HR, 26-09-2003, nr. R02/061HR

Rekest nr. R02/061

Mr. Keus

Parket, 6 juni 2003

Conclusie inzake

1. [de moeder] EN

2. [de vader]

tegen

[de pleegmoeder]

1 Feiten en procesgang

1.1 [Het kind], geboren op 10 juni 1999, is de zoon van verzoekster tot cassatie onder 1 (de moeder) en verzoeker tot cassatie onder 2 (de vader). De ouders zijn niet gehuwd. De vader heeft [het kind] niet erkend. [Het kind] verblijft sinds 7 januari 2000 in het gezin van verweerster in cassatie (de pleegmoeder).

1.2 [Het kind] is bij beschikking van 23 mei 2000 van de rechtbank 's-Gravenhage onder toezicht gesteld. Bij beschikking van dezelfde datum is machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [het kind] voor de duur van een jaar. De rechtbank Utrecht heeft de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 23 mei 2002. Uit ambtshalve ingewonnen inlichtingen bij de griffie van de rechtbank Utrecht is mij gebleken dat de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing nog altijd voortduren en onlangs (op 16 mei 2003) voor de duur van een jaar zijn verlengd.

1.3 Op 23 juli 2001 heeft de gezinsvoogdij-instelling een besluit genomen, houdende het voornemen om [het kind] met ingang van 15 oktober 2001 terug te plaatsen bij zijn ouders.

1.4 Tegen dit besluit heeft de pleegmoeder tijdig bezwaar gemaakt bij de gezinsvoogdij-instelling. De gezinsvoogdij-instelling heeft op het bezwaar niet gereageerd.

1.5 De pleegmoeder heeft bij de kinderrechter beroep ingesteld van de fictieve afwijzing van haar bezwaar. De gezinsvoogdij-instelling heeft een verweerschrift ingediend.

1.6 De Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) heeft zich ter zitting uitgesproken tegen terugplaatsing bij de ouders op de grond dat terugplaatsing een te groot risico voor [het kind] inhoudt.

1.7 De kinderrechter heeft bij beschikking van 20 november 2001 het besluit van de gezinsvoogdij-instelling vernietigd en heeft bepaald dat [het kind] zolang de omstandigheden niet zijn gewijzigd in het pleeggezin verblijft.

1.8 De gezinsvoogdij-instelling en de ouders als belanghebbenden hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam.

1.9 Bij brief van 28 maart 2002 heeft de gezinsvoogdij-instelling het hoger beroep naar aanleiding van de uitkomst van een door FORA verricht onderzoek ingetrokken; de ouders hebben het hoger beroep gehandhaafd.

1.10 Het hof heeft bij beschikking van 16 mei 2002 de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.4. (...)

De kinderrechter heeft haar beslissing uitvoerig gemotiveerd. Zij wijst op de hoedanigheden van het kind (mogelijke verwaarlozing in de eerste levensmaanden, ontwikkelingsachterstand), de omstandigheid, dat het kind zich goed ontwikkelt bij de pleegouders en de pedagogische beperkingen van de ouders. Het hof neemt de argumentatie van de kinderrechter over en verwijst daarnaar. Het hof overweegt bovendien, dat de bevindingen van de kinderrechter worden bevestigd in het FORA-rapport van 28 januari jongstleden. Alle aangevoerde en in het rapport bevestigde feiten rechtvaardigen de conclusie, dat terugplaatsing van [het kind] op dit moment niet in zijn belang is. Het meergenoemde uitgangspunt (te weten het uitgangspunt dat een kind in beginsel recht heeft om bij de ouders op te groeien; LK) dient daarvoor te wijken. Het hof overweegt voorts, dat in de bestreden beschikking niet valt te lezen, dat de kinderrechter heeft beslist, dat [het kind] ook in de toekomst niet bij de ouders zou mogen worden teruggeplaatst. De eerste en de derde grief dienen derhalve te worden verworpen.

4.5. (...)

Het hoger beroep, dat door de ouders is ingesteld, richt zich tegen de beslissing van de kinderrechter, die als onderwerp heeft het geschil tussen de pleegmoeder van [het kind] en de GVI. Het oordeel van de kinderrechter met betrekking tot het voornemen van de GVI - beëindiging van de uithuisplaatsing van [het kind] - is gebaseerd op artikel 1:263 lid 4 BW.

