HR, 12-06-1987, nr. 12939

N.E.

Nr. 12.939

Zitting 24 april 1987

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar College,

1. Eiseres tot cassatie, nader te noemen de vrouw, is in 1958 met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen gehuwd met verweerder in cassatie, de man. In 1982 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, waarbij aan de vrouw het recht was toegekend nog zes maanden na de inschrijving van het vonnis de voormalige echtelijke woning, die eigendom van de man was, met de jongste zoon van partijen te blijven bewonen. Bij de dit geding inleidende dagvaarding op verkorte termijn heeft de man gevorderd de vrouw tot ontruiming te veroordelen; in reconventie heeft de vrouw een bedrag van Fl. 153.266,- gevorderd op grond van de volgende feiten. Partijen hebben in het begin van hun huwelijk een woning in Krommenie, die eigendom was van de vrouw, als echtelijke woning in gebruik gehad. Deze (eerste) woning is in 1964 voor Fl. 39.000,- verkocht; de opbrengst ervan is in zijn geheel gebruikt voor de aankoop van de tweede woning te Heemskerk ten bedrage van Fl. 43.000,-, welk pand echter — naar de vrouw stelde, buiten haar medeweten en tegen haar bedoeling — aan de man werd geleverd, zodat hij er eigenaar van werd.

Deze tweede woning is in 1976 verkocht voor Fl. 169.000,-, met welk geld, aangevuld met een hypothecaire lening, de derde en laatste echtelijke woning te [plaats] ad Fl. 220.000,- is gekocht. Ook van dit pand is de man door levering eigenaar geworden. De vrouw heeft berekend dat haar aandeel in de financiering van de derde woning op het door haar gevorderde bedrag van Fl. 153.266,- uitkomt (zie het vonnis in eerste aanleg, p. 1–3, en het thans bestreden arrest van het hof, p. 3/4).

2. De rechtbank heeft de door de man gevraagde ontruiming van de woning toegewezen; deze vordering is in cassatie niet meer van belang. De vordering in reconventie, die primair was gegrond op onverschuldigde betaling, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair op de goede trouw en billijkheid, heeft de rechtbank tot een bedrag van Fl. 39.000,- toegewezen, en wel op de grondslag van ongegronde verrijking, in aansluiting op de beginselen van geldlening (zie r.o. 13 op p. 5 van het vonnis). Met dit bedrag achtte de rechtbank het vermogen van de vrouw verminderd en dat van de man vermeerderd.

Wellicht in verband met die "beginselen van geldlening" is de rechtbank (en trouwens ook het hof, zie o.m. hieronder sub 12) eveneens ingegaan op de vraag of de vrouw recht had op een rentevergoeding. (Dit is m.i. de duidelijkheid in dit geding niet ten goede gekomen: rente ligt immers in de inkomenssfeer, terwijl waardevermeerdering van een woning in de vermogenssfeer ligt.) De vordering van de vrouw, die in de loop van het geding ongewijzigd is gebleven, had echter — uitsluitend — betrekking op de waardevermeerdering van de woning met het bedrag van Fl. 153.266,-, zie haar berekening van de omvang van haar vordering in haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, p. 6 sub 4, en haar pleitnota in appel p. 11, 2e alinea.

Overigens was naar het oordeel van de rechtbank voor een rentevergoeding geen plaats, aangezien het bedrag ook niet rentedragend was belegd vóórdat het de man ten goede kwam, terwijl zeer wel mogelijk werd geacht dat, als het geld niet voor de woning zou zijn bestemd, het in de consumptieve sfeer zou zijn besteed (r.o. 14 op p. 6).

De vraag of de vrouw aanspraak kon maken op een deel van de waardevermeerdering van de tweede en derde woning werd eveneens ontkennend beantwoord omdat de rechtbank, ervan uitgaand dat de vrouw ermede had ingestemd dat deze woningen eigendom werden van de man, oordeelde dat zij daarmede er ook in bewilligd heeft dat de waardestijging ten goede zou komen aan de man. En de beginselen van de goede trouw, die de verhouding tussen (ex-)echtgenoten beheersen, konden hierin geen verandering brengen (r.o. 15).

3. Tegen de beslissing in reconventie heeft de vrouw hoger beroep ingesteld; de zes door haar aangevoerde grieven zijn echter door het hof alle ongegrond bevonden en het aangevallen vonnis is in zoverre bekrachtigd.

De vrouw heeft zich van beroep in cassatie voorzien; zij heeft een middel aangevoerd dat uit zes onderdelen bestaat. De man heeft daartegen verweer gevoerd.

4. In titel 7 van boek 1 BW vindt men de artikelen 95 lid 2 en 96 lid 2 betreffende vergoedingsplichten bij vermogensverschuivingen tussen de goederen van de gemeenschap en die van de eigen vermogens van de echtgenoten, de reprises en récompenses (vergelijk ook de artikelen 102 lid 2 en 127 lid 2, geschreven voor het geval de gemeenschap ontbonden is, en het verwijzingsartikel 122). Een wettelijke bepaling voor het geval er vermogensverschuivingen hebben plaatsgehad tussen de privé-vermogens van de echtgenoten onderling is er niet. Toch zullen echtgenoten, zolang hun huwelijk goed is, in het algemeen weinig moeite doen hun vermogens geheel gescheiden te houden — voor zover dit in de praktijk al mogelijk zou zijn. Eerst als men het einde van het huwelijk ziet naderen, gaat men zich afvragen hoe de scheiding tussen de vermogens (weer) moet worden aangebracht.

De daarbij toe te passen rechtsregels zijn dan: de bepalingen van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden, de bovenvermelde wetsartikelen bij analogie, een en ander aangevuld met de regels van redelijkheid en billijkheid, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, zoals in de rechtspraak aangegeven (HR 9-5-1952 NJ 1953, 563 PhANH, conclusie mr. Ten Kate voor HR 2-5-1975 NJ 1976, 273 EAAL, voorts HR 16-1-1981 NJ 1981, 312 EAAL, en laatstelijk HR 15-2-1985 NJ 1985, 885 EAAL, met uitvoerige conclusie van mr. Moltmaker).

Naast deze regels is naar mijn mening (anderen denken hier anders over) voor toepassing van de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking geen plaats; wel kunnen m.i. de billijkheidsbeginselen die aan deze vordering ten grondslag liggen, mede van invloed zijn bij de toepassing van de (algemene) regels van redelijkheid en billijkheid.

Zie omtrent een en ander Asser-De Ruiter en Moltmaker 1-II, 1986 nrs. 370 en 371, zie ook nr. 353, Pitlo/Van der Burght/Rood-de Boer, 1985 p. 289 e.v., De Bruijn-Soons-Kleijn, 1972 p. 495 e.v., Van Mourik, Handboek Ned. Vermogensrecht bij echtscheiding, 1983 p. 95/96, 151 e.v. en 252 e.v., Klaassen-Eggens-Luijten I, 1984 p. 246 e.v., Santen, preadvies KNB 1978 p. 93 e.v., waarover Schoordijk WPNR 5441 p. 437 e.v., met name p. 443 e.v., voorts J.C. Hage, De echtelijke woning na echtscheiding, in WPNR 5502 p. 708 e.v., Schoordijk in WPNR 5356 en Van Mourik in WPNR nr. 5811.

5. In het licht van het bovenstaande dient thans een antwoord gegeven te worden op de door het cassatiemiddel van de vrouw aan Uw Raad voorgelegde vraag of in de omstandigheden van het onderhavige geval — een huwelijk dat in 1958 met uitsluiting van iedere gemeenschap is gesloten, dat 24 jaar heeft geduurd en waaruit kinderen zijn geboren; het feit dat de eerste echtelijke woning behoorde tot het vermogen van de vrouw, terwijl de tweede en derde woning (voor een deel) zijn bekostigd uit de opbrengst van de verkoop van de vorige — de vrouw recht kan doen gelden op een evenredig deel van de waardervermeerdering van deze woningen.

6. Niet aan de orde is de vraag of de vrouw eigendomsrechten op de laatste woning kan laten gelden: nu de tweede en de derde woning aan de man zijn geleverd, is hij volgens de regels van het zakenrecht daarvan eigenaar geworden; de herkomst van de geldmiddelen doet daarbij niet ter zake, zie HR 22-3-1963 NJ 1963, 327 JHB en HR 18-12-1964 NJ 1965, 158.

Het feit echter dat de (derde) woning eigendom van de man is, behoeft niet zonder meer te betekenen dat hem na de ontbinding van het huwelijk daarvan ook de gehele waarde toekomt, vergelijk HR 8-7-1980 NJ 1981, 133.

7. Thans wat betreft de zes onderdelen van het middel van cassatie. Onderdeel 1 van het middel betreft grief III, waarin de vrouw had aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte van oordeel was dat de vrouw geen aktie op grond van artikel 1397 lid 2 BW tegen de man heeft. Het hof was van oordeel (zie p. 4/5 van het arrest a quo) dat de vrouw bij deze grief geen belang had, aangezien gegrondbevinding ervan niet zou leiden tot toewijzing van een hoger bedrag dan de rechtbank had toegewezen.

Dit oordeel komt mij juist voor. Het gaat hier om de overwegingen 8 t/m 12 van de rechtbank betreffende de feitelijke gang van zaken bij de aankoop van de tweede woning in 1964. Ook al heeft de vrouw toen, zoals zij stelde, bij vergissing menend zelf schuldenaar te zijn, aan de verkoper van die woning betaald, onduidelijk blijft m.i. waarom zij — afgezien van wettelijke interessen — méér dan de door haar betaalde Fl. 39.000,- van die verkoper zou kunnen terugvorderen, en dus ook waarom het verhaal op de man, als bedoeld in art. 1397 lid 2 BW, meer dan dit bedrag zou belopen (zie over art. 1397 BW Asser-Rutten 4-III, 1983, p. 28 en Asser-Hartkamp 4-III*, 1986, nr. 330). Daargelaten of de man als te kwader trouw moet worden aangemerkt — rechtbank noch hof hebben dit vastgesteld — ten aanzien van de verkoper van de woning is daaromtrent in elk geval niets gesteld.

8. Onderdeel 2 van het middel bevat twee klachten tegen de volgens de vrouw te beperkte, en daarom onbegrijpelijke wijze waarop het hof de grieven II, IV en V heeft uitgelegd, namelijk aldus dat deze alle (slechts) betroffen de vraag of er sprake was van verarming van de vrouw tot een hoger bedrag dan Fl. 39.000,- met rente vanaf mei 1983.

Dit onderdeel is, als ik het wel heb, in de schriftelijke toelichting van de vrouw niet afzonderlijk behandeld; de man echter gaat er in de nrs. 16 e.v. op p. 8 e.v. van zijn toelichting wel op in. Terecht m.i. betoogt hij dat, voor zover zou worden geklaagd over de ongegrondbevinding door de rechtbank van de grondslag "ongerechtvaardigde verrijking", deze klacht zou moeten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag (zie het vonnis van de rechtbank op p. 5 onderaan).

Waarschijnlijk echter bedoelt de eerste klacht aan te voeren dat het hof slechts is ingegaan op de vraag van de verarming van de vrouw — tot een hoger bedrag dan de rechtbank had toegewezen —, en niet op de ongerechtvaardigde verrijking van de man, hetgeen van een te beperkte opvatting van de aangevoerde grieven blijk zou geven. Evenals de man meen ik dat de vrouw bij deze klacht geen belang heeft: voor toewijzing van haar vordering uit ongegronde verrijking moet immers — tenminste — zowel aan het vereiste van haar verarming als aan dat van de verrijking van de man zijn voldaan. En nu het hof van oordeel was dat reeds het eerste vereiste niet was vervuld, kon de vrouw niet gebaat zijn bij een onderzoek door het hof naar de aanwezigheid van het tweede vereiste.

