HR, 19-12-2003, nr. C02/094HR

C 02/094 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 17 oktober 2003

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

de gemeente Asten

Dit geding heeft betrekking op de voorgenomen bouw van glastuinbouwbedrijven in strijd met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan. In geschil is de vraag of de gemeente eiser op het verkeerde been heeft gezet ten aanzien van de mogelijkheden om op deze plaats kassen van een bepaalde grootte te bouwen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Binnen de gemeente Asten bestond een bestemmingsplan "Buitengebied Asten 1982". Volgens dit plan rust op gronden aan de [a-straat] te Asten, die eigendom waren van een zekere [betrokkene 2], de bestemming "agrarisch gebied". In art. 11, lid A onder 1.1, van de bij dit bestemmingsplan behorende voorschriften is bepaald dat op de als zodanig bestemde gronden slechts mogen worden gebouwd: bouwwerken, geen woningen zijnde, die uit een oogpunt van doelmatige agrarische bedrijfsvoering ter plaatse noodzakelijk zijn, zoals melkstallen, schuilgelegenheden voor vee, veldschuren e.d.

1.1.2. Ingevolge art. 11, lid A onder 2 onder f, van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders (hierna: B en W), na een adviescommissie te hebben gehoord, ten behoeve van de vestiging van een volwaardig agrarisch bedrijf het plan voor wat betreft de bestemming "agrarisch gebied" wijzigen(2) in een bestemming "agrarisch bouwblok met woning" c.q. "agrarisch bouwblok zonder woning" met inachtneming van de regel dat de oppervlakte van het bouwblok maximaal 1 ha bedraagt.(3)

1.1.3. In art. 11, lid D onder 3, van de planvoorschriften is bepaald dat B en W bevoegd zijn tot wijziging als bedoeld in art. 11 WRO van de bestemmingsgrenzen van de bestemmingen zoals omschreven in lid A onder 2 ("agrarisch bouwblok met woning" c.q. "agrarisch bouwblok zonder woning") en in lid D (o.a.: "Mammoetbedrijf intensieve veehouderij"), mits:

a. wijziging van de begrenzing noodzakelijk is in verband met voorgenomen uitbreiding van het bedrijf en uitsluitend in zoverre de voorgenomen uitbreiding daartoe aanleiding geeft;

b. de oppervlakte van het bouwblok tot ten hoogste 1,5 ha wordt vergroot en tot ten hoogste 2 ha indien het een vergroting betreft van een bouwblok met de bestemming "Mammoetbedrijf intensieve veehouderij" danwel vergroting van het bouwblok noodzakelijk is voor de bouw van kassen;

c. (...).

1.1.4. In 1989-1990 heeft de gemeente zich ingezet voor het vestigen van tuinders binnen de grenzen van de gemeente. Inzet daarbij was de oprichting van bedrijven met een oppervlakte van 2 ha. Op of omstreeks 6 april 1990 heeft eiser grond van [betrokkene 2] aan de [a-straat] gekocht. Op 11 april 1990 heeft overleg met de gemeente plaatsgehad. Dit resulteerde in een brief van de gemeente d.d. 19 april 1990, waarin o.m. het volgende stond(4):

"In beginsel staan wij positief ten opzichte van de plannen om terplaatse te komen tot de oprichting van een aantal tuinbouwbedrijven.

De verkaveling zoals door u voorgesteld volgens alternatief I heeft in beginsel onze instemming. Wij merken daarbij wel op dat over een definitieve verkaveling in een later stadium nog overleg met ons wordt gevoerd. (...)

Met betrekking tot de te volgen procedure merken wij het volgende op.

De plannen zoals ze nu voorliggen zijn in strijd met de bepalingen van het vigerende bestemmingsplan Buitengebied. Binnen de bestemming agrarisch gebied is alleen vestiging mogelijk van glastuinbouwbedrijven indien de oppervlakte niet meer bedraagt dan 2 ha.

Uw initiatief past echter wel in ons voornemen om te komen tot de aanwijzing van glastuinbouwconcentratiegebieden in het buitengebied waarbinnen de oppervlaktematen worden losgelaten.