De kinderrechter beoordeelt of de GVI na afweging van alle betrokken belangen, met name het belang van de ouders, die hun kind weer bij zich willen hebben, en de belangen van het kind, in redelijkheid tot haar voornemen/beslissing heeft kunnen komen. De beslissing van de kinderrechter kan ingevolge Hoge Raad 3 november 2000, NJ 2001, nr. 418 in hoger beroep worden getoetst.

Het hof is van oordeel, dat de door de kinderrechter in haar beslissing uitvoerig beschreven argumenten, enerzijds betreffende de gesteldheid en de situatie van het kind en de positie van het kind in het pleeggezin, anderzijds betrekking hebbend op de ouders en hun opvoedkundige kwaliteiten, zodanig klemmend zijn, dat de kinderrechter tot het oordeel kon komen, dat het voornemen c.q. de beslissing van de GVI die toetsing niet kan doorstaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat de door de kinderrechter gereleveerde feiten en omstandigheden bevestigd worden in het nadien uitgebrachte FORA-rapport. Het hof deelt de visie van de kinderrechter en verwerpt ook de tweede door de ouders aangevoerde grief."

1.11 Tegen deze beschikking hebben de ouders tijdig beroep in cassatie ingesteld. De pleegmoeder en de gezinsvoogdij-instelling hebben van indiening van een verweerschrift afgezien.

2 Belang in cassatie

2.1 Nu de gezinsvoogdij-instelling blijkens de hiervóór onder 1.9 genoemde brief van 28 maart 2002 is teruggekomen van haar voornemen [het kind] bij zijn ouders terug te plaatsen, rijst de vraag naar het belang van de ouders bij hun cassatieberoep. Blijkens de genoemde brief huldigt de gezinsvoogdij-instelling inmiddels het standpunt dat de ouders [het kind] niet de extra zorg kunnen bieden die hij thans behoeft. Naar mijn mening ligt daarin besloten dat de gezinsvoogdij-instelling haar besluit van 23 juli 2001, houdende het voornemen tot terugplaatsing van [het kind], heeft ingetrokken. Naar ook in art. 6:19 lid 3 Algemene wet bestuursrecht (Awb) ligt verankerd, sluit intrekking van een besluit, hangende een daartegen gericht beroep, echter niet uit dat de indiener van het beroepschrift (in casu: de pleegmoeder) belang bij de vernietiging van dat (inmiddels ingetrokken) besluit heeft en dat het processuele debat daarover wordt voortgezet. Kennelijk heeft het hof, dat de pleegmoeder niet alsnog niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep, maar de vernietiging van het (inmiddels ingetrokken) besluit van de gezinsvoogdij-instelling heeft bekrachtigd, een voldoende belang van de pleegmoeder bij de vernietiging van dat (inmiddels ingetrokken) besluit verondersteld. Waar het belang van de pleegmoeder en dat van de ouders (alhoewel niet gelijkgericht) nauw correleren, meen ik dat bij die stand van zaken ook de ouders niet een voldoende belang bij voortzetting van het debat over het besluit van de gezinsvoogdij-instelling (en daarmee bij hun beroep in cassatie) kan worden ontzegd. Daarbij komt dat de door het hof bekrachtigde beschikking van de kinderrechter zich niet tot een vernietiging van het besluit van de gezinsvoogdij-instelling beperkt. Oók is daarbij bepaald dat [het kind] in het gezin van de pleegmoeder verblijft, zolang de omstandigheden niet zijn gewijzigd. Het komt mij voor dat de ouders in elk geval belang hebben bij aantasting van (de bekrachtiging van) dit laatste onderdeel van het dispositief, dat immers ten nadele van de ouders op een op art. 1:263 lid 2 BW te baseren verzoek om thuisplaatsing van [het kind] zou kunnen prejudiciëren. Naar mijn mening kunnen de ouders daarom in hun cassatieberoep worden ontvangen.

3 Beoordeling van het cassatiemiddel

3.1 Onderdeel A

3.1.1 Het cassatiemiddel is verdeeld in drie onderdelen. Onderdeel A is gericht tegen rov. 4.5 van de beschikking van het hof. Het hof heeft daarin het oordeel van de kinderrechter over het door de pleegmoeder in beroep bestreden besluit van de gezinsvoogdij-instelling onderschreven. Het onderdeel betoogt dat de kinderrechter en het hof een besluit van de gezinsvoogdij-instelling slechts marginaal mogen toetsen. Het bevat de klacht dat in dit geval de grenzen van een marginale toetsing zijn overschreden.

