HR, 05-12-2003, nr. C02/183HR

Zaaknummer C02/183HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 19 september 2003

Conclusie inzake:

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2] en

3. [Verweerder 3]

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Deze zaak betreft een vordering tot schadevergoeding, ingesteld door de eiser tot cassatie, [eiser], en gegrond op de stelling dat de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., in het kader van een door hen op onroerende zaken van [eiser] gelegd conservatoir beslag, onrechtmatig hebben gehandeld.

Het gaat in het kort om het volgende(1):

2) Op 19 juni 1988 is [betrokkene 1] overleden. Haar zeven kinderen, onder wie [eiser] en [verweerder] c.s., waren haar enige erfgenamen. [Eiser] was volgens [verweerder] c.s. algemeen gevolmachtigde van zijn moeder in de periode van 3 november 1986 tot haar dood; hij beheerde verder een bankrekening van zijn moeder bij de Dresdner Bank in Duitsland in de periode van 1 januari 1980 tot juni 1988.

3) [Verweerder] c.s. hebben (met een andere broer [betrokkene 2], die zich nadien uit de procedure heeft teruggetrokken) in maart 1990 conservatoir beslag gelegd op aan [eiser] toebehorende onroerende zaken. Daarbij werd hun vordering (overeenkomstig het verzoek om beslagverlof) voorlopig begroot op een bedrag van ƒ 200.000,--. Zij baseerden hun vordering op de stelling(en) dat [eiser] gehouden was tot het doen van rekening en verantwoording inzake zijn beheer van de gelden van zijn moeder; dat hij daarmee in gebreke was gebleven; dat het ernaar uit zag dat hij niet zou kunnen aantonen dat de door hem namens erflaatster opgenomen gelden ook aan haar ten goede zijn gekomen; dat aangenomen moet worden dat hij zich een bedrag van ƒ 300.000,-- had toegeëigend, en dat hij 6/7e van dit bedrag in de nalatenschap moest inbrengen.

4) In een procedure die geëindigd is met een arrest van het Hof Amsterdam van 24 november 1994, werd [eiser] veroordeeld om rekening en verantwoording te doen. Daarna is bij vonnissen van de Rechtbank Utrecht van 14 februari 1996 vastgesteld dat [eiser] geen rekening en verantwoording heeft afgelegd, en dat hij rekenplichtig was voor een bedrag van ƒ 274.091,65. Daarbij werden de beslagen van waarde verklaard en werd [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] c.s. ƒ 117.467,85 te betalen (3/7e van het bedrag waarvoor hij rekenplichtig was).

In appel werd (bij arrest van het Hof Amsterdam van 8 oktober 1998(2)) de beslissing met betrekking tot het (niet) afleggen van rekening en verantwoording bekrachtigd, maar de veroordeling tot betaling in zoverre vernietigd, dat het door [eiser] te betalen bedrag werd teruggebracht tot DM 42.891,60 met rente. Dit arrest is in kracht van gewijsde.

5) Na de veroordelingen van de Rechtbank Utrecht van februari 1996(3) hebben partijen onderhandeld over de opheffing van de beslagen en de voorwaarden waaronder dat kon geschieden(4). [Eiser] zou na opheffing van de beslagen een (nieuwe) hypothecaire geldlening bij Amev kunnen afsluiten, waardoor hij aan [verweerder] c.s. zou kunnen betalen. Deze onderhandelingen hebben geduurd tot 10 mei 1996. Toen had inmiddels de ABN Amro-bank beslag op de panden gelegd, zodat Amev haar offerte introk en de herfinanciering (waarover op 10 mei 1996 een regeling tussen partijen was getroffen) niet doorging.

6) Vervolgens is op 4 juni 1996 aan [eiser] voorlopig surséance van betaling verleend. Op 31 juli 1996 is het verzoek van [eiser] tot het definitief verlenen van surséance van betaling afgewezen en is [eiser] failliet verklaard. [Verweerder] c.s. hebben tegen dit verzoek van [eiser] gestemd.

7) Nadat het faillissement was geëindigd heeft [eiser] de thans in cassatie te beoordelen schadevordering aanhangig gemaakt. Hij baseert die op drie gronden(5): ten eerste zouden [verweerder] c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door conservatoir beslag te leggen voor een (veel) hoger bedrag dan uiteindelijk is toegewezen. Ten tweede zouden [verweerder] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij tijdens de onderhandelingen die na februari 1996 tussen partijen hebben plaatsgevonden, steeds de eis hebben gesteld dat [eiser] een bankgarantie moest verstrekken voor een bedrag van ƒ 75.000,-- terzake van een rentevordering die door het Hof te Amsterdam bij het arrest van 8 oktober 1998 (zie alinea 4, tweede subalinea, hiervóór) uiteindelijk is afgewezen, en doordat zij de beslagen niet eerder hebben willen opheffen dan nadat die eis zou zijn ingewilligd. Ten derde zouden [verweerder] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door willens en wetens tegen de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen, terwijl zij wisten dat dit het faillissement van [eiser] tot gevolg zou hebben, omdat zij met hun vorderingen meer dan 1/4 van het totaal van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen vertegenwoordigden; en terwijl zij wisten dat zij bij een definitieve surséance 100% van hun respectieve vorderingen uitbetaald zouden krijgen.

8) De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

9) [Eiser] is tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en gerepliceerd resp. gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

10) Onderdeel 1.1 klaagt over het oordeel van het Hof, in rov. 5.7, dat de "risico-aansprakelijkheid(6)" voor onrechtmatig gelegde beslagen niet geldt in het zich in deze zaak voordoende geval dat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd in rechte is vastgesteld, doch tot een minder grote omvang dan aanvankelijk door de beslagleggers was gepretendeerd.

11) Het middel - en het verdere partijdebat - dateert (dateren) van vóór het arrest Hoda/Mondi, HR 11 april 2003, RvdW 2003, 76.

In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 4.5.2):

"Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu het Hof heeft vastgesteld dat Mondi een vordering op Hoda had. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het Hof mocht dan ook bij zijn beoordeling betrekken dat Mondi ten tijde van de beslaglegging niet over voldoende informatie beschikte en dat een substantieel gedeelte van het door Mondi gevorderde is toegewezen."

12) Hieruit volgt dat de klacht van onderdeel 1.1 niet op gaat. Het Hof is in rov. 5.7 uitgegaan van de in de zojuist geciteerde overweging neergelegde rechtsopvatting. Daarbij maakt het volgens mij geen verschil of de beslaglegger zijn vordering als één (te hoog begrote) vordering had opgezet, of als meerdere vorderingen (waarvan slechts een deel gegrond blijkt te zijn). Het valt niet in te zien waarom er in het laatstgenoemde geval wèl risicoaansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen, en in het eerstgenoemde (juist) niet. Hoe vorderingen worden gepresenteerd is meestal (inderdaad) een kwestie van presentatie (waarmee de steller, bijvoorbeeld, de duidelijkheid hoopt te dienen) en niet van substantie(7).

De formulering van de kernoverweging uit het arrest Hoda/Mondi geeft dan ook geen steun aan het hier bedoelde argument van het middel(onderdeel): die overweging mondt erin uit dat het feit dat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen niet tot gevolg heeft dat (cursivering van mij, A-G) het beslag ten onrechte is gelegd. Dat geldt precies zo als een beslag is gelegd voor meer dan een vordering, en slechts één daarvan wordt toegewezen. Ook dan is het beslag niet ten onrechte gelegd.

13) Hoewel het zojuist besproken arrest een duidelijk rechtsoordeel geeft, dat onmiskenbaar ook in de onderhavige zaak richtinggevend is, veroorloof ik mij een paar opmerkingen in de marge:

Ten eerste, en mij wel bewust dat ik een open deur intrap: de bevoegdheid om voorlopige conservatoire of executoriale maatregelen(8) te nemen, reikt ver: daardoor wordt de houder van een nog niet (onherroepelijk) vaststaand recht in staat gesteld, op de voorhand over het vermogen, of, als het gaat om een rechterlijk verbod of bevel, over het doen en laten van zijn wederpartij te beschikken(9), (10).

