HR, 12-09-2003, nr. R03/059HR

[Betrokkene 1] (de curandus), is vanaf 1 september 1999 tot eind 2001 als werknemer in dienst geweest van eiseres tot cassatie 2., SUH Stenen uit Hurwenen B.V., SUH.

[Betrokkene 1] is als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA2. in dienst getreden van SUH.

SUH heeft wegens ziekte van [betrokkene 1] sinds 15 november 1999 uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet (ZW)3. ontvangen tot een bedrag van omstreeks ƒ 130.000,- bruto welke uitkeringen niet zijn doorbetaald aan [betrokkene 1].

Bij inleidend verzoekschrift van 19 december 2002 heeft verweerder in cassatie in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], Aerts, aan de arrondissementsrechtbank te Arnhem verzocht SUH in staat van faillissement te verklaren. Daartoe heeft Aerts aangevoerd dat hij jegens SUH een opeisbare vordering van in totaal € 59.021,32 heeft tot doorbetaling van het door het GAK aan SUH betaalde ziekengeld.

Tijdens de behandeling van het faillissementsrekest op 15 januari 2003 zijn Aerts, vergezeld van drie heren werkzaam bij de fiscus te Gorinchem, en eiseres tot cassatie 1. [verzoekster], als bestuurder van SUH , vergezeld van een advocaat, verschenen.

SUH heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - kort gezegd - de verschuldigdheid tot doorbetaling bestreden met een beroep op de met [betrokkene 1] gesloten arbeidsovereenkomst4..

Bij beschikking van 15 januari 2003 is het verzoek tot faillietverklaring door de rechtbank afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het vorderingsrecht gemotiveerd betwist, is deze betwisting niet aanstonds onaannemelijk en is dus de deugdelijkheid van de vordering niet summierlijk komen vast te staan.

Aerts is met een ter griffie op 21 januari 2003 ingekomen verzoekschrift van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem en heeft het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en SUH (alsnog) in staat van faillissement te verklaren.

Op 10 maart 2003 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waar het hof Aerts en [verzoekster] namens SUH, vergezeld van haar advocaat, heeft gehoord.

Bij arrest van 11 maart 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, SUH in staat van faillissement verklaard met benoeming van een lid van de rechtbank tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. C.G. Klomp te Tiel tot curator.

Zowel SUH als [verzoekster] zijn van dit arrest in cassatie gekomen bij ter griffie van de Hoge Raad op 18 maart 2003 ingekomen verzoekschriften5.. Aerts heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel verwerping van het door SUH en [verzoekster] ingestelde cassatieberoep. SUH en Aerts hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

[Verzoekster] stelt6. dat nu het hof het faillissement alsnog heeft uitgesproken nadat eerder het verzoek tot faillietverklaring van SUH door de rechtbank was afgewezen, haar niet meer de mogelijkheid van verzet toekomt als bedoeld in art. 10 lid 1 Fw. zodat zij thans op een beroep in cassatie is aangewezen. Aerts7. acht dit standpunt onjuist.

Het eerste lid van art. 10 Fw. bepaalt dat elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende 8 dagen na de dag der uitspraak8..

Ingevolge het tweede lid moet het verzet geschieden bij een verzoekschrift in te dienen

De schuldeiser of de belanghebbende, wiens verzet door de rechtbank is afgewezen, heeft op grond van art. 11, eerste lid, Fw. recht van hoger beroep gedurende 8 dagen na de dag der afwijzing. Het vierde lid van dit artikel bepaalt daarentegen:

Art. 12, eerste lid Fw. bepaalt vervolgens dat van het arrest door het gerechtshof gewezen de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht, de in art. 10 bedoelde schuldeiser of belanghebbende en het Openbaar Ministerie gedurende 8 dagen na de dag der uitspraak in cassatie kunnen komen.

Uit deze artikelen volgt dat een derde-schuldeiser of een belanghebbende als bedoeld in art. 10 Fw. tegen de faillietverklaring die in hoger beroep door het gerechtshof wordt uitgesproken eerst bij het gerechtshof verzet moeten instellen en dat niet onmiddellijk tegen het arrest cassatie kan worden ingesteld.