3.1.2 De wet van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (Stb. 1995, 255) beoogt (in de woorden van de memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 1) rechtspraak en de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de maatregel te scheiden. Daartoe is de uitvoering van de ondertoezichtstelling aan de gezinsvoogdij-instellingen opgedragen. De kinderrechter blijft met een controlerende taak belast. In de memorie van toelichting (p. 3/4) wordt hierover het volgende opgemerkt:

" De ondertoezichtstelling laat het ouderlijk gezag in stand; het beperkt dit slechts. De maatregel beoogde de bedreiging van het kind op te heffen door met behoud van de gezinsband aan kind en ouders of voogd hulp en steun te verlenen in de persoon van een gezinsvoogd, die zoveel mogelijk het kind en het gezin zocht te benaderen en van raad diende, en wiens aanwijzingen voor de verzorging en opvoeding moesten worden opgevolgd. De kinderrechter kreeg daarbij een centrale rol. Niet alleen moest hij vaststellen of de wettelijke grond voor de maatregel aanwezig is en, indien deze gronden aanwezig zijn de maatregel uitspreken en een gezinsvoogd benoemen, maar ook is hij belast met de leiding over het toezicht dat door de gezinsvoogd wordt uitgeoefend en heeft hij de taak recht te spreken in geschillen tussen ouders enerzijds en de gezinsvoogd die aan de ouders aanwijzingen kan geven over de opvoeding en verzorging van de minderjarige anderzijds. Deze dubbelfuncties, enerzijds leiding geven aan de gezinsvoogd bij de uitoefening van diens toezicht en het uitzetten van de koers van de hulpverlening en anderzijds het beslissen in geschillen tussen diezelfde gezinsvoogd en de ouders, zijn door de wetgever destijds bewust gekozen. De wetgever wilde de positie van de gezinsvoogd ten opzichte van de ouders gewicht geven met behulp van het gezag van de kinderrechter. De kinderrechter kreeg de bevoegdheid de gezinsvoogd te bevelen het kind voor zich te brengen, kan de gezinsvoogd te allen tijde door een ander vervangen, kan, wanneer hij dit noodzakelijk acht, de ondertoezichtstelling opheffen of verlengen en is bevoegd het kind uit huis te plaatsen.

2.1. Kritiek op de dubbelfuncties van de kinderrechter

In de loop van de tijd is kritiek ontstaan op dit bevoegdhedencomplex van de kinderrechter. Hiertoe hebben verscheidene maatschappelijke ontwikkelingen bijgedragen. De vertrouwenspersoon die als gezinsvoogd het toezicht uitoefende werd vervangen door de professioneel geschoolde maatschappelijk werker. Meer en meer won de opvatting terrein dat de uitvoering van de ondertoezichtstelling met name tot het maatschappelijk werk behoort. (...)

De ontwikkeling in de richting van grote geprofessionaliseerde gezinsvoogdij-instellingen gaat gepaard met een groeiend gevoel van onvrede bij met name ouders die bij ondertoezichtstelling betrokken zijn of zijn geweest, over de onduidelijkheid van de positie die de kinderrechter ten opzichte van de gezinsvoogdij-instelling en tegenover hen inneemt. Men lijkt de kinderrechter nogal eens te ervaren als een verlengstuk van de instelling en ervaart de beslissingen die de kinderrechter neemt in geval van conflict niet altijd als onafhankelijke rechtspraak.

Voorts heeft de ontwikkeling van de mensenrechten in Europa de wenselijkheid van gecombineerde functies van de kinderrechter ter discussie gesteld. Het recht om ten aanzien van zijn gezinsleven in beginsel gevrijwaard te blijven van overheidsbemoeienis is neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Wanneer deze overheidsinterventie in het belang van het kind toch plaats heeft, garandeert hetzelfde verdrag in artikel 6 de burger toegang tot onafhankelijke rechtspraak. De cumulatie van functies die de kinderrechter thans in de ondertoezichtstelling heeft, kan onder omstandigheden echter twijfel doen rijzen omtrent zijn partijdigheid (...)."