14) En dan: de grondslag voor deze verreikende bevoegdheid moet een tweeledige zijn: aan de ene kant de juridische realiteit, dat beoordeling van de rechtspositie van partijen ten gronde vaak langer duurt dan verantwoord of wenselijk is, zodat de belangen van de betrokkenen eisen dat het (proces)recht mogelijkheden biedt om op de uiteindelijke uitkomst vooruit te lopen; maar aan de andere kant toch: het recht dat de betreffende eiser of verzoeker dan voorlopig geldend maakt (of met conservatoire maatregelen veilig stelt).

Voor de rechtvaardiging van voorlopige voorzieningen en conservatoire maatregelen - als gezegd: forse ingrepen ten gunste van de eiser/verzoeker en ten nadele van de verweerder - moeten beide pijlers inderdaad beschikbaar zijn: de belangen moeten het vooruitlopen op de uiteindelijke uitkomst rechtvaardigen èn: het recht dat de eiser of verzoeker inroept moet (tenslotte) blijken te bestaan.

15) Als de tweede pijler niet, of niet in de aanvankelijk gestelde mate, aanwezig is, ontbreekt de noodzakelijke rechtvaardiging voor het op de voorhand ingrijpen in, kort gezegd, de vrijheid van handelen van de andere partij. Het (spoedeisend) belang dat de voorlopige maatregel in zoverre rechtvaardigde, schiet als rechtvaardiging tekort, als achteraf blijkt dat het recht dat aan de betreffende vordering ten grondslag werd gelegd er niet is óf er niet in de aanvankelijk gepretendeerde omvang is. Er is dan in de rechten van de wederpartij ingegrepen, terwijl een deugdelijke basis voor dat ingrijpen geheel, of voor het relevante deel, ontbrak. Het lijkt vanzelfsprekend dat het betreffende optreden dan, achteraf, als onrechtmatig moet worden beoordeeld, en dat de benadeelde schadeloos moet worden gesteld door degene die, naar achteraf blijkt: ten onrechte, op de dingen vooruit is gelopen.

16) Voor het geval een voorlopige voorziening is verkregen terwijl achteraf in het geheel geen recht blijkt te bestaan, is dat dan ook inderdaad de consequentie die rechtens wordt aanvaard: wie beslag legt voor een vordering die achteraf niet wordt erkend, of wie een beslissing executeert die in het verdere vervolg ongegrond blijkt te zijn, is aansprakelijk voor de gevolgen. Voor voorlopige voorzieningen (zoals rechterlijke verboden of bevelen) die achteraf (gedeeltelijk) ongegrond worden bevonden geldt dat; en ik zou denken dat het in het algemeen voor voorlopige executie van een achteraf (gedeeltelijk) ongedaan gemaakte titel zou moeten gelden(11); maar naar luid van het arrest Hoda/Mondi is dat voor een beslag dat berust op een achteraf maar gedeeltelijk gegrond bevonden vordering, niet het geval. Men is dan geneigd zich af te vragen wat deze nuance in de benadering rechtvaardigt.

17) Een rechtvaardiging zou kunnen zijn, dat het voor een gelegd beslag niet zo veel verschil maakt of de daaraan ten grondslag gelegde vordering groot of klein is. Men zou dat althans kunnen denken, omdat een beslag ook effect ten gunste van derden kan hebben (en de beslaglegger niet kan weten of derden van die mogelijkheid gebruik zullen (willen) maken), zie bijvoorbeeld HR 29 november 1974, NJ 1975, 426.

Dat arrest bevestigt echter tevens dat die mogelijkheid er niet aan in de weg staat dat een beslaglegger zijn beslag - van de aanvang af, of eventueel in een later stadium - beperkt(12). Het feit dat degeen die conservatoir beslag wil leggen, bij het verzoek om verlof de omvang van de vordering waarvoor hij beslag wil leggen moet aangeven (art. 700 lid 2 Rv.), en dat de voorzieningenrechter het bedrag waarvoor het beslag gelegd kan worden moet vaststellen, maakt intussen duidelijk dat de wet wel degelijk uitgaat van een verband tussen de hoogte van de vordering en de omvang van het te leggen beslag (en dus niet veronderstelt dat de omvang van het beslag mede bepaald wordt door mogelijke later aan het licht tredende aanspraken van derden); reden waarom aan de in voetnoot 12 genoemde omstandigheid volgens mij geen beslissende betekenis toekomt.

Voor het overige lijkt het mij duidelijk dat de omvang waarin beslag wordt gelegd voor de positie van de beslagene aanzienlijk verschil maakt. De gebeurtenissen in deze zaak illustreren dat: ware van begin af aan duidelijk geweest dat [verweerder] c.s. in hoofdsom op een bedrag van ca. f 45.000,-(13) recht hadden en niet op ongeveer f 200.000,-(14), dan moet op z'n minst ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [eiser] geen surséance had behoeven aan te vragen, dan wel dat hem definitieve surséance zou zijn verleend. De kans dat [eiser] failliet zou zijn gegaan was, op basis van dit uitgangpunt, van een wezenlijk andere - veel geringere - orde.

18) Een alternatieve rechtvaardiging is misschien zo te formuleren, dat wie een verplichting jegens een ander niet nakomt, zich blootstelt aan het risico van rechtsmaatregelen, inclusief provisionele maatregelen; en dat daarbij inbegrepen moet worden geacht het risico dat de ander ook verdergaande maatregelen kan nemen dan, achteraf gezien, misschien verantwoord was met het oog op de rechten die de wederpartij ten onrechte niet honoreerde. Wie niet nakomt roept rechtsmaatregelen over zich af, en kan zich er niet over beklagen dat de onvoldaan gebleven partij kiest voor maatregelen die, achteraf bezien, (wat) verder gaan dan precies met de omvang van haar rechten blijkt te stroken. Als daarover anders werd geoordeeld, zou dat crediteuren die terecht een aanspraak geldend maken, te zeer beperken in de maatregelen die zij - en gezien het feit dat aan hun vorderingsrecht niet voldaan werd: in zoverre terecht - tot verwezenlijking van hun recht in gang (willen) zetten.

19) Ik ontken niet dat deze gedachtegang een zekere overtuigingskracht bezit; maar ik zou er toch voor kiezen, die te verwerpen; en wel om (tenminste) twee redenen:

- wie ervoor kiest een verplichting niet na te komen, roept ongetwijfeld rechtsmaatregelen over zich af; maar dat doet er niet aan af dat het risico van vooruitlopen op wat rechtens is, per saldo thuis hoort bij degene die die mogelijkheid wil benutten. Men kan het zich zo voorstellen, dat er een ruwe balans bestaat, ongeveer als volgt: wie niet aan zijn verplichting voldoet (wat ook kan gebeuren omdat men erop speculeert dat men een geldig verweer met betrekking tot die verplichting heeft) neemt een voorschot op wat rechtens is, en mag worden belast met de risico's van het verkeerd uitpakken van zijn vooruitlopen op de uiteindelijke uitkomst - maar niet meer dan dat; en wie vooruitloopt op de positieve uitkomst van een onzekere claim, behoort het risico van dat vooruitlopen te dragen, voorzover de claim waarop hij vooruitloopt, niet gerealiseerd blijkt te worden. Er is geen deugdelijke grond om het vooruitlopen in het ene geval - erop anticiperen dat de claim niet slaagt - anders te sanctioneren dan in het andere geval (het anticiperen op de verwachting dat de claim wel slaagt).