De tweede klacht van onderdeel 2 acht het niet begrijpelijk dat het hof ook grief II van de vrouw onder de hier besproken vraag begrepen heeft geacht. Deze grief (zie het arrest, p. 2) betrof r.o. 11, waarin de rechtbank had aangenomen dat de vrouw had ingestemd met de eigendomsoverdracht van de tweede woning aan de man.

De man wijst er in zijn toelichting op (nrs. 24 e.v., p. 11 e.v.) dat de vrouw ook bij deze klacht geen belang heeft, aangezien het hof op het in grief II gestelde is ingegaan op p. 5 onderaan/p. 6 bovenaan van zijn arrest. Daar dit betoog mij juist lijkt, meen ik dat ook onderdeel 2 niet kan slagen.

9. Onderdeel 3 betreft het volgende. Uitgaande van de veronderstelling dat:

"de vrouw zo al niet in 1964 dan toch in 1976 heeft geweten dat de "tweede" ... en vervolgens de "derde" woning ... bij de aankoop eigendom van de man werden",

is het hof van oordeel dat van een door de man te vergoeden verarming van de vrouw geen sprake kan zijn, omdat:

"De vrouw dan immers in 1964, dan wel alsnog in 1976 (heeft) goedgevonden dat het bedrag van Fl. 39.000,- gebruikt werd, resp. was, voor de financiering van de aankoop van de "tweede"’ woning t.b.v. de gezamenlijke huisvesting van partijen en hun gezin, en alsdan valt niet in te zien op welke grond de vrouw thans jegens de man aanspraak zou kunnen maken boven terugbetaling van dat bedrag ook nog op rentevergoeding daarover of op een aandeel in de waardevermeerdering van die "tweede" woning en daardoor in die van de "derde" woning, nu geen enkel beding van die strekking tussen hen was gemaakt".

De vrouw acht deze overweging rechtens onjuist althans, in het licht van de ten processe gebleken feiten, onvoldoende gemotiveerd. Gesteld wordt daartoe dat, ook al zou de vrouw er in 1964 in hebben toegestemd dat de met haar geld gefinancierde woning eigendom van de man werd, dit niet zonder meer impliceert dat de vrouw na de ontbinding van het huwelijk geen recht op een deel van de waardestijging van de woningen zou hebben.

Gezien hetgeen ik boven sub 4 heb vermeld en voorts het boven sub 6 genoemde arrest van 8-7-1980 onderschrijf ik deze stelling. Ook zonder dat de vrouw wijziging in de bestaande huwelijksvoorwaarden had doen aanbrengen kunnen de tussen echtgenoten geldende regels van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden m.i. grond vormen voor een dergelijke aanspraak van de vrouw. Aangenomen mèt het hof, dat de vrouw uit haar ondertekening van de door de notaris voorgelezen hypotheekakte in 1976 niet alleen heeft kunnen weten maar ook hééft geweten dat de man in 1964 de eigendom van de tweede woning heeft verkregen, dan nog vraag ik me af of het weten-en-zwijgen van de vrouw zonder meer mag worden gelijkgesteld met goedvinden, met name in "klassieke" huwelijksverhoudingen als de onderhavige. Dit onderdeel acht ik derhalve in zoverre gegrond.

Voorts wordt m.i. door het hof miskend dat de vordering van de vrouw niet strekte tot rentevergoeding, zie boven sub 2, tweede alinea, maar uitsluitend tot een aandeel in de waardestijging.

Indien echter de vrouw niet de bedoeling had na echtscheiding haar aandeel in de waardestijging prijs te geven, kan er in zoverre van een verboden schenking geen sprake zijn. Deze klacht van dit onderdeel kan dus niet slagen.

10. Onderdeel 4 betreft de slotwoorden van dezelfde overweging van het hof: "nu geen enkel beding van die strekking tussen hen was gemaakt". Het acht deze woorden onbegrijpelijk in het licht van art. 1 van de akte van huwelijkse voorwaarden, luidend:

"Ieder der echtgenoten behoudt ... alle zaken, welke hij of zij ten huwelijk aanbrengt, ... alsmede de zaken welke door hem of haar worden verkregen door belegging of door wederbelegging of door ruiling van ieders privévermogen".

Naar mijn mening echter ziet de vrouw hier voorbij aan de woorden "door hem of haar verkregen door belegging". Niet zij heeft immers door (weder)belegging verkregen, maar de man. Dit onderdeel faalt m.i.

11. Onderdeel 5 komt op tegen de vaststelling van het hof (arrest p. 6) dat de vrouw, door in 1976 niet alsnog rente te bedingen en/of aanspraak te maken op eventuele waardevermeerdering, althans te dien aanzien enig voorbehoud te maken, bij de man de mening heeft versterkt, althans doen postvatten dat zij tezijnertijd slechts terugbetaling van het door haar verschafte bedrag zou vragen, zodat zij haar aanspraken zowel op rente als op waardevermeerdering heeft verwerkt. De klacht van de vrouw houdt in dat, nu is gesteld noch gebleken dat de man door het stilzwijgen van de vrouw in een nadeliger positie is geraakt, van rechtsverwerking geen sprake kan zijn, subsidiair dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

De vraag of het voor rechtsverwerking noodzakelijk is dat degene die zich daarop beroept door de houding of gedraging van de wederpartij in een nadeliger positie is gekomen, bijv. wat betreft zijn bewijspositie of ook anderszins, wordt door de schrijvers in het algemeen duidelijker bevestigend beantwoord dan door de rechtspraak van Uw Raad. Zie Ph.A.N. Houwing, Rechtsverwerking, preadvies Broederschap Cand.-Notarissen, 1968 p. 32 e.v., 48/49 en 62 e.v., P. Abas, Beperkende werking van de goede trouw, diss. UvA 1972, p. 321 e.v., M.M. Mendel, bundel Juri Sacrum 1982, p. 47 e.v., G.J. Scholten o.a. in zijn noot onder HR 5-11-1976 NJ 1977,182 en Brunner in zijn noot onder HR 5-11-1982 NJ 1984, 125. Hartkamp echter (Asser-Hartkamp 4-II*, 1985 nrs. 320–323, met name nr. 322) is van mening, gelet op de arresten van Uw Raad waarin het nadeelvereiste niet wordt genoemd, en op de regeling in het Nieuw BW, dat het beter is het vereiste van nadeel niet steeds te stellen, maar van geval tot geval te oordelen, en ik onderschrijf zijn mening.

Maar hoe dit ook zij, in het onderhavige geval meen ik dat het onderdeel in elk geval terecht wordt voorgesteld. Uit 's hofs overweging blijkt op geen enkele wijze van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de vrouw met het oog op de belangen van de man reeds in 1976 aanspraak op een eventuele waardevermeerdering van de woning had behoren te maken (rentevergoeding heeft zij niet gevorderd, zie boven sub 2, tweede alinea). Evenmin heeft de man gesteld, of is ten processe anderszins gebleken of aannemelijk geworden dat hij nadeel heeft ondervonden doordat de vrouw eerst na de echtscheiding heeft gereageerd op het feit dat de man de tweede en de derde echtelijke woning aan zichzelf heeft doen leveren. Vgl. HR 5-11-1976 NJ 1977, 182 GJS, HR 15-2-1980 NJ 1980, 327 GJS en HR 17-10-1986 RvdW 1986, 171.

Ook de motiveringsklacht aan het einde van dit onderdeel lijkt mij gegrond.

12. Onderdeel 6 betreft hetgeen het hof ad grief IV heeft overwogen. Deze grief hield in (arrest a quo, p. 3):

"Ten onrechte poneert de rechtbank zonder enige motivering de stelling dat de beginselen van de goede trouw, die de verhouding tussen (ex)echtgenoten beheersen, geen verandering brengen in de ontzegging door de rechtbank van appellantes aandeel in de waardevermeerdering."

De Toelichting op deze grief (mem. v. gr. p. 10) luidt:

"De rechtbank had er nooit van mogen uitgaan dat appellante met toescheiding van de tweede en derde echtelijke woning aan geintimeerde heeft ingestemd. Nu de rechtbank dit toch heeft gedaan, had zij in ieder geval moeten argumenteren waarom de beginselen van de goede trouw ... (in casu) geen verandering brengen."

Hieromtrent overweegt het hof (p. 6) dat niet valt in te zien dat

"de goede trouw ... zou meebrengen, dat de man rentevergoeding over voormeld bedrag van Fl. 39.000,- of een aandeel in de waardevermeerdering van de "derde" woning aan de vrouw zou behoren te betalen.

... de vrouw heeft goed gevonden dat in 1964 een haar toekomend bedrag van Fl. 39.000,- is gebruikt als bijdrage harerzijds in de financiering van de huisvesting van het gezin. ...

(Dan) verzet de goede trouw zich ertegen, dat de man na verloop van 18 jaar alsnog een vergoeding voor die bijdrage in de huisvestingskosten van het voormalig gezin aan de vrouw zou moeten betalen in de vorm van een rente of van een aandeel in de waardevermeerdering van de "derde" woning".

In deze overweging komt het duidelijkst tot uiting het misverstand dat, naar ik meen, is ontstaan doordat men meende te doen te hebben met een vordering tot rentevergoeding, dus tot vergoeding van inkomensverlies, in plaats van met een vordering in de vermogenssfeer (zie wederom boven sub 2, tweede alinea). Voor zover de algemene klacht van het cassatiemiddel: "schending van het recht en verzuim van vormen ..." ook op dit onderdeel betrekking heeft, acht ik het wegens onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging omtrent de rente, gezien het door de vrouw gevorderde, gegrond.

Indien het hof van oordeel zou zijn, dat de goede trouw er zich tegen verzet dat na verloop van 18 jaar de vrouw nog aanspraak maakt op een aandeel in de waardevermeerdering van de echtelijke woning, komt dit oordeel mij eveneens onjuist voor. Immers eerst bij het einde van het huwelijk door echtscheiding kon de vrouw weten, of de man de eigendom van de laatste echtelijke woning voor zich zou behouden, en zo ja wat op dat moment de waardevermeerdering van het pand (eventueel) zou zijn. Vergelijk Asser-De Ruiter en Moltmaker, a.w., nr. 372 p. 200.

Voor zover echter het onderdeel de strekking heeft (zie de toelichting van de vrouw p. 12 e.v.) te betogen dat zij krachtens regels van redelijkheid en billijkheid recht heeft op de helft, althans een aandeel in de waardevermeerdering van de woning, voor zover deze is gefinancierd door belegging van besparingen op de inkomsten van partijen en/of aflossingen op de hypothecaire lening(en), gezien de duur van het huwelijk en de andere omstandigheden van het geval, meen ik dat het vergeefs wordt voorgedragen. Niet omdat deze regel mij onjuist voorkomt — integendeel —, maar omdat het naar mijn mening in strijd met een goede procesorde zou zijn als de grondslag van de vordering, basis van de rechtsstrijd tussen partijen, in cassatie nog zou kunnen worden gewijzigd en aangevuld.

13. Daar naar mijn mening de onderdelen 3, 5 en 6 (ten dele) van het aangevoerde middel van cassatie gegrond zijn, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing en met veroordeling van verweerder in cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,