3.1.3 In de nieuwe opzet komt de rechter een aantal ambtshalve bevoegdheden niet langer toe. In de memorie van toelichting (p. 5) wordt daarover opgemerkt:

"De verschuiving van de uitvoerende taken naar de gezinsvoogdij-instelling komt voorts tot uiting in de taken die zij krijgt ten aanzien van de uithuisplaatsing. In het voorgestelde systeem zal een uithuisplaatsing in beginsel berusten op een rechterlijke machtiging (artikel 261). Het plaatsen in een concrete voorziening of in een concreet pleeggezin echter behoort tot de taak van de gezinsvoogdij-instelling, evenals het nemen van het initiatief tot uithuisplaatsing. Alleen zij kan de rechter een machtiging verzoeken omdat zij degene is die de machtiging krijgt en gebruikt. Dit laatste is in overeenstemming met de voorstellen van de commissie Wiarda (p. 181). De rechter kan niet langer ambtshalve een kind uithuisplaatsen. Evenmin kan hij een tehuis aanwijzen waar de gezinsvoogdij-instelling de minderjarige niet wil plaatsen. Voorts kan de instelling de plaatsing op eigen gezag beëindigen. Niet alleen ten aanzien van de uithuisplaatsing verliest de rechter zijn ambtshalve bevoegdheden; hij is niet langer bevoegd ambtshalve de ondertoezichtstelling te verlengen of te beëindigen. Tot verlenging en opheffing kan hij slechts beslissen indien hem dit verzocht is."

3.1.4 Het is in de nieuwe opzet niet de kinderrechter maar de gezinsvoogdij-instelling die het beleid bepaalt en, zij het onder toezicht van de kinderrechter, uitvoert. Wat de reikwijdte van dit rechterlijk toezicht betreft, wordt er in de literatuur (M. van den Boogaard, De kinderrechter en de (bestuurs)rechterlijke toets, FJR 1996, p. 201 en J.E. Doek, Personen- en familierecht, art. 259, aant. 5) wel van uitgegaan dat de rechter zich tot een marginale toetsing van besluiten van de gezinsvoogdij-instelling zou moeten beperken: heeft de gezinsvoogdij-instelling in redelijkheid tot de door haar genomen beslissing kunnen komen? Uit het hiernavolgende zal blijken dat ik deze opvatting niet volledig onderschrijf.

3.1.5 Voor de rechterlijke toetsing van een besluit als het onderhavige is van belang dat, indien de gezinsvoogdij-instelling afwijzend heeft beslist op het verzoek van de pleegouders af te zien van terugplaatsing van de minderjarige bij de ouder die het gezag heeft, de pleegouders de bevoegdheid hebben zich tot de kinderrechter te wenden met het verzoek deze beslissing te vernietigen en dat op een zodanig verzoek het bepaalde in de slotzin van art. 1:263 lid 4 BW van toepassing is (HR 3 november 2002, NJ 2001, 418, m.nt. JdB, rov. 3.8). In de bedoelde slotzin wordt onder meer naar art. 1:259 lid 1, tweede volzin, en leden 2, 3 en 4 BW verwezen. Art. 1:259 BW betreft de vervallenverklaring van aanwijzingen die een gezinsvoogdij-instelling in het kader van de ondertoezichtstelling op grond van art. 1:258 BW heeft gegeven. Als de ouder(s) of de minderjarige het niet eens zijn met de aanwijzing, kunnen zij de rechter verzoeken de aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren. De mogelijkheden van de kinderrechter zijn beperkt. Hij mag de aanwijzing niet wijzigen, omdat dit zou neerkomen op beleidsbepaling; zie memorie van toelichting, p. 37:

"De kinderrechter is niet bevoegd voor de aanwijzing een andere in de plaats te stellen. Dit past niet in de nieuwe opzet van de ondertoezichtstelling, waarbij de gezinsvoogdij-instelling het beleid voert met betrekking tot de door haar wenselijk geachte aanwijzingen en waarin de kinderrechter geen hulpverlenende taken meer vervult. Dat de rechter geen nieuwe aanwijzing kan geven, impliceert dat hij een aanwijzing ook niet kan wijzigen. Een dergelijke wijziging zou immers neerkomen op het geven van een nieuwe aanwijzing.

Bij de beoordeling van het verzoek beoordeelt de rechter onder meer of bij de totstandkoming van de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling door haar de voorschriften van de Algemene wet bestuursrecht in acht zijn genomen. Met name is daarbij van belang artikel 3.4 waaruit volgt dat de gezinsvoogdij-instelling de rechtstreeks bij de beslissing betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit, en dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een beslissing niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

In zoverre zijn de bevoegdheden van de kinderrechter beperkter dan die van de bestuursrechter, die, als hij het beroep gegrond verklaart, het bestuursorgaan ingevolge art. 8:72 lid 4 Awb immers kan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn uitspraak, dan wel kan bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan (zie ook Asser/De Boer, Personen- en familierecht, 2002, nr. 861a).

