieuze aanwijzing zou kunnen strekken, pleit allereerst dat de bestuursrechter kennelijk geen aanleiding heeft gezien om (wat in die opvatting voor de hand zou hebben gelegen) zelf met toepassing van art. 8:72 lid 4 Awb op het bezwaar van de Rabobank te beslissen en de aanwijzing te herroepen.

In de tweede plaats dwingen de overwegingen van de bestuursrechter geenszins tot de conclusie dat ten tijde van de aanwijzing niet aan de daarvoor geldende wettelijke voorwaarden kon worden voldaan. De uitspraak van de bestuursrechter laat minst genomen ruimte voor een uitleg, volgens welke (aan de hand van de aanwijzing) niet kon worden vastgesteld dat aan die voorwaarden was voldaan. Illustratief is in dit verband de wijze waarop de bestuursrechter de gemeente op de legenda van de bij de aanwijzing behorende kaart heeft "afgerekend". Dat, zoals de gemeente had betoogd, reeds uit het Masterplan een afwijkende bestemming van de onroerende zaken (te weten die van winkels) zou voortvloeien, is door de bestuursrechter verworpen, omdat de gehanteerde omschrijving "wonen, werken en voorzieningen waaronder groen en verkeersvoorzieningen, alle niet-agrarisch en alle nader uit te werken" een andere bestemming dan die van winkels of detailhandel niet uitsluit en ook het actuele gebruik van de onroerende zaken daarbinnen paste. Dat de toegedachte bestemming zo ruim is omschreven dat de actuele bestemming daardoor niet wordt uitgesloten, kan naar mijn mening niet worden aangemerkt als een gebrek, dat zich naar zijn aard niet bij beslissing op bezwaar laat herstellen.

2.13 In rov. 4.3 staat de ruimte die de uitspraak van de bestuursrechter aan de gemeente liet, voorop. De nieuwe beslissing op bezwaar, waarbij de aanwijzing in stand werd gelaten, was volgens het hof niet onrechtmatig op de door Sotel aangevoerde grond dat de uitspraak van de bestuursrechter voor handhaving van die aanwijzing geen enkele ruimte zou bieden. Voor het overige zijn de merites van de nieuwe beslissing op bezwaar in rov. 4.3 niet aan de orde.

2.14 Na onder 1 de inhoud van rov. 4.3 te hebben weergegeven, klaagt Sotel onder 1.1 over een daarin vervatte onjuiste rechtsopvatting, althans een daarin vervatte onbegrijpelijke uitleg van de uitspraak van de bestuursrechter en/of de nieuwe beslissing op bezwaar.

2.15 Onder 1.1.1 geeft Sotel weer hoe de uitspraak van de bestuursrechter volgens haar moet worden verstaan. Die weergave acht ik niet onjuist, voor zover het door de bestuursrechter gesignaleerde probleem daarin aldus wordt getypeerd dat met het aanwijzingsbesluit van 29 oktober 1998 (de cassatiedagvaarding noemt hier kennelijk abusievelijk de datum 29 september 1998) niet was voldaan aan de voorwaarde dat moet kunnen worden vastgesteld dat de toegedachte bestemming van het actuele gebruik afwijkt.