- bij de in alinea 18 gesuggereerde benadering wordt er een niet goed te verklaren verschil zichtbaar tussen het geval van het beslag voor een slechts (zeer) gedeeltelijk gehonoreerde vordering enerzijds, en het geval van executie bij voorraad van een voorlopig uitvoerbare beslissing die later gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt. In het laatste geval - althans dat heb ik hiervóór als aanname gehanteerd - bestaat er aansprakelijkheid voor de door de premature executie veroorzaakte schade (en kan ook niet staande worden gehouden dat die executie, omdat een ander deel van de betreffende veroordeling in stand is gebleven, ook voor het excedent "niet onrechtmatig" was); terwijl in het eerste geval het omgekeerde zou gelden. Ook hier is men geneigd te denken dat dat zowel met de logica als met de billijkheid botst. Nu de beide gevallen zozeer met elkaar vergelijkbaar zijn/elkaar overlappen, zou een verschil in juridische beoordeling treffen als een anomalie(15).

20) Aan de hand van deze beschouwingen zou men ertoe komen, een onderscheiding in drieën te maken. De rechtmatigheid van vooruitlopend op de (goede) afloop geëffectueerde provisionele maatregelen wordt in die driedeling verschillend beoordeeld, al naar gelang het betreft a) de gegrondheid van de vordering waarop de maatregel (voorlopig) wordt gebaseerd; b) de aanwezigheid van het bijzondere belang dat het vooruitlopen op de "gewone" rechtsgang moet rechtvaardigen en c) de gerechtvaardigdheid van de gekozen maatregel overigens.

21) Hiervóór heb ik mij afgevraagd hoe het met de eerste factor zit (en vooralsnog geredeneerd dat de aan een voorlopige maatregel ten grondslag liggende vordering een onmisbare voorwaarde voor de rechtvaardiging is, zodat het ontbreken van die vordering (of van een relevant gedeelte daarvan) ertoe moet leiden dat de betreffende maatregel in beginsel in een dienovereenkomstige omvang als onrechtmatig moet worden beoordeeld). Wat de tweede factor betreft zou ik menen dat dezelfde regel geldt: als men voorlopige voorzieningen "binnenhaalt" terwijl men daarop, beoordeeld aan de hand van de daarbij in aanmerking te nemen belangen, uiteindelijk geen aanspraak had, was het uitlokken van de voorlopige voorziening in beginsel onrechtmatig (voorbeeld: het in kort geding verkregen verbod wordt in appel vernietigd, omdat het hof de belangen van partijen wezenlijk anders beoordeelt).

[Het ligt intussen in de rede dat een achteraf anders uitpakkend oordeel over de gegrondheid van de aanspraak op voorlopige voorzieningen alléén, maar bij uitzondering tot aansprakelijkheid zal leiden. De uiteindelijke beoordeling van de aansprakelijkheid zal dan immers vrijwel altijd "opgaan" in het oordeel over de eerste factor (dus over de deugdelijkheid van het materiele vorderingsrecht waarop de betreffende maatregel gebaseerd werd). Wordt dat recht ongegrond bevonden, dan is daarmee de onrechtmatigheid al gegeven, en hoeft het tweede aspect (de aanwezigheid van belangen die een aanspraak op provisionele maatregelen rechtvaardigen) niet meer te worden onderzocht; en omgekeerd, wordt het vorderingsrecht gegrond bevonden, dan ligt het in de rede om de provisionele maatregel waarvan de rechtmatigheid ter beoordeling staat alsnog als gerechtvaardigd aan te merken, ook al zou er ten tijde van het geven c.q. nemen van die maatregel aan de belangen die de maatregel moesten rechtvaardigen iets hebben geschort. Achteraf blijkt de eiser immers (toch, ten gronde) recht te hebben op wat hij voorlopig gedaan wilde krijgen; en dan valt slecht in te zien hoe het feit dat hij, achteraf bezien, misschien te snel op voorlopige voorzieningen aanspraak heeft gemaakt, onrechtmatig zou kunnen zijn. De uitkomst wordt tenslotte alsnog door de beoordeling van de rechtsverhouding ten gronde gerechtvaardigd.]

22) Als eenmaal vaststaat dat een partij zowel een vordering bezit die voorlopige voorzieningen kan rechtvaardigen, alsook het (veelal: min of meer dringende) belang dat aan de betreffende voorziening ten grondslag moet liggen, ligt het in de rede dat die partij vervolgens vrij mag kiezen óf zij van de haar ten dienste staande (rechts)middelen gebruik zal maken, in welke omvang zij dat zal doen, en welke "timing" en tactiek daarbij zal worden toegepast. Maar ook op dat niveau kán aan de orde komen of het aanwenden van bepaalde maatregelen niet desondanks ongeoorloofd is; en op dat niveau - dat betreft dan het in alinea 20 hiervóór sub c) omschreven derde geval - ligt in de rede om de geoorloofdheid te beoordelen aan de hand van de criteria voor misbruik van recht: wordt, ofschoon de betrokkene aan alle vereisten lijkt te voldoen, van de gekozen maatregel een oneigenlijk gebruik gemaakt (is er "détournement"), of is toepassing van de maatregel in de gegeven omstandigheden exorbitant (want gezien de in aanmerking te nemen belangen kennelijk onevenredig, of anderszins onredelijk)?

23) De zojuist verdedigde onderverdeling in drieën is - misschien - nuttig, (ook) omdat aan de hand daarvan beter zichtbaar wordt, dat de vraag of toepassing van provisionele maatregelen onrechtmatig was, vaak anders moet worden beoordeeld dan de vraag of een provisionele maatregel moet worden gehandhaafd (dan wel moet worden opgeheven).

De vraag van handhaving of opheffing komt bijna altijd aan de orde als de uiteindelijke rechtstoestand nog onzeker is, en een beslissing daarover nog niet in het verschiet ligt - (betrekkelijk) kort nadat een beslag is gelegd, een voorziening in kort geding is gegeven, een bij voorraad uitvoerbare uitspraak (ten gronde) in eerste aanleg is verkregen, etc., maar (lang) vóór de procedure ten gronde zijn eindpunt heeft bereikt. In dat stadium kan over de gegrondheid van de vordering waarop de maatregel wordt gebaseerd, nog geen definitief oordeel worden gegeven - hoogstens kan "summier" worden beoordeeld of die vordering kansrijk is, dan wel van iedere grond ontbloot. Op de eerste van de zojuist in alinea 20 onderscheiden drie elementen komt het bij het oordeel over handhaving/opheffing dan ook meestal niet aan (met dien verstande dat als al dadelijk ("summierlijk") blijkt dat de eiser/verzoeker geen deugdelijke vordering bezit, de opheffing van een voorlopige maatregel, zoals een beslag, al in die fase mag worden verlangd). In die fase ligt de nadruk meestal op de tweede en derde hiervóór onderscheiden elementen: is, gezien de in geding zijnde belangen, deze voorlopige maatregel gerechtvaardigd? En: wordt in de gegeven omstandigheden de betreffende bevoegdheid niet oneigenlijk of excessief toegepast(16)?

24) Het in alinea 20 hiervoor als derde (sub c) omschreven gegeven kan intussen aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag worden gelegd, (ook) in gevallen waarin het eerste element niet aan de orde is (dwz.: waarin de vordering die aan de provisionele maatregel ten grondslag werd gelegd, op zichzelf wèl deugdelijk was)(17). De vraag is dan of de provisionele maatregel, ondanks het feit dat de eraan ten grondslag liggende vordering deugdelijk was, in het licht van de betrokken belangen en omstandigheden als disproportioneel en/of oneigenlijk moet worden aangemerkt. Dat geval stond ter beoordeling in HR 24 november 1995, NJ 1996, 161, waar (in rov. 3.4) wordt overwogen "... dat de vraag of het leggen van een conservatoir beslag als vexatoir en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belang wordt getroffen.". Dat lijkt mij inderdaad de (enig) juiste maatstaf voor de beoordeling, of een provisionele maatregel die overigens op een valabele grondslag (een deugdelijke vordering van de "aanlegger") berustte, toch onrechtmatig kan zijn.

25) Het lijkt mij nuttig om nog te wijzen op twee complicaties die in verband met het eerder besprokene kunnen optreden (en die ook beide in de onderhavige zaak een rol zouden kunnen spelen).

25.1) De eerste van die complicaties is deze, dat zich na het bewerkstelligen van een provisionele maatregel nieuwe ontwikkelingen kunnen voordoen, waardoor de rechtmatigheid van de betreffende maatregel in een nieuw daglicht kan komen te staan. Bijvoorbeeld kan, (enige tijd) nadat beslag is gelegd, (alsnog) de dringende behoefte ontstaan om het beslagobject te vervreemden - of kan het (anderszins) zo zijn dat de beslaglegger (pas) na de beslaglegging geconfronteerd wordt met "de ... onevenredig zware wijze waardoor de schuldenaar door het beslag ... wordt getroffen". In de context van de onderhavige zaak: pas door de toewijzing van een vordering van ruim f 117.000, - in de eerste aanleg, en de wens van [verweerder] c.s. dat aan deze (bij voorraad uitvoerbare) veroordeling zou worden voldaan, ontstond voor [eiser] een penibele situatie, waarin hij kon stellen dat hij door het beslag (in combinatie met de noodzaak om aan het in eerste aanleg verkregen vonnis te voldoen) zwaar werd getroffen; zie nader alinea's 30 -32 hierna.

Ik zou menen dat dergelijke ontwikkelingen meebrengen dat degene die een provisionele voorziening heeft bewerkstelligd dan aan de hand van de nieuwe omstandigheden (opnieuw) moet overwegen of de door hem verkregen voorziening (nog) gerechtvaardigd is - m.a.w. dat de rechtmatigheid dan niet moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, maar aan de hand van de omstandigheden zoals die zich inmiddels hebben gewijzigd. De overwegingen over de handhaving van een eenmaal gelegd beslag (in dat geval: door de nadien benoemde faillissementscurator) in HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, ondersteunen deze zienswijze.

25.2) De tweede complicatie bestaat hierin, dat het regelmatig voorkomt dat degene tegen wie een provisionele maatregel wordt verkregen, door eigen gedrag of door aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden heeft bijgedragen aan een situatie, waarin het verkrijgen of handhaven van die provisionele maatregel geboden was, of in uitgesproken mate gerechtvaardigd leek - ook wanneer achteraf blijkt dat de betreffende maatregel geheel of gedeeltelijk ongegrond was. Voorbeelden: een (beweerdelijke) debiteur legt het voornemen aan de dag om vermogensbestanddelen aan verhaal te onttrekken; of: de debiteur onthoudt de crediteur gegevens waar deze recht op heeft, en die voor de beoordeling van de vordering noodzakelijk zijn(18); of: degeen tegen wie de maatregel is verkregen legt overigens gedrag aan de dag dat aan zijn betrouwbaarheid en/of aan de gegrondheid van wat hij te berde brengt, twijfel rechtvaardigt(19).

Ik denk dat bij aanwezigheid van dergelijke omstandigheden verdedigbaar is, dat degeen tegen wie voorlopige maatregelen werden verkregen of worden gehandhaafd, zijn schade geheel of voor een relevant deel aan zichzelf te wijten heeft, ook als achteraf de gepretendeerde vordering waarop de voorlopige maatregel gebaseerd werd niet, of niet geheel gegrond wordt bevonden - met andere woorden, dat hier toepassing kan worden gegeven aan het leerstuk van de "eigen schuld" van art. 6: 101 BW; waardoor in voorkomend geval aansprakelijkheid van degeen die de maatregel verkreeg/handhaafde, kan worden gematigd of ongedaan gemaakt.

26) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende schema:

- wie provisionele voorzieningen uitlokt en effectueert, en daarmee rechten jegens de wederpartij geldend maakt waarvan het bestaan nog niet vaststaat, doet dat op eigen risico; hij is dus aansprakelijk wanneer (en in de mate dat) per saldo blijkt dat de voorziening niet gerechtvaardigd was.

- een provisionele voorziening is per saldo geheel of gedeeltelijk niet gerechtvaardigd, als het daaraan ten grondslag gelegde vorderingsrecht geheel of ten dele ondeugdelijk blijkt te zijn; en/of als de aan de voorziening ten grondslag gelegde belangen per saldo ontoereikend blijken om de voorziening te rechtvaardigen (waarbij overigens in de rede ligt dat gegrondbevinding van het aan de voorziening ten grondslag gelegde vorderingsrecht als rechtvaardiging-achteraf kan dienen); en/of als het verkrijgen of handhaven van de voorziening als oneigenlijk of als disproportioneel moet worden aangemerkt, en daarmee als misbruik van recht moet worden gekwalificeerd.

- bij de beoordeling van aansprakelijkheid wegens het ten onrechte verkrijgen of handhaven van een provisionele voorziening moet rekening worden gehouden met omstandigheden waardoor de benadeelde in de hand heeft gewerkt dat de betreffende maatregel tegen hem werd genomen of gehandhaafd.

27) Intussen gaf ik in alinea's 11 en 12 hiervóór al aan dat de Hoge Raad in het arrest van 11 april jl. - het arrest Hoda/Mondi - een andere maatstaf voor de aansprakelijkheid wegens schade als gevolg van een conservatoir beslag heeft aanvaard (of bevestigd). Als deze exegese van dat arrest juist is, moet het hiervóór gezegde voor het grootste deel worden beschouwd als ten overvloede gezegd. In de alinea's 31 - 33 zal ik echter ingaan op een (mogelijke) verbijzondering, die deze zaak ten opzichte van de casus uit het arrest van 11 april jl. vertoont.

Met verontschuldigingen voor een uitweiding die misschien uitvoeriger geweest is dan nodig was, dan nu een onderzoek van de (verdere) onderdelen van het cassatiemiddel:

28) Onderdeel 1.1 houdt de klacht in waarop ik in alinea's 11 en 12 hiervóór ben vooruitgelopen. Die klacht merk ik, zoals daar al bleek, aan als ongegrond.

Onderdeel 1.2 stelt dat het hof het beweerde misbruik van recht niet zou hebben beoordeeld aan de hand van de juiste maatstaf, namelijk de maatstaf van art. 3:13 BW. Uit het bestreden arrest valt echter geen aanwijzing te putten dat het hof hier een andere maatstaf zou hebben aangelegd, terwijl de overwegingen van het hof bepaald de indruk wekken dat dat niet het geval is. Dat het hof de maatstaf van art. 3:13 BW niet met zoveel woorden in zijn overwegingen heeft "uitgespeld" levert niet een aanwijzing zoals zojuist bedoeld op. Ook deze klacht is daarom volgens mij niet gegrond.

29) Onderdeel 1.3 stelt dat het verbinden van nadere voorwaarden aan de bereidheid tot opheffing van een beslag, nadat betaling is aangeboden van de vordering waarvoor (in het kader van dat beslag) inmiddels een titel is verkregen, in beginsel als misbruik van recht(20) zou moeten worden aangemerkt.

Uitgaande van de leer uit het arrest Hoda/Mondi zoals ik die blijkens het hoger besprokene begrijp, lijkt deze stelling mij niet onverkort juist. Dat arrest gaat er immers van uit dat wie een vordering heeft, er aanspraak op heeft die vordering door (conservatoir) beslag te verzekeren; en dat het terzake gelegde beslag niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt voor het gedeelte van de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering dat uiteindelijk niet gegrond wordt bevonden (mits er wel een (kleinere) vordering wordt vastgesteld waarvoor beslag gelegd kon worden).

Die gedachtegang impliceert dat de beslaglegger, nadat in eerste aanleg een deel van de vordering waarvoor beslag gelegd werd is toegewezen, niet onrechtmatig handelt door zijn beslag te handhaven zolang over het niet toegewezen deel van zijn vordering verder wordt geprocedeerd: ook in die fase blijft immers gelden wat in rov. 4.5.2 van het genoemde arrest wordt overwogen, nl. dat het beslag niet mag worden aangemerkt als ten onrechte gelegd. Dat wordt misschien anders als de beslagene het deel van de vordering dat uiteindelijk gegrond wordt bevonden, daadwerkelijk betaalt - dan is er immers geen vordering meer waarvoor het beslag op aannemelijke gronden kan worden gehandhaafd; maar dat is anders zolang er niet betaald wordt, en partijen blijven strijden over de hoogte van de vordering waarvoor het beslag gelegd is.

30) In het verlengde van mijn beschouwingen in de alinea's 13 - 26 hiervóór wijs ik er intussen op dat men onderscheid kan maken tussen de situatie ten tijde van het leggen van een beslag (waarvan, zo lang het daaraan ten grondslag gelegde vorderingsrecht nog onzeker is, de rechtmatigheid moet worden beoordeeld aan de hand van de op dat ogenblik aanwezige omstandigheden, zie de in alinea 24 aangehaalde vindplaats), en de situatie die zich in een later stadium voordoet, als de beslaglegger geconfronteerd wordt met de vraag of hij zijn beslag zal handhaven én de vraag (betrokken op de omstandigheden van het onderhavige geval) of hij tot invordering op de voet van een inmiddels verkregen voorlopig uitvoerbare titel (en het inmiddels inzoverre executoriaal geworden beslag) zal overgaan.

Zoals in alinea's 16 en alinea 19 (tweede "gedachtestreepje") gezegd, geldt dat wanneer de beslaglegger (of de houder van een voorlopige titel overigens) voor invordering kiest, hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane nadelen, in de mate dat later blijkt dat de vordering waarvan betaling werd verlangd, niet bestaat. Hetzelfde geldt, denk ik, als de beslagene, geconfronteerd met de eis dat aan een (combinatie van) voorlopige voorziening(en) wordt voldaan, (nood)maatregelen treft daar inderdaad aan te voldoen. Ik zie onvoldoende reden om onderscheid te maken tussen het geval waarin daadwerkelijk geëxecuteerd wordt, en dat van een partij die met een zodanige combinatie van maatregelen geconfronteerd wordt, dat dat hem noodzaakt tot stappen om aan die maatregelen te voldoen(21).

Die keuze noodzaakt er echter toe, hetzelfde aan te nemen voor de variant die wij hier voorgelegd krijgen (ik omschrijf die als: omdat de beslaglegger (tevens houder van een voorlopig uitvoerbare titel) zowel voldoening aan die titel (die in het onderhavige geval later voor een belangrijk deel als ondeugdelijk zou worden beoordeeld) wenst, alsook handhaving van zijn conservatoire beslag voor de resterende vordering (die later geheel ongegrond zou worden bevonden), heeft de partij tegen wie de betreffende voorlopige maatregelen golden haar plannen voor een noodvoorziening niet kunnen realiseren (en dat heeft, stelt zij, uiteindelijk aanzienlijke schade voor haar opgeleverd)).

In de lijn van mijn eerdere betoog zal duidelijk zijn dat ik het bepaald onbevredigend, en ook logisch moeilijk verklaarbaar zou vinden wanneer dit geval anders zou worden beoordeeld dan het geval van de partij die schade lijdt doordat zij wel aan (executie van) de betreffende, achteraf ongegrond gebleken, voorlopige maatregelen tegemoet blijkt te kunnen komen(22).

31) In het zojuist besprokene ligt besloten dat er in deze zaak - zoals ook in voetnoot 22 al even aangestipt -méér aan de hand is dan alleen, dat [verweerder] c.s. het te hunnen behoeve gelegde conservatoire beslag hebben willen handhaven, zolang niet over de definitieve hoogte van de vorderingen die zij pretendeerden, was beslist. [verweerder] c.s. hebben dat laatste gewild(23), maar zij hebben - althans volgens de stellingen van [eiser] - tegelijk verlangd dat er gevolg werd gegeven aan het in eerste aanleg verkregen vonnis (en dat laatste, of misschien: de combinatie van beide verlangens heeft, zoals ik t.a.p. al aangaf, vermoedelijk de liquiditeitsproblemen van [eiser] veroorzaakt of verergerd).

Na mijn eerdere beschouwingen zal het niet verbazen, dat ik verdedig dat althans in een geval dat deze kenmerken vertoont, toetsing van de opstelling van de beslaglegger aan de maatstaf van misbruik van recht onvoldoende is. Ook wie aanvaardt - en zoals eerder bleek, aanvaard ik dat niet zonder bedenkingen - dat het leggen van beslag voor een achteraf gedeeltelijk niet gegrond bevonden vordering (alleen) naar die maatstaf moet worden beoordeeld, zou er toch mee moeten instemmen dat bij de combinatie met het aangeduide tweede element (dat inhoudelijk vergelijkbaar is met het vooruitlopen - op eigen risico - op de executie van een voorlopige executoriale titel), de zwaardere maatstaf van het "handelen op eigen risico" de voorrang krijgt.

32) Ik gaf al eerder als mijn mening dat het op zichzelf juist, en trouwens praktisch onvermijdelijk is dat het recht mogelijkheden biedt om op de definitieve beslechting van geschillen vooruit te lopen; maar dat er (sterke) billijkheidsargumenten zijn om het risico van zulk vooruitlopen te laten bij de partij die voor die weg kiest. Die argumenten winnen, lijkt mij aan kracht naarmate een partij verschillende provisionele maatregelen tegelijkertijd (of achtereenvolgens) in stelling brengt, terwijl ieder van die maatregelen achteraf geheel of voor een wezenlijk deel, een deugdelijke grondslag in het vorderingsrecht van de betrokkene blijkt te missen.

Per saldo is het dat, wat zich in deze zaak (althans, zeg ik nog maar eens: volgens door [eiser] aangevoerde stellingen) heeft voorgedaan. Het is, zoals ik hiervóór als vermoeden naar voren bracht, ook de combinatie van tegen hem in stelling gebrachte maatregelen, waardoor [eiser] (wederom: volgens de van zijn kant ingebrachte stellingen) in onoverkomelijke moeilijkheden is geraakt: zowel voldoen aan het bij voorraad uitvoerbare vonnis van de eerste aanleg als tegemoetkomen aan de gevolgen van het beslag, voor het dan nog resterende deel van de door [verweerder] c.s. gepretendeerde vordering. Men kan zich wel indenken dat zo'n combinatie degene die daarmee geconfronteerd wordt, inderdaad in onoplosbare financieringsproblemen kan brengen.

Dat behoeft degenen die rechten tegen de betrokkene geldend willen maken, er niet van te weerhouden zich op de geschetste manier op te stellen - maar het accentueert nader, dat het wel ver gaat, om daarbij nog te accepteren dat er geen (risico)aansprakelijkheid is, als de vorderingen waarop zij aanspraak maakten uiteindelijk - aanzienlijk - geringer blijken te zijn; dat dat voor beide voorlopige maatregelen waarop men zijn aanspraken baseerde het geval is; en dat dat in die mate het geval is, dat goed denkbaar is dat men zijn wederpartij "umsonst" met een moeilijk op te lossen financieringsprobleem heeft belast (of zelfs tot faillissement heeft gebracht).

33) Nu is het zo dat het middel (en dan met name in de onderdelen 1.3 t/m 1.7) telkens andere benaderingen van de zojuist beschreven materie verdedigt, dan de benadering die ik in het voorafgaande heb gekozen. Dat brengt mee dat men zich moet afvragen of het middel wel de klacht inhoudt die ik, blijkens de voorafgaande beschouwingen, als aannemelijk zou beoordelen. Men kan daarover ongetwijfeld verschillend denken. Intussen liggen in de onderdelen 1.3 t/m 1.7 (in ieder geval als men ze in verband met elkaar leest) wel klachten besloten, dat er in de door de zojuist beschreven "eigen" context van deze zaak ten onrechte is geoordeeld dat geen aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. mocht worden vastgesteld. Ik misken bepaald niet dat daarbij een zekere welwillendheid van de lezer van deze middelonderdelen gevraagd wordt (ter vermijding van mogelijk misverstand stip ik nog aan dat onderdeel 1.6 is ingetrokken). Per saldo denk ik, dat de ruime lezing die ik zojuist parafraseerde (nog juist) geoorloofd is. De voorgelegde context biedt een veelheid aan mogelijkheden als het gaat om de rechtsregel(s) die daarop toegepast zou(den) kunnen worden; dat de steller van het middel daarbij in bepaalde opzichten andere concrete keuzes heeft gemaakt dan mij de meest aannemelijke schijnt, hoeft dan niet doorslaggevend te zijn.

34) Vervolgens: onderdeel 1.8. Dit komt, meen ik, inhoudelijk neer op hetzelfde als onderdeel 1.1: beslag voor een te hoog begrote vordering is onrechtmatig voorzover het het niet-gegrond bevonden deel van de vordering betreft. Volgens mij komt ook onderdeel 1.15 hierop neer. Het met betrekking tot onderdeel 1.1. gezegde, geldt voor deze beide middelonderdelen dienovereenkomstig.

Onderdeel 1.9 begrijp ik niet goed. Het onderdeel lijkt te berusten op de gedachte dat het hof voor zijn oordeel over de rechtmatigheid van het beslag een andere maatstaf zou hebben toegepast, dan voor zijn oordeel over de toelaatbaarheid van het vragen van een nadere bankgarantie. Dat is niet zo: het hof heeft beide beoordeeld aan de hand van de maatstaf van "misbruik van recht" (en daarbij mede de regel van art. 705 Rv. in aanmerking genomen). Ik meen dat deze klacht de beoordeling aan de hand van die maatstaf hier niet aanvecht (maar zoals zojuist besproken doen de onderdelen 1.3 t/m 1.7 dat volgens mij wèl, en ook op aannemelijke gronden).

35) Onderdeel 1.10 geeft niet aan, welke stellingen van [eiser] volgens de steller van het onderdeel meebrengen dat het daar bestreden oordeel van het hof onduidelijk zou zijn, en voldoet daarmee niet aan art. 407 lid 2 Rv. Volledigheidshalve merk ik op dat het hof de gronden die [eiser] inderdaad voor zijn vordering had aangevoerd, alle heeft onderzocht en beoordeeld(24).

Onderdeel 1.11 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel (in rov. 5.10), dat [verweerder] c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij er niet van op de hoogte waren dat op 1 mei 1996 een door Amev gestelde, fatale termijn zou aflopen en dat ABN-Amro beslag dreigde te leggen(25). Onderdeel 1.12 klaagt dat het oordeel dat de vervaldatum van de offerte een fatale termijn inhield, onbegrijpelijk is in het licht van de in het onderdeel aangehaalde stelling van [eiser].

36) Deze klachten slaan, tezamen genomen, als een boemerang op [eiser] terug.

Ik neem overigens aan dat het hof zich hier heeft vergist, zoals ook in de schriftelijke toelichting van [verweerder] c.s. wordt aangevoerd(26), en dat het hof de fatale termijn die ABN-Amro had gesteld heeft verward met de (niet-fatale) termijn uit de offerte van Amev. Als dat inderdaad zo is kan het middel niet tot cassatie leiden: het oordeel dat [verweerder] c.s. van een fatale termijn van ABN-Amro niet op de hoogte waren wordt in cassatie (immers) niet bestreden(27).

Maar ook wanneer het hier niet een vergissing van het hof betreft, kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden. Ook al zou de overweging dat de vervaldatum van de (Amev)-offerte (volgens [eiser]) fataal was in het licht van de stellingen van [eiser] onvoldoende begrijpelijk zijn(28), dan kan dat niet afdoen aan - in tegendeel, slechts bijdragen tot - de slotsom dat [verweerder] c.s. géén misbruik van bevoegdheid maakten door in weerwil van die termijn voorwaarden te verbinden aan de opheffing van de beslagen. Daarmee wordt de vraag of [verweerder] c.s. van die termijn op de hoogte waren, dan ook irrelevant.

37) Ten overvloede ben ik nog de in onderdeel 1.11 genoemde vindplaatsen nagelopen. Ik merk daarbij op dat [verweerder] c.s. bij herhaling hebben betwist dat zij afwisten van voor de door partijen besproken regeling bedreigende termijnen. De door [eiser] genoemde vindplaatsen zijn, in dat licht bezien, niet zo duidelijk dat het oordeel dat hij deze stelling(en) niet heeft weersproken, onbegrijpelijk is.

De opgegeven vindplaats in de Memorie van Grieven (blijkens de schriftelijke toelichting moet dit overigens zijn: de (appel)pleitnota, p. 3 ad grief 1), ziet op het verwijt met betrekking tot het stemgedrag van [verweerder] c.s. bij beoordeling van de definitieve surséance van betaling, en niet op de vraag of [verweerder] c.s. door aan de opheffing van het beslag voorwaarden te verbinden, misbruik van bevoegdheid hadden gemaakt. Al daarom begrijp ik waarom het hof deze uitlating niet bij de beoordeling van die vraag heeft betrokken.

Produktie 8 bij de Conclusie van Repliek is een brief van de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [verweerder] c.s., gedateerd 3 mei 1996. Uit het feit dat de advocaat van [verweerder] c.s. (kort) na 3 mei 1996 de beschikking kan hebben gekregen over de offerte van Amev, die afliep op 1 mei 1996, kan niet worden afgeleid dat [verweerder] c.s. vóór het aflopen van die termijn daarmee bekend waren.

Voor de al enkele malen genoemde pleitnotities in appel, p. 5 geldt, mutatis mutandis, hetzelfde.

38) De onderdelen 1.13 en 1.14 kunnen al daarom niet tot cassatie leiden, omdat zij een deel van de motivering van het hof bestrijden dat niet als dragend voor de gegeven oordelen moet worden aangemerkt.

Overigens lijkt mij juist, dat aan degene die schadevergoeding wegens onrechtmatigheid van een beslag vordert, in het algemeen niet mag worden tegengeworpen dat zijn aanspraak niet kan worden gehonoreerd omdat hij pogingen om het beslag via de rechter op te heffen achterwege heeft gelaten - net zomin als aan de benadeelde van (ander) onrechtmatig gedrag kan worden tegengeworpen dat hij maar door het vragen van een voorlopige voorziening had moeten proberen om eerder aan het tegen hem begane onrecht een einde te maken. Ik zie in deze zaak geen bijzonderheden, die een uitzondering op deze "in het algemeen"-regel zouden rechtvaardigen.

Onderdeel 1.15 werd al in alinea 34 hiervóór besproken.

39) Bij schriftelijke toelichting (p. 14) heeft [eiser] nog een aanvullende klacht aangevoerd. Over de vraag of dat in dat stadium van het geding nog mogelijk was - [verweerder] c.s. hebben dat betwist - kan men aarzelen; ik maak het mij wat dat betreft gemakkelijk(29), omdat ik de klacht hoe dan ook niet als gegrond beoordeel: de in het proces-verbaal van de pleitzitting in appel opgenomen aantekeningen nopen niet tot het oordeel, dat [eiser] een voldoende onderbouwde betwisting heeft ingebracht van het feit dat op de crediteurenvergadering niet onweerlegbaar kon blijken dat alle crediteuren in het kader van de surséance voldaan zouden worden (reeds omdat [eiser] hier blijkbaar een beroep heeft gedaan op het verslag van de curator, dat ten tijde van de crediteurenvergadering allicht nog niet beschikbaar was). (Al) daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof [eiser]'s stellingen niet in de door het middel voorgestane zin heeft begrepen. Ik vermeld nog, volledigheidshalve, dat bij discrepantie tussen vaststellingen in een zittings-proces-verbaal en vaststellingen uit een naar aanleiding van dezelfde zitting gegeven beslissing van de rechter, als regel geldt dat de vaststellingen in de beslissing voor juist (moeten) worden gehouden(30).

40) Hiervóór kwam ik, met een lange omweg, tot de uitkomst dat in de middelonderdelen 1.3 - 1.7 (minus het ingetrokken onderdeel 1.6) één of meer klachten besloten liggen die mij gegrond toeschijnen; de andere klachten van het middel beoordeel ik daarentegen als ondoeltreffend.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De Rechtbank heeft in het in eerste aanleg gewezen eindvonnis (van 4 januari 2001) de feiten vastgesteld (rov. 2.1 t/m 2.15). Tegen die vaststelling zijn in appel geen grieven aangevoerd. Het Hof is dan ook van die feiten uitgegaan (rov. 4 van het bestreden arrest). Ik merk intussen op dat de vastgestelde feiten (ook) een aanzienlijk aantal gegevens betreffen die in cassatie niet meer ter zake doen. Ik volsta daarom met een vrij aanzienlijk bekorte samenvatting.

2 In deze fase van het conflict was [eiser] failliet, zodat het arrest is gewezen tussen [verweerder] c.s. en de curator q.q.

3 Die uitvoerbaar bij voorraad waren verklaard.

4 Zie voor de hier vermelde feiten rov. 3.2 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis (eveneens - althans voorzover die feiten hier vermeld worden - in appel niet bestreden).

5 Rov. 5.1 en 5.2 van het bestreden arrest.

6 Ik zal, mede gezien het aanstonds te bespreken arrest van 11 april 2003, de uitdrukking "risico-aansprakelijkheid" (blijven) gebruiken. In de doctrine wordt er overigens over getwist of de hier bedoelde aansprakelijkheid als schuld- dan wel als risicoaansprakelijkheid moet worden aangemerkt; zie van de recentere literatuur bijv. Oudelaar in Civielrechtelijke Executiegeschillen, 1992, p. 169, en in: Recht halen, 2000, p. 71; Van der Kwaak, Trema 2000, p. 12 en WPNR 6358 (1999), p. 402-406; Van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, diss. 1990, p. 69-71 (dezelfde schrijfster geeft op p. 24 - 27 een overzicht van oudere literatuur); Brunner, noot (nr. 1) onder HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366. Voor de onderhavige zaak is deze controverse volgens mij niet van belang.

7 De onderhavige zaak vormt een illustratie: de (hoofd)vordering van [verweerder] c.s. in verband met de rekenplicht van [eiser] bestond uit twee van elkaar los staande componenten (waarvan in appel de ene toewijsbaar werd geoordeeld maar de andere niet) - maar werd desondanks als één vordering, voor een gesaldeerd bedrag, geldend gemaakt. Daarentegen werd in dezelfde (appel)procedure de (wettelijke) rente als een afzonderlijke post gevorderd - terwijl die juist bijna altijd als onzelfstandig deel van de vordering tot betaling van de hoofdsom pleegt te worden "meegenomen".

Zowel logica als billijkheid verzetten zich ertegen dat de norm voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatig beslag, door dit soort toevalligheden geregeerd zou worden.

8 Om niet telkens deze frase te (hoeven) herhalen zal ik verder meestal spreken van "provisionele maatregelen". Ik ga er daarbij van uit - wel beseffend dat daarover anders kan worden gedacht, en ook wordt gedacht (zie bijvoorbeeld Van Rossum, a.w. p. 26 - 27) - dat voor de rechtmatigheid van provisionele maatregelen in het algemeen, één, voor alle gevallen toepasselijke maatstaf kan worden vastgesteld. Daarbij moet, denk ik, ook (de tenuitvoerlegging van) een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beslissing ten gronde als (gebruik maken van) een provisionele maatregel worden beschouwd.

9 In Nederland worden provisionele maatregelen verhoudingsgewijs veel, en relatief gemakkelijk, aan eisers of verzoekers toegestaan. Van tijd tot tijd wordt op de risico's daarvan gewezen, zie bijvoorbeeld onlangs Tjittes, RMTh 2000/2, p. 65-66. In andere landen is men terughoudender dan in Nederland: voorlopige voorzieningen op de voet van de Nederlandse kort-geding praktijk worden in het buitenland soms met enige afgunst, maar ook wel met verwondering gadegeslagen; en ook het gemak waarmee beslag kan worden gelegd is in Nederland bepaald groter dan bijvoorbeeld in Duitsland of Engeland het geval is. Dit schijnt overigens al zeer lang zo te zijn, zie bijvoorbeeld Van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, 1990, p. 25.

Ook aansprakelijkheid wegens achteraf niet gerechtvaardigde provisionele maatregelen wordt in andere landen met minder reserves bejegend dan in de Nederlandse rechtsleer, zie Van Rossum, a.w., hoofdstukken VI en VII.

10 Het aanspraak maken op provisionele voorzieningen onderscheidt zich van de uitoefening van (de meeste) andere processuele bevoegdheden, doordat men aan nog niet (onherroepelijk) ten gronde beoordeelde aanspraken reeds daadwerkelijk uitvoerbare (rechts)gevolgen verbonden wil zien. Dat ligt bijvoorbeeld anders bij de uitoefening van de bevoegdheid om zijn vordering in rechte aanhangig te maken, om van een negatieve beslissing te appelleren, om bewijsincidenten uit te lokken e.t.q. Ofschoon ook dergelijke stappen voor de wederpartij belangrijke, en vaak onaangename gevolgen hebben, leveren zij niet op dat al op de voorhand gevolgen aan een nog te beoordelen rechtspretentie worden verbonden - wat volgens mij rechtvaardigt dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitoefening van deze bevoegdheden een andere maatstaf wordt aangelegd (waarbij, met name, minder gewicht toekomt aan de vraag of het recht waarop de betreffende bevoegdheid gericht was, uiteindelijk als deugdelijk wordt beoordeeld of niet); zie over de uitoefening van bevoegdheden in deze categorie bijvoorbeeld Van der Wiel, BW-krant Jaarboek 17, 2001, p. 27-42.

11 In de rechtsleer over dit onderwerp wordt aan het geval van een achteraf slechts gedeeltelijk ongegrond blijkende aanspraak overigens nauwelijks aandacht besteed; zie Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, inleiding bij boek II titel 4, aant. 2; Vademecum Executie en Beslag (Ynzonides), nr. 2.21 (p. [2]-193 e.v.). Het Duitse recht houdt in § 717 ZPO expliciet met deze mogelijkheid rekening.

Zie voor de aansprakelijkheid wegens, naar achteraf blijkt, ten onrechte aangewende provisionele maatregelen overigens bijvoorbeeld, naast de in voetnoot 6 aangehaalde vindplaatsen (en het arrest van 11 april 2003): HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB, rov. 4.2; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, rov. 3.2, 3.3 en 3.4; HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 m.nt. WHH en LWH, rov. 3.3; HR 15 april 1965, NJ 1965, 331, "aangaande het tweede middel"; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Van Nispen, nr. 46.7 (p. [46]-169 e.v.); Broekveld, Derdenbeslag, diss. 2003, p. 676 e.v.; Stein - Rueb, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, 2003, nrs. 9.8, 12.9 en 18.6; Oudelaar, Executierecht, 2003, p. 36; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nrs. 245, 334 en 405; Zakboek Beslagrecht (Punt), 1998, p. 20 e.v.; Jansen, Executie- en Beslagrecht, 1990, p. 9 - 11 en p. 303; Van der Kwaak, Het Rechtskarakter van het Beslagrecht, diss. 1990, p. 157 e.v. Zie voor vergelijkbare vragen in verband met het (achteraf ten onrechte blijkende) uitlokken van een faillissement HR 14 december 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AD3957; Polak - Wessels, Insolventierecht deel I, Faillietverklaring, 1999, nr. 1339 (met verdere verwijzingen).

12 Maar het beperken van de omvang van zijn beslag kan voor de beslaglegger riskant zijn als later met aanspraken van derden rekening blijkt te moeten worden gehouden, zie bijvoorbeeld Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 393.

13 Een ruwe benadering van DM 42.891,60.

14 Dit is het bedrag waarop de vordering bij het beslagverlof werd begroot; maar het komt ook ten naaste bij overeen met het bedrag dat in de onderhandelingen tussen partijen in april/mei 1996 aan de orde was (nl.: een door de rechtbank toegewezen hoofdsom van bijna f 117.500, -, de door [verweerder] c.s. gepretendeerde rentevordering van ongeveer f 75.000, -, en kosten (p.m.)).

15 Materieel heeft een conservatoir beslag een effect dat sterk lijkt op het effect van een (voorlopig) rechterlijk bevel: het beslag heeft de uitwerking van een de facto verbod om het beslagobject te vervreemden of te bezwaren. (Ook) daarom verdedig ik dat de hier te beoordelen figuren zo zeer op elkaar lijken, dat een wezenlijk verschillende beoordeling van de gevolgen niet te verantwoorden is.

16 Waarbij aantekening verdient dat deze (twee) vragen lang niet altijd (hoeven te) worden onderscheiden: vaak lopen de gegevens die daarbij beoordeeld moeten worden, in elkaar over.

17 Strikt genomen kan dat ook bij het in alinea 20 als tweede (sub b) omschreven element; maar om de aan het slot van alinea 21 besproken redenen is de marge waarin dat zich realiter zal voordoen, (zeer) beperkt.

18 Zoals in HR 11 april 2003, RvdW 2003, 76 mede aan de orde was.

19 Ik vermeld in dit verband dat (uit het dossier blijkt dat) [eiser] in de procedure waarin zijn schuld jegens de mede-erfgenamen moest worden vastgesteld, had aangevoerd dat een door hem aan zijn moeder (de erflaatster) verleend recht van hypotheek voor een lening van f 160.000, - betrekking had op een schijnhandeling, door hem "in scène gezet" om de verhaalsrechten van een andere crediteur (Stella Artois) te frustreren (waaraan de conclusie werd verbonden dat er in werkelijkheid geen vordering van f 160.000, - bestond, waarmee in het kader van de afrekening tussen de erfgenamen rekening mocht worden gehouden). Ik wil natuurlijk geen oordeel over dit concrete geval uitspreken, maar durf wel de stelling aan dat dit als voorbeeld zou kunnen dienen voor de gedragingen zoals ik die hier op het oog heb.

20 Het middel spreekt nu eens van "misbruik van recht" of "misbruik van bevoegdheid" (waarmee volgens mij telkens op dezelfde norm wordt gedoeld - namelijk de norm die het hof in het bestreden arrest heeft aangelegd) en dan weer van "misbruik van omstandigheden". Dat laatste is de gangbare aanduiding voor een wezenlijk ander leerstuk, waarvan ik meen dat daar - inhoudelijk - in deze zaak geen beroep op is gedaan. Ik houd het erop dat in het middel telkens de zojuist genoemde norm wordt bedoeld.

21 Er bestaat verschil van mening over, of voor aansprakelijkheid vereist is dat degeen die een voorlopige titel verkreeg ook formele stappen ter executie (zoals betekening) heeft genomen, zie bijvoorbeeld Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Van Nispen, nr. 46.7 (p. [46]-169 e.v., met verdere verwijzingen). Ik zou menen dat het erom gaat dat de ene partij, gebruik makend van later ongegrond blijkende rechtspretenties, zodanige stappen tegen de andere heeft genomen, dat de andere partij tot voor haar nadelige consequenties werd genoodzaakt of gedrongen; en dat daarbij niet doorslaggevend mag zijn, welke vorm die stappen precies hebben gekregen. Ik onderken wel dat hier een afbakening nodig kan zijn ten opzichte van de in voetnoot 10 bedoelde gevallen.

22 In de praktijk is het zo dat de enkele handhaving van een beslag op een zaak die door het beslag niet aan de beslagene wordt onttrokken (zoals het geval is bij beslag op onroerende zaken, zolang de beslagene geen behoefte heeft aan vervreemding of bezwaring daarvan) zelden noemenswaardig nadeel voor de beslagene oplevert, en daarom geen schade veroorzaakt. Dat kan tot indruk bijdragen dat aansprakelijkheid in verband met een dergelijk beslag niet (te) snel moet worden aangenomen. Het onderhavige geval kenmerkt zich er echter door dat [verweerder] c.s. blijkbaar niet slechts het aanvankelijk gelegde beslag hebben willen handhaven (althans: vervangende zekerheid hebben verlangd), maar ook hebben aangestuurd op betaling van de in eerste instantie toegewezen (en later aanzienlijk lager vastgestelde) vordering. Het dossier wekt de indruk dat (met name ook) dat laatste - de druk van [verweerder] c.s. om de vordering betaald te krijgen - de liquiditeitsproblemen heeft veroorzaakt of verergerd, die tot de surséance en het faillissement van [eiser] hebben geleid; en dat wanneer [verweerder] c.s. zich, bijvoorbeeld, ertoe hadden beperkt, het beslag te handhaven en over de precieze omvang van hun vordering door te procederen (zonder alvast voldoening aan het in eerste aanleg gewezen vonnis te verlangen), "er niets aan de hand zou zijn geweest". Zie voor stellingen van [eiser] van deze strekking Grief IV uit de memorie van grieven (te lezen in verband met de daar bestreden rov. 5.9 uit het rechtbankvonnis van de eerste aanleg) en p. 5 - 6 van de pleitnota namens [eiser] in appel.

23 Zoals in voetnoot 14 hiervóór besproken is de vordering van [verweerder] c.s. weliswaar in de loop van de tijd inhoudelijk "bijgesteld", maar bleef de (in de appelfase) gepretendeerde vordering materieel ongeveer even groot, als de aanvankelijk begrote vordering.

24 Het hof heeft de in onderdeel 1.5 genoemde omstandigheid dat [verweerder] c.s. ook hadden bedongen dat [eiser] geen hoger beroep zou instellen, niet expliciet besproken. Ik beoordeel dit als begrijpelijk, omdat het hof de stellingen van [eiser] in appel klaarblijkelijk niet zo heeft gelezen, dat ook deze omstandigheid aan de vordering ten grondslag werd gelegd. (Dat blijkt ook uit de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2). [eiser]'s stellingen noopten er volgens mij niet toe, ze anders te lezen dan het hof heeft gedaan.

25 [eiser] heeft dit volgens het middel wél weersproken; hij verwijst daarvoor naar produktie 8 bij de Conclusie van Repliek, naar p. 3 van de Memorie van Grieven (ad grief 1) en naar de pleitnotities in appel (van [eiser]) p. 5, en produktie 2 daarbij.

26 S.t. mrs. Snijders en Kloppenburg, nr. 2.14.

27 Wat niet verbaast, nu daarover in de feitelijke instanties ook niet getwist is (vgl. bijvoorbeeld de pleitnota namens [eiser] in appel, p. 5 ("ad Grief 3", tweede alinea)).

28 Ik meen dat het hof zelf geen oordeel heeft uitgesproken over de aard van de betreffende termijn(en), maar dat het ervan uit is gegaan dat [eiser] de termijn van de Amev-offerte als fataal aangemerkt wilde zien. (Ook) dat valt echter niet goed te rijmen met wat namens [eiser] gesteld is; zie van [eiser]'s processtukken opnieuw diens (appel)pleitnotities, p. 5; akteverzoek van 19 oktober 2000, p. 3, nr. 5 onderaan; en de Conclusie van Repliek, nr. 10.

29 Voor de beantwoording van deze vraag lijkt mij van aanmerkelijk gewicht het (tussen partijen omstreden) gegeven, wanneer het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof is ontvangen (namens [eiser] wordt het laattijdig aanvoeren van deze klacht immers gerechtvaardigd met de stelling dat de klacht pas na ontvangst van dit proces-verbaal kon worden geformuleerd). Ik meen dat dat gegeven in dit stadium niet vaststaat; en ik zou (ook) partijen, zo mogelijk, de belasting van een nader onderzoek naar dat gegeven bespaard willen zien.

30 HR 2 april 1999, 656 m.nt. prof. mr. S.F.M. Wortmann onder nr. 657; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335; HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510.