3.1.6 Onderdeel van de door de kinderrechter te verrichten toetsing is of de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling op zorgvuldige wijze is tot stand gekomen. Op de totstandkoming van besluiten van de gezinsvoogdij-instelling is de Awb van toepassing (memorie van toelichting, p. 7). Hoofdstuk 8 van de Awb is echter niet van toepassing op geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen (zie art. 8:5 Awb jo. Bijlage bij de Awb, onder A3), zodat ingevolge art. 1:4 lid 2 Awb de kinderrechter niet als bestuursrechter optreedt. Zie HR 3 november 2000, NJ 2001, 418, m. nt. JdB, rov. 3.10, en nota naar aanleiding van het eindverslag bij het voorstel van wet tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 8, p. 7):

"Deze leden (van de D66-fractie; LK) vroegen vervolgens waarom de kinderrechter en niet de administratieve rechter beoordeelt of de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling op zorgvuldige wijze zoals uitgewerkt in de Awb tot stand is gekomen. Ook de leden van de SGP-fractie hadden een vraag van deze strekking. De toepasselijkheid van de Awb betreft alleen de totstandkoming van de beslissingen van de gezinsvoogdij-instelling. Dat betekent dat de regels van de Awb over bijvoorbeeld bekendmaking, het vooraf horen van belanghebbenden en motivering gelden. Als de Awb niet van toepassing zou zijn, zouden die voorschriften naar analogie in de wet opgenomen moeten worden.

De kinderrechter beoordeelt of de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling aan de zorgvuldigheidseisen en andere eisen van de Awb voldoet, daar dit slechts een van de aspecten is die in de procedure aan de orde komen. De kinderrechter heeft daarnaast, of, zo men wil, vooral te beslissen op het verzoek dat de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder in verband met de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling heeft ingediend. Dat verzoek kan het vervallen verklaren van de aanwijzing betreffen (artikel 259, eerste lid) of het intrekken van een aanwijzing (artikel 260, eerste lid) of de machtiging tot uithuisplaatsing (artikel 263, tweede lid) of een beperking van de contacten (artikel 263a). Dit zijn onderwerpen die tot het terrein van de kinderrechter behoren. De criteria voor de beoordeling van deze verzoeken zijn te vinden in het Burgerlijk Wetboek en in de Wet op de jeugdhulpverlening. Daarom is de kinderrechter in de genoemde artikelen aangewezen als de bevoegde rechter. Daar van een beroep op en een beslissing van de administratieve rechter geen sprake is, kan zich geen tegenspraak tussen beider beslissingen voordoen."

Uit de geciteerde passage blijkt dat de beoordeling door de kinderrechter zich niet tot een toetsing van de besluiten van de gezinsvoogdij-instelling op door de Awb bestreken aspecten zoals een zorgvuldige totstandkoming van die besluiten beperkt. De beoordeling door de kinderrechter betreft "daarnaast, of, zo men wil, vooral" de inhoud van de hem voorgelegde verzoeken, waarop hij met inachtneming van de in afdeling 4 van titel 14 van Boek 1 neergelegde criteria dient te beslissen. In de genoemde afdeling staat het belang van het kind centraal. Noch de wet van 26 april 1995, noch de geschiedenis van haar totstandkoming biedt mijns inziens aanknopingspunten voor de opvatting dat de kinderrechter het belang van het kind niet zelfstandig zou moeten beoordelen en dit belang niet ten volle bij zijn beslissing in aanmerking zou moeten nemen.

3.1.7 Ook bij de beoordeling of een besluit dat op gebrekkige wijze is totstandgekomen, vervallen moet worden verklaard, moet de rechter het belang van het kind in aanmerking nemen. De rechter heeft de vrijheid om ondanks een aan het besluit klevend gebrek het besluit in stand te laten, indien hij van oordeel is dat het belang van het kind zulks vergt en het gebrek kan worden hersteld. Dat is althans de strekking van hetgeen in de memorie van antwoord (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 5, p. 25/26) wordt opgemerkt:

"Indien moet worden aangenomen dat een beslissing van de gezinsvoogdij-instelling onzorgvuldig tot stand is gekomen, moet de rechter vrij zijn aan deze onzorgvuldigheid een evenredig gevolg te verbinden. Hij zal de verschillende belangen bij handhaving en intrekking van de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling moeten kunnen afwegen. In omstandigheden zal hij de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling in stand moeten kunnen laten ondanks een gebrekkige totstandkoming, bijvoorbeeld omdat de beslissing noodzakelijk is in het belang van het kind en het gebrek in de voorbereiding van de beslissing kan worden hersteld door bijvoorbeeld de pleegouder die ten onrechte niet is gehoord, alsnog te horen."