Onder 1.1.2 geeft Sotel weer hoe volgens haar de nieuwe beslissing op bezwaar moet worden opgevat. Volgens Sotel kan die nieuwe beslissing op bezwaar niet anders worden verstaan dan dat de gemeente zich slechts "op basis van inmiddels plaatsgevonden hebbende planologische ontwikkelingen" (en dus "ex nunc") in staat oordeelde vast te stellen dat de toegedachte bestemming in voldoende mate van de actuele bestemming zou afwijken. Ik kan Sotel in deze uitleg niet volgen. De gemeente heeft zich, wat de toegedachte bestemming van de onroerende zaken (winkel/trekker en parkeren) betreft, wederom beroepen op het (oude) Masterplan en heeft (kennelijk naar aanleiding van de kanttekeningen van de bestuursrechter dienaangaande) de bestemming winkels aan de omschrijving op de bij de aanwijzing behorende kaart toegevoegd. Daarbij verdient het opmerking dat van een toegedachte bestemming die van het actuele gebruik afwijkt, sprake kan zijn, ook zonder dat daarvan reeds uit een stedenbouwkundig of ander ruimtelijk plan blijkt: de art. 8 en 8a Wvg hebben juist betrekking op de situatie dat de betrokken gronden nog niet zijn opgenomen in (het ontwerp van) een structuurplan of bestemmingsplan, "waarbij aan de betrokken gronden een gewijzigde bestemming wordt toegedacht onderscheidenlijk gegeven" (art. 8 lid 1 Wvg). Voor zover de gemeente zich in de nieuwe beslissing op bezwaar op de bestemming van de onroerende zaken van het inmiddels nieuwe bestemmingsplan "De Parade" heeft beroepen, heeft zij dat kennelijk slechts gedaan ter ondersteuning van haar standpunt dat de toegedachte bestemming niet alleen van het actuele gebruik afwijkt, maar ook tot een intensiever gebruik leidt. Aldus heeft de gemeente haar nieuwe beslissing op bezwaar niet volledig van nieuwe planologische ontwikkelingen afhankelijk gemaakt.

De motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 kan naar mijn mening niet slagen, nu het hof niet van een wezenlijk andere uitleg van de uitspraak van de bestuursrechter dan weergegeven onder 1.1.1 is uitgegaan en de onder 1.1.2 gegeven uitleg van de nieuwe beslissing op bezwaar niet als enige mogelijke uitleg kan worden aanvaard.

2.16 Volgens subonderdeel 1.3 is onbegrijpelijk dat het hof de nieuwe beslissing op bezwaar aldus heeft opgevat dat de gemeente de aanwijzingsbeslissing van 29 oktober 1998 daarbij in stand heeft gelaten, met verbetering van de kaart en de motivering. Volgens Sotel was sprake van een nieuwe beslissing, naar de inmiddels gewijzigde planologische stand van zaken van dat moment.

Dat het hof de nieuwe beslissing op bezwaar heeft opgevat zoals omschreven in rov. 4.3, is alleszins begrijpelijk, nu het dispositief van dat besluit geen andere conclusie toeliet dan het hof daaraan heeft verbonden. Mogelijk wordt het dispositief van de nieuwe beslissing op bezwaar niet in ieder opzicht door de daarin vervatte motivering gedragen, maar dat brengt (althans buiten het zich hier niet voordoende geval van een kennelijke verschrijving) in de strekking van dat dispositief geen wijziging(25). Of de motivering van de nieuwe beslissing op bezwaar de ongegrondverklaring van dat bezwaar al dan niet kan dragen, is, zoals hiervóór (onder 2.13) al aan de orde kwam, in rov. 4.3 niet aan de orde. In rov. 4.3 is slechts aan de orde, dat, terwijl volgens Sotel de uitspraak van de bestuursrechter zich hoe dan ook tegen handhaving van de aanwijzing verzette, de uitspraak van de bestuursrechter volgens het hof niet uitsloot dat de gemeente de aanwijzing, zoals zij uiteindelijk heeft gedaan, in stand zou laten. Ook subonderdeel 1.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.17 Met subonderdeel 1.4 stelt Sotel aan de orde, dat de grond waarop de bestuursrechter de eerste beslissing op bezwaar vernietigde, impliceerde dat de litigieuze aanwijzing een irreparabel gebrek aankleefde, en dat het (niettemin) in stand laten van die aanwijzing daarom wel degelijk als onrechtmatig jegens Sotel is aan te merken.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, kan niet als juist worden aanvaard dat de uitspraak van de bestuursrechter geen enkele ruimte liet voor handhaving van de aanwijzing. Al om die reden kan ook subonderdeel 1.4 niet tot cassatie leiden.