Dit wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis tot de artikelen 10, 11 en 12 Fw. Daaruit blijkt dat tegen een arrest dat door een gerechtshof in hoger beroep is gewezen, voor derde-schuldeisers en belanghebbenden - mede gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen - uitsluitend twee voorzieningen openstaan.

Tot september 1896 was het faillissementsrecht in het Wetboek van Koophandel geregeld. Ten behoeve van derde-schuldeisers en belanghebbenden bepaalde het zevende lid van art. 791 oud K in geval van faillietverklaring het volgende9.:

Onderdeel 4 van het cassatiemiddel - de onderdelen 1 tot en met 3.7 bevatten inleidende opmerkingen - komt op tegen alle rechtsoverwegingen van het bestreden arrest en de daarop gegeven beslissing, met uitzondering van de vastgestelde feiten.

Onderdeel 4.1 klaagt erover dat het hof het beroep van SUH op het bepaalde in art. 8 lid 5 van de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1], dat zij in eerste aanleg heeft gedaan en in hoger beroep heeft herhaald, onbesproken heeft gelaten.

Voorzover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. - immers in het cassatierekest ontbreekt een vermelding van de vindplaats(en) van deze stelling in de stukken van het geding in feitelijke instanties25. - mist het feitelijke grondslag.

Uit de gedingstukken blijkt niet dat SUH een beroep heeft gedaan op art. 8 lid 5 van de arbeidsovereenkomst26.. Op dezelfde grond falen de onderdelen 4.4.4, 4.4.5 en 4.5.2, die een herhaling van deze stelling bevatten dan wel op deze stelling zijn gebaseerd.

Onderdeel 4.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het beroep van Aerts op de valsheid dan wel de onbestaanbaarheid van de arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder van het bepaalde in art. 8 lid 4, een beroep op pauliana uitsluit.

Het betreft hier de bepaling dat [betrokkene 1] verklaart geen aanspraken, anders dan op het bepaalde onder art. 1 lid 1 (basissalaris), art. 3 lid 1 en 2 (vakantiedagen en vakantietoeslag) te zullen maken casu quo te hebben op subsidies, voorzieningen voor SUH alsmede vergoeding(en) - dit in de ruimste zin - welke SUH met betrekking tot [betrokkene 1]'s handicap, ziekte etc. zijn, kan en/of zal worden toegekend en/of ontvangen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 3.5 geoordeeld dat, hoewel Aerts dit betwist, art. 8 lid 4 tussen SUH en [betrokkene 1] is overeengekomen nu [betrokkene 1] zelf geen beroep op doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen heeft gedaan.

Het hof citeert vervolgens in rechtsoverweging 3.6 het subsidiaire standpunt van Aerts, voor het geval dat het hof tot dit oordeel zou komen. Dat subsidiaire standpunt behelst het beroep op art. 42 Fw., waarbij Aerts heeft gesteld dat het een onverplichte rechtshandeling om niet betreft waarvan [betrokkene 1] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

Het hof heeft derhalve niet miskend dat eerst moest worden onderzocht óf art. 8 lid 4 tussen SUH en [betrokkene 1] is overeengekomen om vervolgens het beroep op pauliana te kunnen beoordelen.

Onderdeel 4.2.1 bouwt voort op onderdeel 4.2 en moet het lot ervan delen. Dit geldt eveneens voor de onderdelen 4.4.1 en 4.4.2.

Onderdeel 4.2.2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.5 dat SUH en [betrokkene 1] artikel 8 lid 4 zijn overeengekomen nu [betrokkene 1] zelf geen beroep op doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen heeft gedaan. Het onderdeel klaagt - samengevat - dat de gevolgtrekking onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 1] in art. 8 lid 5 van de arbeidsovereenkomst zich ermee akkoord heeft verklaard dat hem toekomende vergoedingen en gelden door SUH worden verrekend met jegens hem uitbetaalde voorschotten.

De thans geponeerde stelling heeft SUH niet in feitelijke instanties aangevoerd en moet als ontoelaatbaar (feitelijk) novum in cassatie buiten beschouwing blijven.

Onderdeel 4.2.3 bouwt voort op onderdeel 4.2.2 en deelt het lot ervan.

Onderdeel 4.3 komt eveneens op tegen de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.7 en klaagt dat het hof niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen zonder [betrokkene 1], als partij bij de arbeidsovereenkomst met SUH, zelf te horen. Volgens het onderdeel is niet voldoende dat ten deze Aerts in rechte optreedt.

In een procedure als de onderhavige schrijft de wet alleen voor dat de rechtbank kan bevelen dat de schuldenaar wordt opgeroepen om in persoon of bij gemachtigde te worden gehoord (zie art. 6 lid 1 Fw.) 27.. Om tot de faillietverklaring te komen was het hof dus rechtens niet verplicht om [betrokkene 1] - in die hoedanigheid - vooraf in rechte te horen. De gegeven beslissing geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 4.4 keert zich tegen rechtsoverweging 3.7. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

Geklaagd wordt dat een partiële pauliana niet mogelijk is. Aan deze rechtsklacht worden verschillende motiveringsklachten verbonden, die merendeels herhalingen bevatten van eerdere middelonderdelen en derhalve al bij de bespreking van die onderdelen zijn meegenomen.

Onderdeel 4.4.3 betoogt dat het hof de werkelijke benadeling van de schuldeisers van SUH niet heeft vastgesteld. De enkele mogelijkheid daartoe is volgens het onderdeel rechtens onvoldoende respectievelijk niet genoegzaam.

Bij de beoordeling van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen en van het bestaan van het vorderingsrecht van de schuldeiser die de faillietverklaring heeft verzocht, is ingevolge art. 6 lid 3 Fw. voldoende dat hiervan "summierlijk" is gebleken.

De omvang van de motiveringsplicht van de rechter in een procedure als de onderhavige wordt niet alleen daardoor bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in de fundamentele rechten, maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. De beslissing behoort tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is28..

In onderdeel 4.4.3 worden, gelet op het voorgaande, te strenge eisen gesteld aan het onderzoek en de motivering van het hof29..

Het oordeel van het hof dat het beding van art. 8 lid 4 neerkomt op een afstand van recht waar geen tegenprestatie tegenover staat en waarvan duidelijk het gevolg is dat de schuldeisers daardoor worden benadeeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.2 heeft vastgesteld, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Onderdeel 4.4.3 faalt dus.

Onderdeel 4.4.6 keert zich tegen de vaststelling van het hof dat het beding van art. 8 lid 4 neerkomt op een afstand van recht. Geklaagd wordt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen dat hier SUH paulianeus heeft gehandeld en mitsdien de schuldeisers tot de boedel van [betrokkene 1] met die van SUH heeft verward.

Deze klacht gaat uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest. In het licht van de weergave van de subsidiaire stellingname van Aerts in rechtsoverweging 3.6 heeft het hof in rechtsoverweging 3.7 duidelijk het oog op het paulianeuze handelen van [betrokkene 1] tegenover zijn schuldeisers, die daardoor worden benadeeld. Een en ander heeft het hof derhalve niet met elkaar verward. Dit oordeel is zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, zodat onderdeel 4.4.6 tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 4.4.7 bouwt voort op de vorige onderdelen en moet het lot ervan delen.

Onderdeel 4.5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 3.8. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

Onderdeel 4.5.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat vanwege het persoonlijke karakter van die uitkering uitsluitend [betrokkene 1] een opeisbare vordering op SUH heeft.

Het hof heeft blijkens zijn op art. 7:629 BW in verbinding met de artikelen 29 en 29b ZW30. gebaseerde oordeel dat [betrokkene 1] als werknemer gerechtigd was ten aanzien van de Ziektewetuitkeringen, het persoonlijke karakter van de uitkering niet uit het oog verloren. In zoverre faalt het onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Voor het overige geldt het volgende.

Het faillissement omvat, behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen als bedoeld in art. 21 en 21a Fw., het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw.). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw.). De curator is krachtens art. 68 lid 1 Fw. belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Bij het vervullen van zijn taak oefent de curator de vermogensrechten van de gefailleerde uit en heeft de curator door het overnemen van de rechtspositie van de schuldenaar in het algemeen de vermogensrechtelijke rechten en bevoegdheden tot handhaving daarvan die de schuldenaar vóór het faillissement had. Rechtsvorderingen, welke (vorderings)rechten tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden op grond van art. 25 Fw. dan ook door de curator ingesteld. Ten behoeve van een behoorlijke taakvervulling kent de wet aan de curator daarnaast een aantal bijzondere bevoegdheden toe, zoals die in art. 42 Fw. tot vernietiging van paulianeuze handelingen van een schuldenaar31..

In het bestreden arrest heeft het hof als vaststaand feit vooropgesteld (rov. 3.2) dat SUH wegens ziekte van [betrokkene 1] sinds 15 november 1999 uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet heeft ontvangen tot een bedrag van omstreeks ƒ 130.000,- bruto welke uitkeringen niet zijn doorbetaald aan [betrokkene 1]. Na een beoordeling van het beroep van Aerts op de pauliana met betrekking tot het beding in art. 8 lid 4 van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.7) oordeelt het hof in rechtsoverweging 3.8 dat SUH vóór het faillissement verplicht was tot doorbetaling van het ziekengeld.

Anders dan in onderdeel 4.5.1 wordt verondersteld, gaat het hier niet om een hoogst persoonlijke aanspraak van een arbeidsongeschikte werknemer op een Ziektewetuitkering dat ingevolge art. 21 aanhef en onder 2° Fw. met toestemming van de rechter-commissaris buiten het faillissement blijft. Met de "opeisbare vordering op SUH" doelt het hof op het vorderingsrecht van [betrokkene 1] tegenover SUH dat vóór het faillissement is ontstaan doordat SUH de wettelijke plicht tot doorbetaling van het ziekengeld niet is nagekomen. Van dit laatste is SUH blijkens de gedingstukken ook zelf in de feitelijke instanties uitgegaan32.. In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] was (en is) Aerts bevoegd om dit vorderingsrecht rechtens te gelde te maken. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4.5.1 faalt.

Onderdeel 4.5.2 bouwt deels voort op de onderdelen 4.1 en 4.2 en deelt het lot ervan. Voorzover in het onderdeel een aparte klacht dient te worden gelezen tegen het oordeel van het hof dat de verplichting van de werkgever tot doorbetaling van Ziektewetuitkeringen aan de werknemer eerst na vijf jaren verjaart, faalt deze omdat dit oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting33..

Onderdeel 4.5.3 betoogt dat indien sprake is van loon, ingevolge art. 7:621 BW een vervaltermijn van zes maanden geldt.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu het bestreden oordeel ziet op de doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen. Overigens wordt deze stelling thans voor het eerst door SUH aangevoerd en diet deze derhalve als een ontoelaatbaar (feitelijk) novum in cassatie buiten beschouwing te blijven.

Onderdeel 4.6 - dat zelf geen klachten bevat - keert zich in drie subonderdelen tegen rechtsoverweging 3.9 van het arrest waar het hof ten aanzien van de aanwezigheid van steunvorderingen heeft overwogen:

Volgens onderdeel 4.6.1 is geen loon uitbetaald zodat er ook niets viel in te houden en af te dragen. Onderdeel 4.6.2 voegt hieraan toe dat er derhalve geen rechtsgrond bestaat om SUH ter zake van loonbelasting en premies volksverzekeringen te belasten. Het hof heeft, aldus dit onderdeel, dan ook ten onrechte die materiële verschuldigdheid aan zijn beslissing ten grondslag gelegd.

Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Blijkens de gedingstukken heeft SUH zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat er uitsluitend een materiële aanspraak jegens haar kan bestaan op grond van het, door haar als werkgever in de zin van de Wet REA ontvangen, ziekengeld bestemd voor haar werknemer [betrokkene 1] "onder afdracht van loonbelasting en premie"34..

De klacht dat er niets viel in te houden en af te dragen omdat hier geen loon is uitbetaald, verdraagt zich niet met dat standpunt. De stelling in onderdeel 4.6.2 dat deze materiële verschuldigdheid door SUH als zodanig was betwist, mist dan ook feitelijke grondslag. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat er steunvorderingen van de belastingdienst zijn, niet onbegrijpelijk. De onderdelen 4.6.1 en 4.6.2 kunnen derhalve niet slagen.

Onderdeel 4.6.3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat blijkens het proces-verbaal in eerste aanleg het Ministerie van Financiën ook toestemming heeft verleend deze vorderingen van de fiscus in te dienen als steunvorderingen.

Betoogd wordt dat het hof niet had kunnen overwegen als het heeft gedaan, aangezien een schriftelijke machtiging vanuit het ministerie is vereist, die evenwel niet in het geding is gebracht en waarvan het bestaan (de papieren verschijningsvorm) is betwist. Het hof had een en ander volgens het onderdeel zelfstandig behoren vast te stellen.

Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk op grond van de in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank (blz. 3) weergegeven verklaring namens de fiscus geoordeeld dat het ministerie toestemming heeft verleend om deze vorderingen als steunvorderingen in te dienen. Aldus heeft het hof afdoende gereageerd op de stelling van SUH in hoger beroep, dat niet is gebleken en aangetoond dat de fiscus de benodigde toestemming van het ministerie heeft om haar vorderingen als steunvorderingen in te zetten35.. Anders dan de klacht veronderstelt, is een schriftelijke toestemming van het ministerie niet vereist nu niet het geval aan de orde is dat de ontvanger het faillissement heeft aangevraagd, maar het hier een steunvordering betreft (art. 3, § 3 lid 7 in verbinding met art. 3, § 3 lid 10 van de Leidraad Invordering 1990)36..

Onderdeel 4.6.3 faalt mitsdien.

Onderdeel 4.7 is gericht tegen de conclusie van het hof in rechtsoverweging 3.10 dat aan de voorwaarden tot faillietverklaring als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw. is voldaan.

Voorzover onderdeel 4.7 dezelfde klachten bevat als de voorgaande onderdelen, heeft het geen zelfstandige betekenis en blijft bespreking achterwege.

Nieuw is de klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat SUH meer of andere schulden onbetaald laat.

Deze klacht faalt. Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 en 6 lid 3 Fw.). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen37.. Art. 6 lid 3 Fw. eist niet dat het vorderingsrecht van de schuldeiser opeisbaar is of naar de omvang vaststaat38.. Dat (steun)vorderingen op enig moment niet meer opeisbaar zouden kunnen zijn, doet bij de beslissing tot faillietverklaring dan ook niet terzake.

Het hof heeft zijn beslissing tot faillietverklaring niet uitsluitend gebaseerd op de aanwezigheid van de opeisbare vordering van Aerts en de steunvorderingen van de fiscus, maar heeft daarbij ook vastgesteld dat deze vorderingen onbetaald zijn gelaten (zie rov. 3.2, slot in verbinding met rov. 3.8 en rov. 3.9). Aldus heeft het hof voor zijn beslissing de juiste maatstaf aangelegd en behoefde het niet vast te stellen of SUH nog meer of andere schulden onbetaald laat. Onderdeel 4.7 faalt in zoverre.

Voorzover onderdeel 4.7 nog stelt dat de fiscus executoriaal beslag onder SUH en een derde heeft gelegd en dat SUH het ontvangen ziekengeld mogelijk aan het GAK zou moeten terugbetalen, geldt dat deze stellingen niet eerder door SUH zijn aangevoerd en mitsdien als ontoelaatbare (feitelijke) nova in cassatie buiten beschouwing dienen te blijven.

In onderdeel 5 is het recht voorbehouden om na ontvangst van het proces-verbaal van de behandeling van het hoger beroep, de middelen aan te vullen of te verbeteren. Daarop is in de schriftelijke toelichting van mr. Garretsen niet meer teruggekomen, zodat ik er van uit ga dat SUH daarvan heeft afgezien.

in de zaak nr. R03/059: tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatie-beroep;

in de zaak nr. R 03/041: tot verwerping van het cassatieberoep van SUH.