Ook in het in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeeld moet de uitkomst van de bestuursrechtelijke toetsing voor het belang van het kind wijken. Overigens neem ik in verband met de zwaarwegende betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor aan dat de opsteller van de memorie van antwoord het oog heeft gehad op een situatie waarin de kinderrechter de gebrekkige totstandkoming van de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling zelf herstelt door de (ten onrechte niet gehoorde) pleegouder alsnog te horen en waarin hetgeen de pleegouder bij die gelegenheid verklaart, niet noopt tot een ander oordeel dan dat het belang van het kind vordert dat de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling in stand blijft.

3.1.8 In verband met de reikwijdte van de rechterlijke toetsing is voorts van belang dat de kinderrechter ex nunc moet oordelen; zie memorie van toelichting, p. 37:

"De beoordeling (van aanwijzingen; LK) door de rechter is een beoordeling ex nunc. De kinderrechter kan rekening houden met omstandigheden die zich na het geven van de aanwijzing hebben voorgedaan. (...)"

Dat de kinderrechter ex nunc oordeelt, is in overeenstemming met de aard van het kinderbeschermingsrecht. Daarin staat immers het belang van het kind centraal en dat verdraagt zich niet met een fixatie op een toestand in het verleden. Zo vindt ook de beoordeling van een verzoek tot ontzetting in beginsel plaats met inachtneming van de omstandigheden ten tijde van het verzoek, zij het dat het de rechter vrijstaat (en de rechter dus niet verplicht is) rekening te houden met omstandigheden in het verleden of verwachtingen omtrent de toekomst (HR 22 februari 1932, NJ 1932, 631 en HR 18 oktober 1957, NJ 1957, 625). De aard van het kinderbeschermingsrecht brengt mijns inziens mee dat dezelfde ex nunc beoordeling moet plaatsvinden indien het niet om een aanwijzing, maar om een besluit tot thuisplaatsing gaat. Ook het uitgangspunt van een ex nunc beoordeling brengt met zich dat de kinderrechter zich niet tot een marginale toetsing kan beperken; nieuwe omstandigheden kunnen immers tot een nieuwe (en naar haar aard integrale) belangenafweging dwingen.

3.1.9 Tegen een beperkte opvatting van de reikwijdte van de toetsing door de kinderrechter pleit voorts dat de wetgever niet alle mogelijkheden voor de kinderrechter om zich inhoudelijk in de ondertoezichtstelling te mengen, heeft willen uitsluiten. Zo heeft de wetgever in de motivering een sturend instrument gezien; zie memorie van antwoord, p. 27:

"Overigens is de stelling dat de kinderrechter niet minder kan toewijzen dan wordt verzocht, niet geheel juist. Zo kan de rechter bij verzoeken tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing aan de gezinsvoogdij-instelling minder bevoegdheden toekennen dan zij heeft verzocht.

Uit de motivering van de beslissing van de kinderrechter en gedurende de daaraan voorafgaande behandeling ter zitting kan heel wel naar voren komen waarom de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling niet gehandhaafd kon worden en welke beslissing in het concrete geval hoogstwaarschijnlijk wel juist geacht zou worden. De door de leden van de CDA-fractie bedoelde "onderhandelingsruimte" van de rechter bestaat erin dat elk van beide partijen wil voorkomen dat de wens van de andere partij wordt gehonoreerd. Ouders en gezinsvoogdij-instelling zullen daarom vaak bereid zijn om enige water in de wijn te doen."

3.1.10 Ook het EVRM verzet zich tegen een te sterke beknotting van het door de kinderrechter uit te oefenen, rechterlijke toezicht. Zo brengt de bescherming die art. 8 EVRM biedt aan de pleegouder die family life met zijn pleegkind heeft, met zich dat de kinderrechter op een daartoe strekkend verzoek van die pleegouder een besluit van de gezinsvoogdij-instelling tot thuisplaatsing kan vernietigen en, met het oog op het belang van het kind, kan bepalen dat het kind bij het pleeggezin blijft, of daarin wordt teruggeplaatst (HR 3 november 2000, NJ 2001, 418, m.nt. JdB, rov. 3.8). Ook in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) zijn aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat de rechter zijn controlerende taak niet marginaal mag opvatten. Uit EHRM 13 juli 2000 (Scozzari en Giunta / Italië) , § 212, blijkt dat naar het oordeel van het EHRM de kinderrechter een uit art. 8 EVRM voortvloeiende plicht heeft om controle uit te oefenen op de wijze waarop de uithuisplaatsing en ondertoezichtstelling verloopt:

"212. That situation and the relevant leaders'criminal antecedents should have prompted the Youth Court to increase its level of supervision regarding the way in which the children were being looked after at "Il Forteto" and the influence of the leaders concerned over the children and their relations with their mother. (...)"