2.18 Volgens subonderdeel 1.5 staat het opnieuw verwerpen van het bezwaar tegen de oorspronkelijke aanwijzing op de grond dat inmiddels aan de daartoe gestelde wettelijke voorwaarden zou zijn voldaan, in elk geval niet aan "eerbiedigende werking" ten aanzien van de op 24 september 1998 geregistreerde koopovereenkomst in de weg. Een andere opvatting zou volgens Sotel tot de onaanvaardbare consequentie kunnen leiden dat een gebrekkige en irreparabele aanwijzing haar werking niettemin zou kunnen hebben, op grond van de enkele (en in een "ex nunc"-beoordeling te betrekken) omstandigheid, dat zij in een later stadium wèl had kunnen worden gegeven.

Naar mijn mening behoudt een anterieure aanwijzing die in bezwaar heeft standgehouden, haar volle werking ten opzichte van posterieure registraties, ook als twijfel mogelijk is over de juistheid van de uitkomst van de bezwaarprocedure. Dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot rechtens onaanvaardbare resultaten, omdat de eigenaar of zakelijk gerechtigde (mogelijk ook onder druk van derden met een afgeleid belang zoals Sotel) zich in beroep tegen een onjuist geachte beslissing op zijn bezwaar kan voorzien.

2.19 Subonderdeel 1.6 strekt ten betoge dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd door aan de (uit de uitspraak van de bestuursrechter af te leiden) onherstelbare onrechtmatigheid van de oorspronkelijke aanwijzing voorbij te gaan.

Ook subonderdeel 1.6 stuit reeds hierop af, dat de uitspraak van de bestuursrechter het hof geenszins dwong van een onherstelbare onrechtmatigheid zoals door het subonderdeel bedoeld, uit te gaan.

2.20 In subonderdeel 1.7 voert Sotel aan dat het hof had moeten oordelen dat de gemeente het aanwijzingsbesluit vervallen had moeten verklaren op grond van art. 5 Wvg, toen uit de uitspraak van de bestuursrechter bleek dat het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit niet aan de voorwaarden van art. 8 Wvg voldeed. Die aanwijzing en de handhaving daarvan waren immers onrechtmatig gebleken. Een verplichting van B en W de aanwijzing op grond van art. 5 Wvg te doen vervallen, volgt volgens Sotel ook uit de systematiek van de Wvg en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

2.21 Ook subonderdeel 1.7 faalt. Art. 5 Wvg somt limitatief op in welke gevallen B en W een aanwijzing moeten doen vervallen. In art. 5 Wvg wordt niet het geval genoemd dat de bestuursrechter een beslissing op bezwaar waarbij de aanwijzing wordt gehandhaafd, vernietigt en het bestuursorgaan opdraagt met inachtneming van zijn uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen(26). De op het bestuursorgaan rustende rechtsplicht om opnieuw (en met inachtneming van de uitspraak van de bestuursrechter) op het bezwaar te beslissen, vloeit in dat geval niet uit de Wvg, maar uit de uitspraak van de bestuursrechter en uit de bepalingen van de Awb voort. Overigens volgt uit het oordeel van de bestuursrechter niet dwingend dat de aanwijzing of de handhaving daarvan onrechtmatig is. Om die reden al is het evenmin in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dat B en W de litigieuze aanwijzing, niettegenstaande de uitspraak van de bestuursrechter, hebben gehandhaafd.

2.22 Onderdeel 2 betreft de rov. 4.4-4.4.4, waarin het hof de stellingen van Sotel met betrekking tot de door de gemeente voor haar nieuwe beslissing op bezwaar genomen termijn en de beweerde samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank heeft besproken.

2.23 In de subonderdelen 2.1 tot en met 2.4 klaagt Sotel over de verwerping van haar stelling dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door in overleg met de Rabobank het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar, hangende het overleg over de aankoop van de onroerende zaken door de gemeente, bewust een jaar op te schorten. Sotel voert aan dat - anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen - zulks niet door het doel van de Wvg wordt gelegitimeerd, nu de litigieuze aanwijzing was gegeven zonder dat aan de daartoe door de Wvg gestelde voorwaarden was voldaan. Daarbij wijst Sotel erop dat de gemeente, aldus handelend, een reeds gesloten overeenkomst, waarvan zij op de hoogte was, heeft gefrustreerd. Sotel voert voorts aan dat de gemeente het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit in ieder geval zo spoedig mogelijk door een rechtmatig besluit had moeten vervangen en althans zo snel mogelijk een nadere beslissing op het bezwaarschrift van de Rabobank had moeten nemen.

