HR, 03-04-1987, nr. 12877

ag

Nr. 12.877

Zitting 23 januari 1987

Mr. Asser

Conclusie inzake

Mr. J.L.M. van Gastel, q.q.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In de periode 1979–1981 heeft de nadien gefailleerde Nomij Nederland Projectontwikkeling BV — hierna verder te noemen: Nomij — bouwwerkzaamheden laten verrichten op een terrein dat grensde aan het aan verweerder in het principale cassatieberoep — hierna verder te noemen: [verweerder] — in eigendom toebehorende winkelpand Langstraat 48 te Geldrop. In dat pand oefende [verweerder] toen de handelszaak ‘’Het Rotanhuis’’ uit. In verband met de genoemde bouwwerkzaamheden zijn ter beveiliging enerzijds van voorbijgangers en anderzijds van de bij de bouw gebruikte werktuigen en materialen op de openbare weg bouwschuttingen geplaatst. Een — niet al te duidelijk — beeld van de situatie geeft foto 18 bij het vooropnamerapport van 1 november 1979 van Expertise- en Taxatiebureau Smulders ‘’E.T.S.’’ BV (prod. 10 bij de bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde conclusie van repliek in de procedure tussen [verweerder] en de aannemer die de bouw uitvoerde). Door die schuttingen werd de winkel van [verweerder] minder goed zichtbaar voor het winkelend publiek.

2. Voorts moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat [verweerder] ten gevolge van die verminderde zichtbaarheid schade heeft geleden door omzetverlies. Dit is weliswaar (nog) niet vastgesteld maar voor de in cassatie te beantwoorden vragen dient zulks in elk geval tot uitgangspunt.

3. Stellende dat die schade ƒ 50.353,- beloopt en dat Nomij daarvan de helft dient te vergoeden vordert [verweerder] o.a. dit bedrag van Nomij.

4. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft in eerste aanleg deze vordering afgewezen. Zij overwoog daartoe (pp. 3–4 van haar vonnis), voor zover thans nog van belang, dat het bedoelde omzetverlies nog niet meebracht dat de plaatsing van de schuttingen jegens hem onrechtmatig was. Dit zou, aldus de rechtbank, neerkomen op een ‘’pure risico-aansprakelijkheid’’. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou, naar zij oordeelde, die plaatsing als onrechtmatig handelen kunnen worden gekwalificeerd. Zij noemt in dat kader een drietal van dergelijke omstandigheden en overweegt dat die zich kennelijk niet hebben voorgedaan c.q. dat daarvan niets is gesteld of gebleken.

5. Het hof te 's-Hertogenbosch, door het hoger beroep van [verweerder] tegen genoemd vonnis te oordelen in deze zaak geroepen, kwam tot een andere beslissing, welke, voor zover in cassatie van belang, is verwoord in de volgende overwegingen:

‘’2. De eerste grief is gegrond. Risico-aansprakelijkheid betekent aansprakelijkheid zonder schuld. Nomij heeft evenwel de litigieuze schutting willens en wetens door haar aannemer [betrokkene 1] op de openbare weg laten plaatsen teneinde veilige bouw mogelijk te maken. Van een risico-aansprakelijkheid kan dus niet worden gesproken. De Rechtbank heeft kennelijk het oog gehad op het ontbreken van onrechtmatigheid, omdat de schutting noodzakelijk was ter beveiliging van de voorbijgangers en de bij de bouw gebruikte werktuigen en materialen. Het afbreuk doen aan de zichtbaarheid voor het publiek van de winkel van [verweerder] door het plaatsen van een schutting op de openbare weg had dus een rechtvaardigingsgrond, maar dit neemt niet weg dat Nomij onrechtmatig handelde door te weigeren de eventuele omzetschade te vergoeden, welke [verweerder] leed doordat zijn winkel minder goed zichtbaar werd, minder makkelijk opviel, voor het kopend publiek, terwijl Nomij met de bouw welke de schutting nodig maakte haar eigen belang diende.

3. De tweede en de derde grief missen elk belang, omdat niet het plaatsen en gedurende de bouw handhaven van de schutting op de openbare weg onrechtmatig was, maar het weigeren eventueel daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.’’

Omdat het hof een nader onderzoek nodig achtte naar o.a. de vraag of en in hoeverre [verweerder] de gestelde omzetschade had geleden en omtrent de periode waarin de schuttingen (het hof spreekt van schutting in het enkelvoud, maar ik houd het o.a. in navolging van de rechtbank op schuttingen) er stonden en de plaats waar deze zich bevonden, heeft het bij tussenarrest de zaak naar de rol verwezen.

6. Eiser in het principale cassatieberoep — hierna verder te noemen: de curator — is tijdig van dit tussenarrest in cassatie gekomen en heeft daartoe een uit twee onderdelen opgebouwd middel van cassatie geformuleerd. Bij conclusie van antwoord heeft [verweerder] voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit vier onderdelen bestaand middel.

7. Het principale middel van cassatie richt zich — meer in het bijzonder in onderdeel 2 (onderdeel 1 houdt een algemene klacht in en mist zelfstandige betekenis) — tegen het oordeel van het hof dat Nomij onrechtmatig handelde door te weigeren de eventuele omzetschade welke [verweerder] leed doordat zijn winkel minder goed zichtbaar werd, minder makkelijk opviel voor het kopend publiek, te vergoeden. Het acht dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

8. Lees ik 's hofs overwegingen in r.o. D.2 en D.3, zoals hierboven geciteerd, goed dan wordt de weigering van Nomij om de meerbedoelde omzetschade te vergoeden door het hof beschouwd als een zelfstandige onrechtmatige daad. Het plaatsen en handhaven van de schuttingen acht het hof niet onrechtmatig. Hieronder bij de bespreking van het incidentele cassatiemiddel kom ik nader terug op de wijze waarop het hof hiertoe is gekomen.

9. Het hof heeft zich bij zijn gedachtenvorming en beslissing mogelijk laten leiden door een passage in de memorie van grieven, te vinden op p. 7, eerste volle alinea, eerste zin, waar ‘’naar analogie met’’ de hierna te vermelden arresten inzake de Voorste Stroom en de Haagse Duinwaterleiding wordt gesteld dat Nomij weliswaar een gerechtvaardigd belang had bij het bouwen op de aan [verweerder] perceel grenzende grond, doch dat het niet tegemoetkomen aan de als gevolg van die bebouwing voorzienbare (bedrijfs)schaden een onrechtmatige daad oplevert (zie overigens de laatste zin van die alinea die van een andere gedachte lijkt uit te gaan). In verband hiermee ben ik bij mijn onderzoek op twee ‘’constructies’’ gestoten die in de literatuur worden vermeld en die ik hier kort wil bespreken.

10. De eerste is deze dat sprake is van een onrechtmatige daad waaraan enerzijds door een aanwezige rechtvaardigingsgrond het onrechtmatig karakter ontvalt maar welke anderzijds voorwaarde is voor het ontstaan van een verplichting tot het vergoeden van de tengevolge van die daad geleden schade. Zie hiervoor Onrechtmatige Daad I (C.H.M. Jansen), nr. 145, eerste alinea. Het is een constructie die wij onder andere vinden vermeld bij J. Drion in diens befaamde artikelenreeks in WPNR 1947, i.h.b. 3995, p. 270 (op het voetspoor van Wolfsbergen, Onrechtmatige daad, 1946, p. 69 e.v.) naar aanleiding van de arresten van Uw Raad van 19 maart 1943, NJ 1943, 312 (Voorste Stroom VI), 18 februari 1944, 1944, 226 (Duinwaterleiding) en 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens). Zelf verkiest Drion de constructie, of, in zijn eigen woorden, de formulering dat de daad zelf onbetamelijk is indien men niet bereid of in staat is de eventuele schade te vergoeden en hij zet ook, naar mijn mening overtuigend, uiteen waarom deze laatste formulering boven de eerdere te verkiezen ware. Overigens neemt men meestal aan dat Uw Raad in zijn arrest van 19 december 1952, NJ 1953, 642 (Ph.A.N.H., Voorste Stroom VII) de door Bregstein in zijn artikel in RM Themis, 1951, p. 273 e.v. ontwikkelde constructie heeft aanvaard, of om het, met het oog op de wijze waarop het arrest is geformuleerd, wat voorzichtiger te zeggen: toegelaten in gevallen als waarom het in die casus ging. Ik ga nu maar niet in op de naar aanleiding van een en ander door de afgelopen decennia heen gevoerde discussies en op de merites van de daarbij soms uitentreuren herhaalde argumenten en wil volstaan met te verwijzen naar de altijd nog belangrijke beschouwingen van Drion en Bregstein t.a.p., de instructieve noten onder Voorste Stroom VII van Houwing in de NJ en van J. Drion in Ars Aequi II, 96, en verder voor literatuur- en jurisprudentie-overzichten naar Onrechtmatige Daad I (C.H.M. Jansen), nr. 229, onder 1–3.

Ik wil echter benadrukken dat ook naar mijn opvatting het in de hiervoor genoemde Voorste Stroom-arresten en in het Duinwaterleiding-arrest ging om a priori onrechtmatige daden en niet om schadevergoeding wegens rechtmatige daad.

11. De tweede, door mij hiervoor onder 9 bedoelde constructie welke verwant is met de vorige is deze, dat het verweten gedrag zelf weliswaar rechtmatig is, maar dat onder omstandigheden niettemin een onrechtmatige daad wordt gezien in het feit, dat de dader daarna verzuimde om zich de belangen van de benadeelde aan te trekken. Deze formulering ontleen ik aan wat hieromtrent staat in Onrechtmatige Daad I (C.H.M. Jansen), nr. 229 onder 7, p. I-249. Daar wordt echter vooropgesteld dat in ons recht schadevergoeding bij rechtmatige daad (nog) niet wordt erkend.

Hier gaat het dus, in tegenstelling tot de onder 10 besproken constructie om schadeveroorzakende gedragingen die a priori rechtmatig zijn.

12. Keer ik terug naar 's hofs bestreden overwegingen dan kan ik mij bij nadere beschouwingen daarvan niet aan de indruk onttrekken dat het hof zich door een van deze of misschien wel beide constructies heeft laten inspireren.

Klaarblijkelijk vond het geen gronden aanwezig om via de ‘’constructie-Bregstein’’ of ‘’Voorste Stroom VII’’ tot aansprakelijkheid van Nomij te komen. Dat is begrijpelijk als wij aannemen dat het hof over de rechtmatigheid van het plaatsen van de schuttingen per saldo geen twijfel had, los beschouwd van de eventuele verplichting de schade te vergoeden.

13. Maar daarmee rijst terstond de vraag op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat niettegenstaande die rechtmatigheid Nomij onrechtmatig handelde door te weigeren de omzetschade van [verweerder] te vergoeden.

14. Lees ik r.o. D.2, slotzinsnede, goed dan baseert het hof zijn oordeel op de omstandigheid dat Nomij met de bouw die de schuttingen nodig maakte, haar eigen belang diende. Het komt er, als ik het goed zie, in de ogen van het hof op neer dat Nomij door het feit dat zij in haar eigen belang bouwt en in dat kader de schuttingen moet plaatsen, gehouden is de schade die door die schuttingen wordt veroorzaakt te vergoeden en bij weigering daartoe een onrechtmatige daad pleegt. Andere feiten en omstandigheden noemt het hof niet en kan ik ook niet uit zijn overwegingen te dezen afleiden.

15. Ik kan deze gedachtengang niet volgen, omdat niet blijkt op grond waarvan het hof enerzijds in de gegeven omstandigheden, waartoe toch ook en wel in de allereerste plaats behoort dat Nomij in haar eigen belang de bouwwerkzaamheden liet verrichten, kon komen tot het oordeel dat het plaatsen en handhaven van de schuttingen niet onrechtmatig jegens [verweerder] was, en anderzijds juist die ene omstandigheid zo zwaar ten nadele van Nomij liet gelden dat deze een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd door de schade, die ontstond door het rechtmatig geachte plaatsen van de schuttingen, niet te willen vergoeden. M.i. wringt hier de schoen omdat hij niet past.

16. Ik moet dan ook tot de slotsom komen dat de bestreden beslissing, zoal niet rechtens onjuist, in elk geval niet voldoende gemotiveerd is en geen inzicht geeft in 's hofs gedachtengang op dit punt. Het middel slaagt dan ook, naar ik meen, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

17. Dit heeft tot gevolg dat thans het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep aan de orde komt.

18. Onderdeel 1.1 van het middel bevat slechts een inleiding en mist zelfstandige betekenis. De onderdelen 1.2 tot en met 1.4 richten hun rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van het hof in r.o. D.2 dat het afbreuk doen aan de zichtbaarheid voor het publiek van de winkel van [verweerder] door het plaatsen van een schutting op de openbare weg een rechtvaardigingsgrond had, waarbij het hof doelt op de omstandigheid dat de schutting noodzakelijk was ter beveiliging van de voorbijgangers en de bij de bouw gebruikte werktuigen en materialen.

19. De genoemde middelonderdelen vatten het door het hof gebezigde begrip ‘’rechtvaardigingsgrond’’ kennelijk op in de gebruikelijke zin van het woord, nl. een omstandigheid die naar geschreven of ongeschreven recht de eenmaal vaststaande onrechtmatigheid van een handeling opheft. Zij bijv. Asser-Rutten-Hartkamp III, 1986, nr. 58, pp. 50–51 en nr. 65, p. 54 e.v. en Onrechtmatige Daad I (C.H.M. Jansen), nrs. 138 en 146. Ik heb mij echter afgevraagd of het hof daarop wel heeft gedoeld en ben tot een ontkennend antwoord op die vraag gekomen. Zou nl. het hof het woord rechtvaardigingsgrond hebben gebruikt in de hiervoor bedoelde zin dan zou moeten worden aangenomen dat het de plaatsing en handhaving van de schuttingen in beginsel als een onrechtmatige daad beschouwde. Immers alleen dan kan eventueel sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond in genoemde zin. [verweerder] had die onrechtmatige daad wel gesteld, nl. als inbreuk op het ongestoord hebben van zijn eigendom (zie memorie van grieven, p. 7, eerste volle alinea), maar als het hof aldus zou hebben geoordeeld, zou het op een wezenlijk punt zijn afgeweken van het oordeel van de rechtbank. Deze laatste had immers beslist dat plaatsing van de schuttingen niet onrechtmatig was en was daartoe in elk geval niet gekomen door het aannemen van een rechtvaardigingsgrond die de onrechtmatigheid-in-beginsel zou hebben weggenomen.

20. Bezie ik 's hofs desbetreffende overwegingen dan word ik niet gedwongen daarin een dergelijke afwijking van het oordeel van de rechtbank te lezen, maar lees ik daarin veeleer een nadere precisering van wat, in 's hofs lezing van het rechtbank-vonnis, de rechtbank heeft beslist. En daarbij gaat het m.i. dan met name om een precisering van de afweging van de omstandigheden van het geval in het kader van de primaire beoordeling van de vraag of het plaatsen van de schutting op zichzelf beschouwd onrechtmatig was. Wat het hof, om kort te gaan, m.i. zegt is dit: de omstandigheid dat afbreuk wordt gedaan aan de zichtbaarheid voor het publiek van [verweerder] winkel weegt niet op tegen, werd gerechtvaardigd door, de noodzaak om de schuttingen te plaatsen ter beveiliging van genoemde personen en goederen.

21. Dit oordeel acht ik rechtens niet onjuist en, in het licht van de gedingstukken, evenmin onbegrijpelijk. Ik wijs in dit verband met name op de afwezigheid van de ‘’bijkomende’’ omstandigheden die de rechtbank op pp. 3–4 van haar vonnis noemt in de met ‘’Aangenomen dat’’ beginnende rechtsoverweging. Verder, maar dat is m.i. slechts een bijkomend argument voor mijn lezing van 's hofs arrest, is door de curator in de feitelijke instanties geen beroep op een ‘’echte’’ rechtvaardigingsgrond gedaan. Het hof zou zulks dan in de stellingen van de curator hebben moeten lezen.

22. Ik wil wel toegeven dat het onderscheid tussen een onrechtmatige daad waaraan een rechtvaardigingsgrond het onrechtmatige karakter ontneemt en een niet-onrechtmatige daad soms nogal subtiel is, maar juist omdat een rechtvaardigingsgrond een uitzonderingskarakter heeft met alle gevolgen voor de daaraan te stellen eisen in processueel en materieel opzicht (te denken valt aan de stelplicht en bewijslast en het gewicht van de eraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden), is dat onderscheid niet onbelangrijk. Voor een geval waarin onderscheid aan de orde kwam moge ik verwijzen naar HR 16 maart 1973, NJ 1975, 74 (Stikke Trui), meer in het bijzonder wat Uw Raad overweegt omtrent de onderdelen 2 en 9 van het cassatiemiddel, de conclusie van de A-G Berger voor dit arrest, i.h.b. t.a.v. die twee onderdelen en de noot onder het arrest van B. Wachter, onder 2. Zie voor andere uitspraken Onrechtmatige Daad I (C.H.M. Jansen), nr. 139, waar ook bovenstaand arrest is vermeld.

23. Op grond van het voorgaande meen ik dat het incidentele middel, als berustende op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, feitelijke grondslag mist en reeds daarom moet stranden.

24. Het voorgaande brengt mij tot de volgende conclusie.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, verwijzing van het geding naar dit of een ander hof ter verdere behandeling en beslissing, verwerping van het incidenteel cassatieberoep en verwijzing van [verweerder] in de kosten op de behandeling van het principaal en het incidenteel cassatieberoep gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,