Tevens dient hij erop toe te zien dat zijn beslissing dat omgang met de ouders moet plaatsvinden, door de uitvoerder van de maatregel worden nageleefd:

"181. Article 8 demands that decisions of courts aimed in principle at facilitating visits between parents and their children so that they can re-establish relations with a view to reunification of the family be implemented in an effective and coherent manner. No logical purpose would be served in deciding that visits may take place if the manner in which the decision is implemented means that de facto the child is irreversibly separated from its natural parent. Accordingly, the relevant authorities, in this case the Youth Court, have a duty to exercise constant vigilance, particularly as regards action taken by social services, to ensure the latter's conduct does not defeat the authorities' decisions."

3.1.11 Samenvattend meen ik dat de kinderrechter, indien het beleid van de gezinsvoogdij-instelling hem in de vorm van besluiten wordt voorgelegd, de totstandkoming van die besluiten moet toetsen aan de vereisten van de Awb, en de wijze waarop de gezinsvoogdij-instelling de ondertoezichtstelling uitvoert, aan de doelstelling van die maatregel en de wettelijke bepalingen daaromtrent. Daarbij dient de rechter ook ambtshalve (HR 10 mei 1985, NJ 1986, 5, m.nt. WHH) te bezien of de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting tot afweging van alle betrokken belangen heeft plaatsgehad, waarbij het zelfstandig door hem vast te stellen belang van het kind de doorslag geeft. De rechter heeft voorts tot taak toe te zien op de naleving van de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen door de uitvoerende instanties. Het staat hem vrij nadere informatie in te winnen. Hij oordeelt ex nunc, dus met inachtneming van nieuwe ontwikkelingen en van uit de door hem ingewonnen inlichtingen en adviezen gebleken nieuwe feiten. Een op deze wijze uitgeoefend toezicht doet mijns inziens niet af aan de op grond van art. 6 EVRM vereiste onafhankelijke positie van de kinderrechter.

3.1.12 Thans kom ik toe aan een bespreking van onderdeel A van het middel. Als ik de klacht goed begrijp, wordt daarmee betoogd dat de kinderrechter uitsluitend en alleen had mogen toetsen of het besluit van de gezinsvoogdij-instelling tot thuisplaatsing van [het kind] voldeed aan de vereisten van de Awb. Uit hetgeen hiervóór, in het bijzonder onder 3.1.6, aan de orde kwam, blijkt dat dat betoog faalt.

3.1.13 Indien het middel marginale toetsing op het oog heeft in die zin dat aan de rechter ter beoordeling voorligt of de gezinsvoogdij-instelling in redelijkheid tot haar beslissing tot thuisplaatsing heeft kunnen komen, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof ("4.5 (...)De kinderrechter beoordeelt of de GVI na afweging van alle betrokken belangen (...) in redelijkheid tot haar voornemen/beslissing heeft kunnen komen. (...) Het hof is van oordeel (...) dat de kinderrechter tot het oordeel kon komen, dat het voornemen c.q. de beslissing van de GVI die toetsing niet kan doorstaan.") valt binnen de grenzen van een dergelijke toetsing. Uit hetgeen ik hiervoor heb betoogd, blijkt overigens dat naar mijn mening het voor de kinderrechter geldende toetsingskader ruimer is dan dat deze zich tot een toetsing zoals bedoeld zou moeten beperken.

3.1.14 Voor zover het middel betoogt dat het hof de beschikking van de kinderrechter had moeten vernietigen op de grond dat er ten tijde van die beschikking geen gegevens beschikbaar waren waaruit zou hebben kunnen blijken dat thuisplaatsing niet mogelijk was (p. 12 van het cassatieverzoekschrift), faalt het evenzeer. Het hof was immers gehouden te toetsen met inachtneming van de omstandigheden op het moment van zijn beslissing (zie nr. 3.1.8).