Bijzondere vermelding verdienen de subonderdelen 2.4.4 en 2.4.5, die, voortbouwend op de subonderdelen 2.1 tot en met 2.4.3, tegen de rov. 4.6.1 en 4.7.1 zijn gericht en die ten betoge strekken dat die eerdere subonderdelen ook de rov. 4.6.1 en 4.7.1 vitiëren. Voor zover de genoemde subonderdelen daarnáást de klacht bevatten dat het hof in rov. 4.6.1 zou hebben miskend dat het door Sotel aan de gemeente gemaakte verwijt niet zozeer de onrechtmatigheid van de nieuwe beslissing op bezwaar als wel de onrechtmatigheid van de aanwijzing en de instandhouding daarvan betreft, is het van belang dat die klacht in subonderdeel 3.2 wordt herhaald en zonodig bij de bespreking van dat subonderdeel aan de orde zal komen.

2.24 De subonderdelen 2.1 tot en met 2.4 kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden, omdat op grond (althans naar analogie) van het vierde lid van (het ook door het hof van overeenkomstige toepassing geachte) art. 7:10 Awb moet worden aangenomen, dat aan een verder uitstel van een beslissing op bezwaar in de zin van die bepaling niet in de weg kan staan dat de instemming van anderen dan belanghebbenden in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb ontbreekt of de belangen van deze anderen zich tegen een verder uitstel verzetten; Sotel heeft, zoals hiervoor al aan de orde kwam, slechts een afgeleid belang en is geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb (zie hiervóór onder 2.2). Overigens behoefde de gemeente niet reeds op grond van de uitspraak van de bestuursrechter van de onhoudbaarheid van de aanwijzing uit te gaan en was het mijns inziens op zichzelf niet ontoelaatbaar dat de gemeente in haar onderhandelingen met de Rabobank aanleiding zag om (met kennelijke instemming van de Rabobank) een nieuwe beslissing op bezwaar voorshands op te schorten en deze eerst na ruim een jaar te nemen. Wat dit laatste betreft, is nog van belang dat de gemeente er in de feitelijke instanties op heeft gewezen dat in het bijzonder de ontwikkelingen in de civiele procedure tussen Sotel en de Rabobank het wenselijk maakten de bezwaarprocedure, ondanks de lopende onderhandelingen tussen de gemeente en de Rabobank, alsnog met een nieuwe beslissing op bezwaar af te ronden. Terwijl de gemeente en de Rabobank (althans volgens de gemeente) ervan waren uitgegaan dat de civiele procedure, los van de uitkomst van de bezwaarprocedure, tot de door Rabobank gevorderde ontbinding van de overeenkomst tussen haar en Sotel zou kunnen leiden, maakte de civiele rechter (de rechtbank Breda) bij tussenvonnis van 3 april 2001(27) de uitkomst van de civiele procedure van het uiteindelijke lot van de aanwijzing in de bestuursrechtelijke procedure afhankelijk. Dat toepassing van de Wvg reeds gesloten overeenkomsten kan frustreren, is ten slotte inherent aan het wettelijke voorkeursrecht, dat slechts in bepaalde gevallen toepassing ten aanzien van reeds gesloten overeenkomsten mist.

2.25 In onderdeel 3 klaagt Sotel over het oordeel van het hof in de rov. 4.5.1 en 4.6 dat het besluit van 31 mei 2001 formele rechtskracht heeft gekregen. Subonderdeel 3.1 strekt ten betoge dat van formele rechtskracht jegens Sotel geen sprake kan zijn, omdat voor Sotel geen administratieve rechtsgang tegen het betrokken besluit heeft opengestaan. Met subonderdeel 3.2 wijst Sotel erop dat zij het door haar aan de gemeente gemaakte verwijt overigens niet zozeer op de onrechtmatigheid van het besluit van 31 mei 2001, als wel op de (reeds uit de uitspraak van de bestuursrechter blijkende) onrechtmatigheid van de aanwijzing van 29 oktober 1998 en de handhaving daarvan baseert.

2.26 Aan Sotel kan worden toegegeven dat volgens de heersende leer formele rechtskracht van een besluit niet kan worden aangenomen jegens derden die zich niet langs bestuursrechtelijke weg tegen het betrokken besluit hebben kunnen voorzien (zie hiervóór onder 2.8). Dit brengt echter niet mee dat de klacht van subonderdeel 3.1 slaagt. In rov. 4.6.1 heeft het hof in het midden gelaten of van formele rechtskracht jegens Sotel sprake is, zodat de klacht van subonderdeel 3.1 in zoverre feitelijke grondslag mist. Als moet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.5.1, anders dan in rov. 4.6.1, wèl van formele rechtskracht jegens Sotel is uitgegaan, geldt dat Sotel bij de klacht van het subonderdeel in zoverre geen belang heeft. In rov. 4.5.1 heeft het hof de formele rechtskracht van het besluit immers slechts genoemd bij de bespreking van het beroep van Sotel op art. 5 Wvg, welk beroep het hof heeft afgewezen omdat (ook afgezien van de formele rechtskracht van het besluit van 31 mei 2001) naar het oordeel van het hof een verplichting van B en W om de aanwijzing te doen vervallen onder de gegeven omstandigheden hoe dan ook niet op art. 5 Wvg kan worden gebaseerd. Dit oordeel omtrent de toepasbaarheid van art. 5 Wvg was reeds aan de orde met subonderdeel 1.7 (zie hiervóór onder 2.21).

De klachten van subonderdeel 3.2 kwamen al aan de orde bij de bespreking van de onderdelen 1 en 2 en behoeven naar mijn mening geen nadere behandeling.

2.27 Het principale beroep kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

2.28 Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep behoeft niet aan de orde te komen, aangezien het principale beroep faalt. Voor het geval de Hoge Raad anders zou oordelen, geldt het volgende.

2.29 Onderdeel 1 berust in zijn beide subonderdelen op de veronderstelling dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat art. 5 Wvg op vordering van Sotel toepassing zou kunnen vinden, als zou komen vast te staan dat het aanwijzingsbesluit vanaf den beginne niet aan de wettelijke vereisten van art. 8 Wvg voldeed (subonderdeel 1a), dan wel aan de vereisten van art. 5 lid 1, eerste volzin, Wvg zou zijn voldaan (subonderdeel 1b). Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag. In het bestreden arrest ligt mijns inziens besloten dat een op art. 5 Wvg gebaseerde vordering ook dan niet zou kunnen slagen, als zou vaststaan dat het aanwijzingsbesluit vanaf den beginne niet aan de wettelijke vereisten van art. 8 Wvg voldeed; voorts impliceert het arrest geen enkel oordeel over de toewijsbaarheid van een op art. 5 Wvg gebaseerde vordering van Sotel, niet-belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb, indien overigens aan de vereisten van art. 5 lid 1, eerste volzin, Wvg zou zijn voldaan.

2.30 In onderdeel 2 klaagt de gemeente over een mogelijk (impliciet) oordeel van het hof dat de gemeente op vordering van Sotel zou kunnen worden veroordeeld om (opnieuw) op het bezwaar van de Rabobank te beslissen, althans indien het besluit van 31 mei 2001 jegens Sotel onrechtmatig zou zijn.

Naar mijn mening is het hof aan toewijsbaarheid van de vordering van Sotel, strekkende tot een veroordeling van de gemeente om opnieuw op het bezwaar van de Rabobank te beslissen, in het geheel niet toegekomen. Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.

2.31 Onderdeel 3a mist feitelijke grondslag omdat het hof in de rov. 4.3 tot en met 4.6.1 niet ervan is uitgegaan dat - kort gezegd - de bestuursrechtelijke gang van zaken jegens Sotel een onrechtmatige daad oplevert.

2.32 Onderdeel 3b mist eveneens feitelijke grondslag, aangezien het hof in de rov. 4.4.1 tot en met 4.6.1 niet ervan is uitgegaan dat de oorspronkelijke aanwijzingsbeslissing had moeten worden herroepen, als het nieuwe bestemmingsplan "De Parade" zou worden weggedacht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie het arrest van het hof van 14 februari 2002 onder 4.1.

2 Prod. 1 van de gemeente in eerste aanleg.

3 Prod. 3 bij de memorie van antwoord.

4 Prod. bij de akte van Sotel van 3 januari 2002.

5 Memorie van grieven, p. 7.

6 De president heeft in (rov. 3.3 van) zijn vonnis van 22 mei 2001 kennelijk abusievelijk van "een nieuw aanwijzingsbesluit" gesproken. In haar pleitnotities van 8 mei 2001 heeft mevrouw mr. Verweij namens de gemeente echter van een beslissing op bezwaar gesproken. Het betrokken voorstel ("Onderwerp: Beslissing op het bezwaarschrift van Rabo (...)") is door de gemeente ook aan de president overgelegd.

7 De gemeenteraad heeft uiteindelijk op 31 mei 2001 een nieuwe beslissing op het bezwaar van de Rabobank genomen en daarbij het bezwaar van de Rabobank opnieuw ongegrond verklaard.

8 Zie rov. 3 van het arrest van het hof.

9 Het arrest dateert van 14 februari 2002, de cassatiedagvaarding van 9 april 2002. De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 402 lid 2 jo 339 lid 2 Rv acht weken.

10 Zie p. 2 van de pleitnotities van de gemeente in eerste aanleg.

11 Vgl. in dit verband art. 10 lid 2 onder e Wvg in de van 17 juli 1996 tot 16 februari 1999 geldende versie.

12 Vgl. art. 9a lid 3 Wvg.

13 Het belang van de koper van een onroerende zaak waarvoor een aanwijzing geldt, is volgens jurisprudentie van de bestuursrechter niet rechtstreeks bij die aanwijzing betrokken. De koper heeft slechts een (van de eigenaar of zakelijk gerechtigde) afgeleid belang en is daarom geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Zie Ab RvS 24 maart 2000, AB 2000, 228, m.nt. dG; Ab RvS 20 november 2000, AB 2001, 54 en Rb Maastricht 5 januari 2000, Bouwrecht 2000, p. 681.

14 Door de gemeente in eerste aanleg als prod. 1 overgelegd.

15 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), p. 627; D. Allewijn e.a. (red.), Bestuursprocesrecht (1999), p. 689; Ab RvS 1 april 1996, JB 1996, 154; Ab RvS 4 juni 1996, JB 1996, 172.

16 Zie onder meer D. Allewijn e.a. (red.), Bestuursprocesrecht (1999), p. 695; Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), p. 628.

17 Aldus bijvoorbeeld D. Allewijn e.a. (red.), Bestuursprocesrecht (1999), p. 695.

18 D. Allewijn e.a. (red.) Bestuursprocesrecht (1999), p. 529, 693.

19 S. Pront-van Bommel, Bestuursrechtspraak. Voorstellen voor modernisering van de bestuursrechtspraak (2002), p. 151; D. Allewijn e.a. (red.), Bestuursprocesrecht (1999), p.121; M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995, p. 399/400; Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), p. 667/668 (op de aangegeven plaats wordt weliswaar betoogd dat de formele rechtskracht van beschikkingen ook jegens derden werkt, maar uit de uitwerking van dit betoog blijkt dat wordt voorondersteld dat die derden het rechtens vereiste belang hebben om ook zelf van een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang gebruik te kunnen maken). Anders: J.A.M. van Angeren, De aanvullende functie van de gewone rechtspraak ten opzichte van andere rechtsgangen, RM Themis 1991, p. 6/7, met een beroep op HR 22 november 1985, NJ 1986, 722, m.nt. MS. Zie voor de rechtspraak HR 20 november 1987, NJ 1988, 843, m.nt. MS; HR 8 september 1995, AB 1996, 57 m.nt. ThGD en NJ 1997, 159, m.nt. MS; HR 26 januari 2001, JOL 2001, 64, JB 2001, 44, m.nt. EvdL.

20 Sotel verwijst (op p. 6/7 van de schriftelijke toelichting van mr. Alt) in dit verband onder meer naar Tak, die het bestreden arrest noemt als voorbeeld van een zaak waarin de lagere rechter de rechtspraak van de Hoge Raad over onrechtmatige besluiten zou hebben genegeerd (A.Q.C. Tak, Het Nederlandse bestuursprocesrecht (2002), p. 437/438, alsmede "Rechters met slappe knieën", NJB 2002, p. 1459-1462, in het bijzonder voetnoten 17 en 18).

21 Zie over de notie van het gezag van gewijsde van uitspraken van de bestuursrechter M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995, p. 383-404, in het bijzonder p. 399, r.k..

22 H.G. Lubberdink lijkt het gezag van gewijsde van de uitspraak van de bestuursrechter tot partijen en tot belanghebbenden die in de gelegenheid zijn gesteld aan het geding deel te nemen, te beperken. H. Bolt onderscheidt tussen de gevolgen van de uitspraak en de rechtskracht daarvan. Naar haar gevolgen werkt een uitspraak, in het bijzonder een uitspraak die tot vernietiging strekt, "erga omnes"; de rechtskracht (binding) van de uitspraak zou zich echter niet verder dan tot de partijen bij de uitspraak moeten uitstrekken. Zie D. Allewijn e.a. (red.), Bestuursprocesrecht 1999, p. 473 resp. p. 770/771. Ook M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes gaan in hun artikel Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995, p. 383-404, in het bijzonder p. 399, r.k., met verwijzingen naar verdere literatuur, van gezag van gewijsde van een uitspraak van de bestuursrechter "in een volgende procedure tussen dezelfde partijen voor de burgerlijke rechter" uit.

23 Ab RvS 15 september 1997, JB 1997, 252.

24 Schriftelijke toelichting mr. Gelpke, onder 43-52.

25 Ik ben het in dit verband niet eens met de in subonderdeel 2.4.5 verdedigde opvatting dat het slechts een semantische kwestie zou zijn of het besluit van 31 mei 2001, gelet op de motivering daarvan, als een ongegrondverklaring dan wel als een gedeeltelijke gegrondverklaring moet worden opgevat. Een ongegrondverklaring is wezenlijk iets anders dan een gedeeltelijke gegrondverklaring. Vindt het dispositief onvoldoende steun in de motivering van het besluit, dan laat zich dit, althans buiten het geval van evidente verschrijvingen, slechts door het aanwenden van de tegen het besluit openstaande rechtsmiddelen corrigeren.

26 De regeling van art. 5 Wvg heeft overigens slechts betrekking op een bij raadsbesluit gegeven aanwijzing van gronden, begrepen in een (ontwerp van een) structuur- of bestemmingsplan. Voor het doen vervallen van een op art. 8 lid 1 Wvg gebaseerde aanwijzing van nog niet in het ontwerp van een structuur- of bestemmingsplan begrepen gronden geeft art. 8 lid 5 Wvg een eigen regeling. Het doen vervallen van de "voorbescherming" uit hoofde van het voorstel van B en W tot het nemen van een besluit als bedoeld in art. 8 lid 1 Wvg is ten slotte te vinden in art. 8a lid 3 Wvg.

27 Als prod. 2 door de gemeente in eerste aanleg overgelegd. Van belang is vooral rov. 3.19: "Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen van partijen dienen te worden afgewezen, met uitzondering van de primaire vordering van Sotel tot nakoming. De beslissing op deze vordering dient te worden aangehouden, tot het moment dat het door de gemeente in 1998 gevestigde voorkeursrecht onherroepelijk is. In dat geval dient de koopovereenkomst te worden ontbonden wegens blijvende onmogelijkheid, zonder dat de Rabobank of Sotel jegens elkaar aanspraak kunnen maken op betaling van de contractuele boete en/of schadevergoeding. Indien dit voorkeursrecht komt te vervallen, verdwijnt daarmee de overmachtsituatie voor de Rabobank en dient de Rabobank de percelen (alsnog) aan Sotel te leveren."