Wij zullen daarom op korte termijn in overleg treden met de provincie om de mogelijkheden te bespreken medewerking te verlenen aan uw plannen. Vaststaat dat het bestemmingsplan Buitengebied hiertoe moet worden aangepast.

Indien de provincie in beginsel bereid is hieraan medewerking te verlenen nemen wij contact met u op om de verdere procedure te bespreken. (...)"

1.1.5. Bij besluit van 26 februari 1991 hebben B en W het bestemmingsplan zodanig gewijzigd dat op de desbetreffende grond tuinbouwbedrijven mogen worden opgericht met een oppervlakte van 2 ha. Voor dit besluit is op 10 juni 1991 de benodigde goedkeuring van Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant (G.S.) verkregen. Op 25 juni 1991 hebben B en W aan eiser een bouwvergunning verleend voor de bouw van een kas en bedrijfsruimte op zijn perceel.

1.1.6. Derden-belanghebbenden hebben beroep ingesteld tegen het goedkeuringsbesluit van G.S. en tevens schorsing verzocht. Op 24 juli 1991 heeft de voorzitter van de (toenmalige) Afdeling Rechtspraak van de Raad van State zowel het besluit van B en W tot verlening van de bouwvergunning als het besluit van G.S. tot goedkeuring van de planwijziging geschorst.

1.1.7. Daags daarna, op 25 juli 1991, heeft overleg tussen eiser en de gemeente plaatsgevonden.

1.1.8. Op 19 augustus 1994 heeft de ABRvS het goedkeuringsbesluit van G.S. d.d. 10 juni 1991 vernietigd en alsnog goedkeuring onthouden aan het besluit van B en W tot wijziging van het bestemmingsplan. De reden van de vernietiging was, kort gezegd, dat de voorschriften van het bestemmingsplan weliswaar een wijziging als bedoeld in art. 11 WRO toestaan voor een bedrijf tot 1 ha (zie 1.1.2 hiervoor) en vervolgens een uitbreiding van dat bedrijf toestaan tot 2 ha (zie 1.1.3), maar dat het "getrapte" stelsel niet toelaat dat B en W in één keer een wijziging in het plan aanbrengen ten behoeve van het vestigen van een glastuinbouwbedrijf ter grootte van 2 ha.

1.2. Na een voorlopig getuigenverhoor heeft eiser bij inleidende dagvaarding d.d. 17 februari 1995 de gemeente gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en schadevergoeding gevorderd(5). Aan deze vordering heeft eiser, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij investeringsverplichtingen is aangegaan in het op mededelingen en de handelwijze van de gemeente gebaseerde vertrouwen dat ter plaatse de oprichting van een glastuinbouwbedrijf met een oppervlakte van 2 ha zonder meer mogelijk zou zijn.

1.3. De gemeente heeft primair betwist dat zij, of iemand voor wie zij aansprakelijk is, onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld. Subsidiair heeft de gemeente onder meer het oorzakelijk verband met de gestelde schade bestreden: eiser had de grond reeds gekocht vóórdat op 11 april 1990 het overleg met de gemeente plaatsvond en vóór de brief van 19 april 1990. Eiser heeft in dit verweer aanleiding gezien om bij repliek (blz. 2-3) de grondslag van zijn vordering uit te breiden en te stellen dat uit de vernietiging van het wijzigingsbesluit van B en W volgt dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld: B en W waren niet bevoegd tot deze wijziging van het geldende bestemmingsplan.

1.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 1997, onder verwijzing naar HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 m.nt. MS (AB 1994, 530), vooropgesteld dat de houder van een bouwvergunning die reeds activiteiten op het perceel ontplooit en kosten maakt vóórdat het besluit tot verlening van de bouwvergunning onherroepelijk is geworden - in casu ook het daaraan voorafgaande besluit tot wijziging van de bestemming -, voor eigen risico handelt. Op deze regel bestaat een uitzondering, namelijk dat de schade niet voor eigen risico behoeft te blijven indien van de zijde van de gemeente het vertrouwen is gewekt dat een ingesteld (of nog in te stellen) beroep of bezwaar niet tot vernietiging van het desbetreffende besluit zal leiden. In verband hiermee heeft de rechtbank aan eiser te bewijzen opgedragen dat de burgemeester of de wethouder op of omstreeks 25 juli 1991, na ontvangst van het telefonisch bericht van de schorsingsuitspraak, aan eiser heeft meegedeeld dat hij mocht voortgaan met de werkzaamheden. Bij vonnis van 24 december 1999 heeft de rechtbank het bewijs geleverd geacht en geoordeeld dat de gemeente aansprakelijk is. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor inlichtingen omtrent de schade.

1.5. De gemeente heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 december 2001 de grieven gegrond bevonden en het geschil opnieuw beoordeeld. Het hof heeft de verwijten van eiser aan de gemeente, voor zover thans nog van belang, samengevat als volgt(6):

b. het bij herhaling wekken van het gerechtvaardigde vertrouwen bij de tuinders dat in elk geval 2 ha kassen konden worden gebouwd;

en meer specifiek:

c. het doen van uitlatingen vóór 11 april 1990 welke ertoe leidden dat de tuinders grond van [betrokkene 2] aankochten;

d. het doen van uitlatingen - i.h.b. in een bespreking op 11 april 1990, waarvan de brief van 19 april 1990 de neerslag vormt, doch ook in andere besprekingen - waarbij het vertrouwen als hierboven omschreven is gewekt;

e. het nemen van een besluit op 26 februari 1991 waarbij het bestemmingsplan werd gewijzigd en het verlenen van een bouwvergunning op 25 juni 1991;

f. het doen van uitlatingen op 25 juli 1991.

1.6. Het hof heeft het verwijt onder c ongegrond geacht (rov. 13-19). Vervolgens heeft het hof het verwijt onder e besproken en geoordeeld dat, nu de desbetreffende besluiten van B en W zijn vernietigd, de gemeente in zoverre onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld(7). Bij de beantwoording van de vraag of eiser schade heeft geleden die aan de gemeente kan worden toegerekend, heeft het hof aansluiting gezocht bij meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994. In verband daarmee, en tevens in verband met de verwijten onder d en f, heeft het hof onderzocht of de gemeente (v.w.b. de periode 11 april 1990 - 25 juni 1991) de indruk heeft gewekt dat eiser zou kunnen gaan bouwen terwijl er nog geen bouwvergunning was verleend, dan wel dat eiser (v.w.b. de periode 25 juni - 25 juli 1991) probleemloos en risicoloos kon gaan bouwen in weerwil van de omstandigheid dat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, dan wel dat de gemeente (v.w.b. de periode vanaf 25 juli 1991) aan eiser heeft voorgehouden dat eiser in weerwil van de schorsing zonder risico kon doorgaan met de bouw of de voorbereiding daartoe, of sterker nog: hen dit heeft aangeraden (rov. 20-22).

1.7. Het hof heeft ten aanzien van elk van deze perioden de vraag ontkennend beantwoord (rov. 23-36) en de verwijten onder d en f verworpen. Tenslotte heeft het hof het verwijt onder b en daarmee in het algemeen de houding van de gemeente in de genoemde tijdvakken behandeld. Het hof heeft de gevolgtrekking gemaakt dat eiser niet erop heeft mogen vertrouwen dat hij op een oppervlak van 2 ha zou mogen bouwen en dat eiser de grondaankoop voor eigen risico heeft gedaan (rov. 37-45). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van eiser alsnog afgewezen.

1.8. Eiser heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat eiser had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. In het arrest van 29 april 1994 heeft de Hoge Raad overwogen(8):

"De houder van een bouwvergunning die - zoals hier - reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden".

2.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof zonder toereikende motivering voorbij is gegaan aan de stelling van eiser dat de gemeente hem duidelijk de informatie heeft gegeven dat vestiging van een bedrijf van 2 ha ter plaatse mogelijk was. Het onderdeel vervolgt - in cassatietechnisch minder gelukkig gekozen bewoordingen(9) - dat het hof "niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de waardering van het bewijsmateriaal". Blijkens de toelichting doelt de klacht op het bewijs dat eiser meent te ontlenen aan de (hiervoor reeds geciteerde) brief van B en W van 19 april 1990 en aan de verklaring die wethouder [betrokkene 1] heeft afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor.

2.3. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zowel de brief van 19 april 1990 als de verklaring van wethouder [betrokkene 1] uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken(10). De redengeving van 's hofs oordeel voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat het hof in rov. 17 verwijst naar informatie die eiser eerder had ontvangen van de ambtenaar [betrokkene 3], wil - anders dan de toelichting op de klacht veronderstelt - niet zeggen dat het hof "meer waarde hecht aan een verklaring van een ambtenaar dan van een verantwoordelijk lid van het college van Burgemeester en Wethouders". Evenmin heeft het hof overwogen dat deze ambtenaar de gemeente zou kunnen binden. Die vraag was in hoger beroep niet aan de orde. Het hof heeft slechts overwogen dat eiser, gelet op de informatie die hij eerder van deze ambtenaar had ontvangen, aan de uitlating van wethouder [betrokkene 1] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hij ter plaatse zonder meer een bedrijf van 2 ha kon gaan bouwen. Deze bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en is niet vatbaar voor toetsing in cassatie. Hetzelfde geldt voor de beoordeling door het hof van de brief van 19 april 1990. De stelling dat B en W schrijven dat binnen de bestemming "agrarisch gebied" alleen vestiging mogelijk is van glastuinbouwbedrijven indien de oppervlakte niet meer bedraagt dan 2 ha - een vaststelling waarvan de juistheid nimmer is bestreden - noopte het hof niet tot een lezing van de brief a contrario, in die zin dat glastuinbouwbedrijven met een oppervlakte van 2 ha of minder ter plaatse zonder meer zouden kunnen worden gevestigd. Onderdeel 1 treft geen doel.

2.4. Onderdeel 2 gaat, gezien de toelichting, uit van de aanname dat eiser uit de brief van B en W van 19 april 1990 mocht afleiden dat ter plaatse vestiging van (glastuinbouw-)bedrijven van 2 ha zonder meer mogelijk is. Voor dat geval klaagt het middelonderdeel dat het hof geen rekening heeft gehouden met het imperatieve karakter van art. 44 lid 1 Woningwet: B en W mogen een bouwvergunning uitsluitend weigeren indien het bouwwerk in strijd is met een bestemmingsplan of de met krachtens zodanig plan gestelde eisen (dan wel indien voldaan is aan één van de andere voorwaarden van genoemd artikel).

Omdat bovenvermelde aanname feitelijke grondslag mist (zie de bespreking van onderdeel 1), gaat deze klacht niet op. Bovendien miskent het middelonderdeel - zoals de gemeente in haar s.t. (31) terecht opmerkt - dat pas ná een succesvol gebruik van de bevoegdheid tot wijziging van de bestemming, het imperatieve karakter van art. 44 Woningwet zou kunnen nopen tot het verlenen van een bouwvergunning.

2.5. Voorts klaagt het onderdeel over de interpretatie in rov. 24 van de woorden "de te volgen procedure" in de brief van B en W van 19 april 1990. Met de gemeente (s.t. 32) meen ik dat het cassatiemiddel op dit punt niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet. Het middel geeft niet aan op welke plaats in feitelijke instanties eiser de thans door hem bepleite uitleg heeft gesteld; ik heb een stelling van die strekking niet teruggevonden. Op een niet aangevoerde stelling behoefde het hof uiteraard niet in te gaan. Voor zover het hof de brief van 19 april 1990 interpreteert als een "waarschuwing", in die zin dat eiser uit deze brief kon opmaken dat niet zeker was dat hij ter plaatse een glastuinbouwbedrijf ter grootte van 2 ha zou kunnen beginnen, stuit de klacht af op de regel dat de uitleg van tot bewijs overgelegde brieven is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De redengeving is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2 treft om deze redenen geen doel.

2.6. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 44-45. In de toelichting wordt gesteld dat het hof feitelijk tot de conclusie is gekomen dat eiser het risico (van het alvast beginnen met de bouw, althans de feitelijke voorbereiding daarvan(11)) volledig heeft aanvaard omdat hij behoorde te weten dat hij ter plaatse niet zonder meer zou kunnen bouwen en een procedure tot wijziging van de bestemming nodig was. Volgens het middelonderdeel miskent het hof dat een wezenlijk verschil bestaat tussen enerzijds de situatie waarin eiser slechts rekening behoefde te houden met één procedure tot wijziging van de bestemming en anderzijds de situatie waarin hij rekening diende te houden met twéé van zulke procedures (nl. eerst een wijzigingsprocedure om de vestiging van een bedrijf van 1 ha mogelijk te maken en vervolgens een tweede procedure om de uitbreiding van dat bedrijf tot 2 ha mogelijk te maken).

2.7. Op zichzelf is juist, dat het "getrapte" stelsel van de voorschriften bij dit bestemmingsplan meebracht dat - voor zover het gaat om wijzigingen ex art. 11 W.R.O. - twéé wijzigingen van de bestemming nodig zouden zijn om de bouw van een glastuinbouwbedrijf ter grootte van 2 ha op dit perceel mogelijk te maken. Elk van deze wijzigingen behoeft de goedkeuring van G.S., waarna het goedkeuringsbesluit in beroep door de bestuursrechter kan worden getoetst. M.i. maakt dit voor de onderhavige beslissing geen verschil. De bestreden beslissing is niet gebaseerd op het leerstuk "risico-aanvaarding"(12) of iets dergelijks, maar op de hoofdregel dat degene die met bouwen (of met voorbereidende werkzaamheden) begint vóórdat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden geheel voor eigen risico handelt. Of er nu één dan wel twéé procedures nodig zouden zijn geweest om de bouw van een glastuinbouwbedrijf van 2 ha mogelijk te maken, in ieder geval heeft eiser gekozen voor aankoop en is hij begonnen met voorbereidende werkzaamheden op dit terrein vóórdat de bouwvergunning en de daarvoor noodzakelijke planwijziging onherroepelijk waren geworden.

2.8. Voor zover met de klacht - die op dit punt inderdaad niet duidelijk is(13) - wordt bedoeld dat eiser weliswaar zelf een risico heeft genomen door voorbereidende werkzaamheden op dit terrein te laten verrichten vóórdat de bouwvergunning onherroepelijk was, maar dit risico verkeerd heeft ingeschat ten gevolge van de onjuiste informatie van de gemeente (inhoudende dat één planwijziging ex art. 11 W.R.O. voldoende zou zijn om de vestiging van een glastuinbouwbedrijf van 2 ha ter plaatse mogelijk te maken), is hier geen sprake van een situatie waarin "van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden". Voor zover met de klacht mocht zijn bedoeld dat de gemeente eiser correct had behoren te informeren over het "getrapte" stelsel tot wijziging van het plan en dat eiser, zo hij hieromtrent juist zou zijn geïnformeerd, geen belangstelling zou hebben gehad voor het vestigen van een bedrijf van 1 ha, dat later - na een tweede planwijziging - zou kunnen worden uitgebreid tot 2 ha, mist de klacht feitelijke grondslag omdat eiser dit in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd. Mijn slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

2.9. Onderdeel 4, eerste gedeelte (het middel nummert abusievelijk twee onderdelen 4) heeft betrekking op rov. 34. In rov. 25 - 36 heeft het hof onderzocht of de burgemeester en/of de wethouder in de bespreking op 25 juli 1991 aan eiser hebben voorgehouden dat hij, in weerwil van de schorsing door de voorzitter van de ARRS, zonder risico kon doorgaan met (de voorbereidende werkzaamheden voor) de bouw van de kassen. In rov. 30-31 haalt het hof de verklaringen aan die wethouder [betrokkene 1] als getuige heeft afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor in 1994, respectievelijk in het getuigenverhoor in 1998 in de onderhavige procedure. In rov. 33 constateert het hof een discrepantie tussen de verklaring van [betrokkene 1] uit 1994 en die uit 1998, ten aanzien van hetgeen de burgemeester tijdens die bespreking zou hebben gezegd. [Betrokkene 1] heeft (in 1998) als getuige verklaard dat in de getuigenverklaring welke hij in 1994 heeft afgelegd de strekking van de desbetreffende opmerking van de burgemeester niet goed tot uitdrukking is gebracht. Ter verontschuldiging heeft [betrokkene 1] zich beroepen op moeilijke omstandigheden waaronder de getuigenverklaring in 1994 op papier moest worden gezet(14). Het hof overweegt in rov. 33:

"Het is echter reeds in het algemeen niet a priori ontoelaatbaar indien een getuige later een eerdere verklaring die zijns inziens niet geheel juist de strekking van het verklaarde weergeeft wenst te nuanceren, en dit geldt a fortiori indien er redenen zijn om aan te nemen dat het eerdere verhoor niet onder optimale condities heeft plaatsgevonden."

2.10. Het onderdeel klaagt dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 1] uit 1994 meer belang had behoren te hechten dan aan diens verklaring uit 1998. Deze klacht stuit af op de regel dat de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De stelling dat aan een getuigenverklaring die vier jaar later wordt afgelegd minder bewijswaarde toekomt dan aan de eerder afgelegde verklaring berust, voor zover zij al juist is, niet op een rechtsregel. Bovendien valt uit de zojuist geciteerde rechtsoverweging op te maken dat het hof de verklaring uit 1998 slechts heeft beschouwd als een nuancering van de in 1994 afgelegde verklaring, dus als een aanvulling daarop.

2.11. Onderdeel 4, tweede gedeelte, klaagt dat er geen grond was om de schriftelijke verklaring die wethouder [betrokkene 1] op 8 februari 1996 tegenover (de raadsman van) eiser heeft afgelegd geheel buiten beschouwing te laten (zie rov. 10). Eiser heeft, als productie 16 bij repliek, een handgeschreven en ondertekende verklaring overgelegd. Deze verklaring bevat mededelingen van wethouder [betrokkene 1] aan de tuinders omtrent de feitelijke gang van zaken. Blijkens haar inhoud is de verklaring opgenomen in de avond van 8 februari 1996, toen [betrokkene 1] bij een van de tuinders thuis kwam en daar, behalve de mede-eisers, ook hun raadsman aantrof. Bij dupliek (blz. 18-19) heeft de gemeente gesteld dat de raadsman van de tuinders deze verklaring heeft uitgeschreven en dat de ondertekening door [betrokkene 1] eerst heeft plaatsgevonden nadat [betrokkene 1] van de zijde van de tuinders onder druk was gezet. Ter onderbouwing hiervan heeft de gemeente brieven van [betrokkene 1] van 9, 13 en 26 februari 1996 overgelegd, waarin [betrokkene 1] zich beklaagt over zijn onvoorbereide confrontatie met de tuinders en hun raadsman, over de - in dit geding niet nader omschreven - druk die op hem is uitgeoefend en over de inhoudelijke onjuistheid van de door hem ondertekende verklaring. De rechtbank heeft de kwestie uitdrukkelijk aan de orde gesteld tijdens de getuigenverhoren. In rov. 2.3 van het vonnis van 24 december 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de wijze van totstandkoming en de inhoud van de verklaring van 8 februari 1996 in een zodanige mate voorwerp van debat zijn "dat de rechtbank er zonder uitgebreid onderzoek naar die verklaring geen overtuigende motivering op kan baseren". De thans bestreden overweging van het hof lijkt hierbij aan te sluiten.

2.12. Voor algemene beschouwingen over het gebruik van schriftelijke verklaringen die door de raadsman van één der partijen zijn opgesteld, verwijs ik naar mijn heden genomen conclusie in de parallelzaak C 02/095 HR. In het bestreden arrest valt m.i. niet te lezen dat het hof van oordeel zou zijn dat de schriftelijke, door [betrokkene 1] ondertekende verklaring niet als bewijsmiddel mág worden gebruikt. Wat het hof in feite doet, is: het als onbruikbaar terzijde leggen van de verklaring omdat het hof deze verklaring onvoldoende betrouwbaar acht en kennelijk de voorkeur geeft aan hetgeen [betrokkene 1] als getuige ten overstaan van de rechter heeft verklaard boven die schriftelijke verklaring. Aldus verstaan, gaat het niet om een geval van bewijsuitsluiting, maar slechts om een keuze van het hof uit de beschikbare bewijsmiddelen. De selectie van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De slotsom van het voorgaande is dat dit middelonderdeel niet tot cassatie leidt.

2.13. Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 46 niet in redelijkheid kan overwegen dat de gevorderde winstderving in geen geval voor vergoeding in aanmerking komen. Eiser mist belang bij deze klacht: wanneer niet vaststaat dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld komt hem, hoe dan ook, geen schadevergoeding toe. Ook inhoudelijk gaat de klacht niet op. Wanneer de gemeente de gestelde fout niet zou hebben gemaakt - m.a.w. wanneer de gemeente aan eiser juiste voorlichting zou hebben gegeven over het "getrapte stelsel" respectievelijk wanneer B en W een wijzigingsbesluit zouden hebben genomen en een bouwvergunning zouden hebben afgegeven voor slechts 1 ha (het maximaal toelaatbare in één tranche) - zou het resultaat niet zijn geweest dat eiser ter plaatse een glastuinbouwbedrijf van 2 ha had kunnen bouwen. Een andere grondslag heeft eiser niet gesteld.

2.14. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatiemiddel is voorgesteld niet is vervuld, kan het incidenteel middel onbehandeld blijven. In de conclusie in de parallelzaak zijn enkele opmerkingen over het incidenteel middel gemaakt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Vgl. rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) d.d. 19 augustus 1994 (prod. 5 bij CvR).

2 Het betreft een zgn. "binnenplanse wijziging", zoals bedoeld in art. 11 lid 1 Wet op de ruimtelijke ordening (WRO). Een dergelijke wijziging moet worden onderscheiden van de herziening van het bestemmingsplan zelf; voor dit laatste is o.m. een gemeenteraadsbesluit nodig.

3 Cursivering van mij, A-G.

4 Zie prod. 2 bij CvD. De brief speelt een belangrijke rol in het principaal cassatiemiddel.

5 De vordering valt uiteen in (i) een bedrag van f 815.420,- exclusief rente (begroot verlies; zie voor de berekening prod. 17 CvR); (ii) een jaarlijks terugkerend bedrag van f 179.415,- vanaf 1 januari 1995 tot 2007, als vergoeding van gederfde winst; (iii) schadevergoeding op te maken bij staat, m.b.t. de kosten van rechtsbijstand.

6 Zie rov. 4 van het bestreden arrest. Het verwijt onder a is verworpen in rov. 12 en komt in cassatie niet meer aan de orde.

7 Een besluit tot vernietiging van de (op 24 juli 1991 reeds geschorste) bouwvergunning heb ik niet aangetroffen. In cassatie is tegen de vaststelling van het hof niet opgekomen. Hoe dan ook, bij CvD alinea 21 heeft de gemeente erkend dat het besluit onrechtmatig was; vgl. HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 m.nt. MS.

8 HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 m.nt. MS; AB 1994, 530 m.nt. FHvdB; AA 1994 blz. 835 e.v. m.nt. Th.G. Drupsteen; BR 1994 blz. 773 e.v. m.nt. N.S.J. Koeman; Gst. 6993 blz. 412 e.v. m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens; RAwb 1995 nr. 48 m.nt. A.Q.C. Tak; zie ook de bespreking door B.J. Schueler in AB Klassiek, blz. 308 e.v.

9 De gronden voor cassatie zijn immers beperkt tot die, genoemd in art. 79 lid 1 RO.

10 De brief van 19 april 1990 wordt behandeld in rov. 3, 19, 24 en 40; de verklaringen van [betrokkene 1] in rov. 9, 10, 14, 17, 24 (impliciet), 30, 31 en 33-35, waarna het hof in rov. 45 de gevolgtrekking maakt dat de tuinders aan de uitlatingen van de zijde van de gemeente (i.h.b. wethouder [betrokkene 1]) in geen geval het vertrouwen hebben mogen ontlenen dat niets meer aan de bouw van een bedrijf van 2 ha in de weg kon staan.

11 Eiser heeft al wel de grond laten egaliseren, maar gewacht met de bouw: MvA punt 38.

12 Dat is als afzonderlijk leerstuk uitgebannen door HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB.

13 Dat is ook een argument van de gemeente: s.t. punt 39.

14 Klaarblijkelijk is het opnemen van de verklaring van de getuige enige tijd onderbroken doordat de stroom was uitgevallen.