3.1.15 Het oordeel van het hof dat de gezinsvoogdij-instelling in dit geval en gelet op de thans voorliggende gegevens in redelijkheid niet tot haar beslissing heeft kunnen komen, is overigens zo nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet.

3.2 Onderdeel B

3.2.1 Onderdeel B is gericht tegen rov. 4.4 en betreft 's hofs waardering van het door FORA uitgebrachte deskundigenrapport. De klacht luidt dat de motivering door het hof van zijn oordeel dat het FORA-rapport de conclusie rechtvaardigt dat terugplaatsing op dit moment niet in het belang van [het kind] is, tekortschiet in het licht van de lezing van dat rapport door de raadsman van de ouders in hoger beroep.

3.2.2 De klacht faalt. De waardering van deskundigenrapporten is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448, m.nt. EAAL). 's Hofs waardering acht ik niet onbegrijpelijk. Tot nadere motivering van zijn oordeel dat het rapport moet worden gevolgd, was het hof niet gehouden.

3.3 Onderdeel C

3.3.1 Onderdeel C bevat klachten gericht tegen de verwerping door het hof van de grief van de ouders dat de kinderrechter zich had dienen te onthouden van de beslissing dat [het kind] ook in de toekomst niet meer bij de ouders zal worden teruggeplaatst. Het hof oordeelde dat een dergelijke beslissing in de beschikking van de kinderrechter niet valt te lezen. Betoogd wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, nu de wettelijke regeling veronderstelt dat aan terugkeer dient te worden gewerkt terwijl de beslissing van het hof terugkeer in de toekomst in feite onmogelijk maakt. Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht.

3.3.2 Beide klachten falen. Hoewel uit art. 8 EVRM voortvloeit dat in beginsel aan terugkeer naar de ouders dient te worden gewerkt, moet het belang dat de ouders bij die terugkeer hebben, zonodig voor het belang van het kind wijken; zie EHRM 27 april 2000, K. & T./Finland:

"156. The Court recalls that, according to its established case-law, taking a child into care should normally be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permit, and that any measures implementing temporary care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parent and the child (see, in particular, the above mentioned Olsson (no. 1) judgment, § 81). In this regard a fair balance has to be struck between the interests of the child in remaining in the public care and those of the parent in being reunited with the child (see, for instance, the above mentioned Olsson (no. 2) judgment, § 90). In carrying out this balancing exercise, the Court will attach particular importance to the best interests of the child, which may override those of the parent. In particular, the parent cannot be entitled under Article 8 of the Convention to have such measures taken as would harm the child's health and development."

De kinderrechter heeft, uitvoerig gemotiveerd, geoordeeld dat, gezien de omstandigheden zowel aan de kant van [het kind] als aan de kant van diens ouders, terugkeer niet in het belang van het kind is. Het hof heeft deze belangenafweging overgenomen. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het behoefde in het licht van het FORA-rapport niet nader te worden gemotiveerd.

3.3.3 Ik merk ten slotte nog op dat aan het onderdeel niet ten grondslag is gelegd dat de kinderrechter zich tot een vernietiging van het besluit van de gezinsvoogdij-instelling had moeten beperken en tot het treffen van een verder strekkende voorziening niet bevoegd was. Over de bevoegdheid van de kinderrechter om te bepalen dat [het kind], zolang de omstandigheden niet zijn gewijzigd, in het gezin van de pleegmoeder zal verblijven, lijkt mij intussen wel degelijk twijfel mogelijk. Een dergelijke voorziening beperkt de gezinsvoogdij-instelling op voorhand in de uitvoering van de ondertoezichtstelling en in het door haar met betrekking tot de uithuisplaatsing in de toekomst te voeren beleid. Voorts zou van belang kunnen zijn dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 3 november 2000, NJ 2001, 418, m.nt. JdB, rov. 3.8, slechts heeft gesproken van een bevoegdheid van de pleegouders zich tot de kinderrechter te wenden met het verzoek de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling (de weigering om af te zien van terugplaatsing van de minderjarige bij de ouder die het gezag heeft) te vernietigen. Anderzijds kan men de getroffen voorziening aldus opvatten, dat de kinderrechter daarmee de gevolgen van de vernietiging van de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling slechts heeft willen expliciteren. Zoals hiervoor (onder 3.1.9) reeds aan de orde kwam, heeft de wetgever enige sturende invloed van de uitspraak van de kinderrechter (en in het bijzonder van de motivering daarvan) niet willen uitsluiten.

4 Conclusie

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal