HR, 25-04-1986, nr. 12683

A.T.

Nr. 12.683

Zitting 28 februari 1986

Mr. Mok

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

1. Gemeente Smilde

2. N.V. Recai.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten.

Het college van burgemeester en wethouders van Smilde heeft bij brief van 15 augustus 1977 aan [eiser] , eiser tot cassatie, een perceel bouwgrond in de gemeente Smilde te koop aangeboden. De koper van die bouwgrond was o.m. verplicht daarop binnen een door B. en W. te stellen termijn een woning te stichten. Tot de verkoopvoorwaarden behoorde voorts:

"koper is verplicht, indien en zodra daartoe naar het oordeel van burgemeester en wethouders de mogelijkheid aanwezig is, de te bouwen of gebouwde woning te doen aansluiten op een centrale antenne-inrichting en de deswege verschuldigde aansluitkosten en periodiek verschuldigde bedragen te voldoen".

Per brief van 26 augustus 1977 aan B. en W. van Smilde heeft [eiser] , in antwoord op de hierboven genoemde brief, medegedeeld akkoord te gaan met de in de brief van B. en W. aan hem voorgestelde prijs en voorwaarden1..

Bij akte, verleden op 8 juni 1978, is de eigendom van het perceel aan [eiser] overgedragen. In deze akte2.kwamen o.m. de volgende bepalingen voor:

‘’(C) 6. Koper is verplicht, indien en zodra daartoe naar het oordeel van het college de mogelijkheid aanwezig is, de te bouwen of gebouwde woning te doen aansluiten op een centrale antenne-inrichting en de deswege verschuldigde aansluitkosten en periodiek verschuldigde bedragen te voldoen.

7. Burgemeester en wethouders kunnen de koper en ingeval van overtreding of niet-nakoming van de bepalingen sub C.5 en 6 ook diegene(n) die (…) diens verplichtingen heeft overgenomen of daarin is/zijn getreden, te rekenen van de dag van ontvangst van de aangetekende brief een dadelijk opeisbare boete opleggen van ten hoogste:

(...)

b. vijfentwintig gulden (ƒ. 25,--) voor iedere dag verzuim in geval van overtreding van het bepaalde sub C.6."

[eiser] heeft op het perceel een woning doen bouwen. Tijdens de bouw, omstreeks november 1980, zijn de technische voorzieningen voor aansluiting van de woning op de centrale antenne-inrichting getroffen. In juni 1981 (toen [eiser] de woning kennelijk was gaan bewonen) is de aansluiting op de antenne-inrichting tot stand gebracht. Recai, de exploitant van de inrichting, heeft [eiser] aansluitkosten en abonnementskosten over 1981 in rekening gebracht.

Uit de bestreden uitspraak blijkt dat [eiser] reeds tevoren in Smilde woonde en voorts dat hij economisch niet aan die gemeente gebonden was, omdat hij zijn werkzaamheden elders3.verrichtte.

2. Verloop van de procedure.

Op 2 juli 1982 heeft [eiser] de gemeente en de N.V. Recai op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Assen. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd luidende dat de hierboven weergegeven clausule in de transportakte over de aansluiting op de centrale antenne-inrichting nietig was, althans dat gedaagden deze clausule niet te goeder trouw jegens hem mochten inroepen. Voorts heeft [eiser] een bevel aan Recai gevorderd om hem, zo hij dit wenste, op de gebruikelijke voorwaarden op de collectieve (bedoeld is: centrale) antenne-inrichting aan te sluiten.

Volgens de dagvaarding had de gemeente, als enige verkoper van gemeentegrond, vanuit een monopoliepositie gehandeld en daardoor druk op [eiser] uitgeoefend. Uit de dagvaarding bleek dat het [eiser] niet zozeer ging om de aansluiting als zodanig, als wel om de voorwaarden waarop deze tot stand was gekomen. De normale abonnementsvoorwaarden van Recai zouden namelijk voorzien in een kosteloze proefaansluiting en een opzeggingsbevoegdheid van de abonnee. Op die voorwaarden wenste [eiser] eveneens aanspraak te maken.

Bij conclusie van repliek heeft [eiser] o.m. een handgeschreven verklaring van hemzelf in het geding gebracht. Volgens die verklaring zou hij, bij gelegenheid van het passeren van de overdrachtsakte een "fel mondeling protest" hebben geuit tegen de verplichte aansluiting op de centrale antenne-inrichting. De reactie van de gemeente hierop zou zijn geweest dat men gegadigden genoeg voor de grond had en dat de koop anders niet doorging. De gemeente en Recai hebben bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek betwist dat [eiser] een dergelijk protest had geuit.

De rechtbank heeft deze kwestie verder in het midden gelaten, maar erop gewezen dat, zelfs al zou [eiser] geprotesteerd hebben, hij dit dan wel laat had gedaan, aangezien hij reeds een jaar eerder ongeclausuleerd met de cai-voorwaarden akkoord was gegaan.

Volgens de rechtbank heeft [eiser] niet duidelijk gemaakt waarom hij in een dwangpositie verkeerde. Hij had onvoldoende feiten gesteld die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat de gemeente, gezien de positie waarin [eiser] verkeerde, niet met hem de koopovereenkomst met de betwiste voorwaarden had mogen sluiten, althans dat de gemeente zich niet te goeder trouw op die voorwaarden zou kunnen beroepen.

De rechtbank heeft derhalve de vorderingen van [eiser] afgewezen.

[eiser] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld op het gerechtshof te Leeuwarden onder aanvoering van een viertal grieven. Het hof heeft deze grieven ongegrond geacht en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Tegen dat arrest is het onderhavige cassatieberoep, steunend op een drietal middelen, gericht.

[eiser] was niet de enige die bezwaren had tegen de verplichte aansluiting op de centrale antenne. Er zijn parallelle procedures gevoerd, in een waarvan, aangespannen door de Consumentenbond, eveneens cassatieberoep is ingesteld. Ook in die zaak (rolnr. 12.682) zal ik heden concluderen.

3. De antenneregelingen van Smilde.

De algemene voorwaarden voor de verkoop van bouwterreinen voor particuliere woningen in enkele nieuwbouwwijken in de gemeente Smilde zijn vastgesteld bij raadsbesluit4.. In die algemene voorwaarden komt de verplichting voor kopers voor om de te bouwen of gebouwde woningen te doen aansluiten op een centrale antenne-inrichting en de deswege verschuldigde aansluitkosten en periodiek verschuldigde bedragen te voldoen.

De algemene voorwaarden bepalen tevens, onder verwijzing naar de bouwverordening, dat het niet is toegestaan (behoudens in bijzondere gevallen te verlenen ontheffing) op de opstallen een antenne voor televisie- of radio-ontvangst te hebben, aan te brengen of te doen aanbrengen.

In de bouwverordening komt een artikel (358 4a) voor, dat het verbod tot het hebben van een antenne bevat:

"Het is verboden om ten dienste van een woning of een tot bewoning bestemd gebouw die/dat ligt binnen een afstand van 20 m van een gemeenschappelijke of centrale voorziening, waarmee alle ter plaatse goed ontvangbare omroep- en televisiesignalen kunnen worden doorgegeven en waarop de woning dan wel het tot bewoning bestemde gebouw kan worden aangesloten, buiten die woning of dat tot bewoning bestemde gebouw een voor minder dan 20 woningen of wooneenheden dienende antenne te hebben, waarmee geen andere signalen kunnen worden ontvangen dan met de gemeenschappelijke of centrale voorziening.

Het vorenbedoelde verbod geldt niet voor de op het tijdstip waarop dit verbod van kracht wordt aanwezige antennes, zulks echter voor een termijn van vijf jaar."

Die bepaling is gebaseerd op de modelverordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en is in overeenstemming met de rechtspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State terzake 4b).

De bedoeling van deze bepaling van de bouwverordening is, kort samengevat, een ontsierend "antenne-woud" te voorkomen. Het antenneverbod geldt echter slechts voor zover een andere voorziening aanwezig is. Die voorziening verschaft de centrale inrichting van Recai. Recai kan dat echter alleen (op rendabele basis) doen als er voldoende abonnees zijn. Dat nu wil de gemeente met de aansluitplicht bereiken. In dit verband verdient nog opmerking dat zich juist in Smilde zendmasten voor radio en televisie bevinden, zodat men mag aannemen dat het aldaar mogelijk is binnenlandse uitzendingen met behulp van een kamerantenne te ontvangen (zie r.o. 20 van het bestreden arrest).

Met die laatste omstandigheid zal mogelijk samengehangen hebben dat 70% van de bevolking vanwege de kosten niet voor een centrale antenne-inrichting voelde5.. Dat had ertoe kunnen leiden dat, hetzij in de gehele gemeente hetzij in bepaalde wijken, geen centrale antenne-inrichting tot stand zou zijn gekomen, wat dan weer tot gevolg zou hebben gehad dat aldaar degenen die niet met een kamerantenne tevreden waren een dakantenne hadden mogen aanbrengen.

4. Middel I.

4.1.Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen r.o. 4 van het bestreden arrest. In de r.o. 4 t/m 10 heeft het hof appelgrief I behandeld. Die grief had betrekking op de r.o. 4, 5 en 6 in het vonnis van de rechtbank.

In r.o. 4 heeft het hof overwogen dat de rechtbank heeft onderzocht of de gemeente ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst mocht aannemen dat [eiser] deze overeenkomst, met inbegrip van de litigieuze clausule, aanvaardde. Volgens het hof is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de gemeente mocht aannemen dat [eiser] zijn aanvankelijke bezwaren tegen die clausule niet langer handhaafde.

Het middel stelt dat dit alles in het vonnis van de rechtbank niet te lezen valt, zodat de onderhavige overweging van het hof onbegrijpelijk is (althans buiten de rechtsstrijd treedt). Bij pleidooi heeft de raadsman van [eiser] toegelicht dat hij veronderstelt dat het hof twee zaken heeft verwisseld, namelijk het beroep van [eiser] en dat van de koper van een ander perceel (zekere [betrokkene 1] ), die eveneens bezwaar had tegen de aansluitverplichting.

Uit de door het hof gebruikte formulering kan ik niet afleiden dat het zaken heeft verwisseld. De laatste zinsnede van r.o. 4 haakt aan bij de door [eiser] zelf in de memorie van grieven op grief I gegeven toelichting: "De rechtbank acht klaarblijkelijk doorslaggevend of mede doorslaggevend dat de gemeente mocht aannemen dat appellant zijn bezwaren niet langer handhaafde". Vervolgens betoogt deze memorie dan dat de rechtbank dit niet had mogen aannemen. Wat het hof doet is de aldus aangevulde en toegelichte grief weerleggen.

Het middel stelt voorts dat uit het vonnis van de rechtbank niet af te leiden is dat de rechtbank heeft onderzocht of de gemeente mocht aannemen dat [eiser] het koopcontract aanvaardde, zoals het op tafel lag. Naar mijn mening is in r.o. 5 van het vonnis van de rechtbank wel degelijk te lezen dat de rechtbank een dergelijk onderzoek heeft verricht.

Vooropgesteld moet worden dat de gemeente en Recai hadden betwist dat er was geprotesteerd. [eiser] heeft zich volgens de rechtbank slechts kunnen beroepen op zijn eigen (hiervoor genoemde) handgeschreven verklaring waarin hij van zijn protest gewag heeft gemaakt. In die verklaring zegt hij zelf dat hij de in de overdrachtsakte opgenomen aansluitclausule wel moest aanvaarden, omdat de vertegenwoordiger van de gemeente meedeelde dat de koop anders niet doorging.

Met het niet handhaven van aanvankelijke bezwaren heeft het hof m.i. niet het oog gehad op de innerlijke overtuiging van [eiser] , doch slechts daarop dat diens bezwaren voor hem niet zwaar genoeg wogen om daarop de koop te laten afspringen. Dat nu heeft het hof wel degelijk in het vonnis van de rechtbank (zie i.h.b. het slot van de eerste alinea van r.o. 5 van dat vonnis) kunnen lezen. Of [eiser] die afweging in een dwangpositie maakte is in r.o. 4 van het bestreden arrest niet aan de orde. Die vraag is besproken bij de behandeling van de grieven II en III.

4.2. Ook de onderdelen 2 en 3 van het middel miskennen de systematiek die het hof, op het voetspoor van de door [eiser] zelf aangevoerde grieven, heeft gevolgd. In deze onderdelen is sprake van "werkelijke en algehele wilstoestemming", "integrale wilstoestemming" en "integrale en werkelijke toestemming" van [eiser] . Het hof heeft alleen gesproken van het aanvaarden van het koopcontract en het niet langer handhaven, c.q. opzij zetten van bezwaren tegen de aankoopverplichting. Over mogelijke nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst spreekt het hof hier nog niet. Ook de slotoverweging van de behandeling van grief I (r.o. 9), waarin het hof overweegt dat de litigieuze clausule in het koopcontract rechtsgeldig overeengekomen is, moet men lezen onder voorbehoud van hetgeen nog volgt, dat wil zeggen de behandeling van het beroep op nietigheid of vernietigbaarheid, gedaan in de grieven II en III.

Met "koopcontract", c.q. "koopovereenkomst" in de r.o. 4, 6, 8 en 9 heeft het hof kennelijk het oog gehad op de overeenkomst die was opgenomen in de transportakte en niet op de briefwisseling van het jaar daarvoor. De in onderdeel 3 opgenomen klacht dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet in te gaan op ontwikkelingen na die briefwisseling mist derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank had in r.o. 6 van haar vonnis wel naar die briefwisseling (die op zichzelf als koopovereenkomst beschouwd had kunnen worden) verwezen, maar haar vonnis steunt daarop niet. Over die verwijzing had grief I, zoals nader aangevuld en toegelicht in de memorie van grieven, dan ook niet geklaagd.

4.3. Middel I is derhalve vruchteloos voorgesteld.

5. Middel II.

5.1. In r.o. 11 heeft het hof feitelijk vastgesteld dat tussen partijen in confesso is dat de gewraakte clausule (de aansluitings- en abonnementsverplichting) strekt tot voorkoming van een woud van antennes. Het hof heeft daarbij gewezen op hetgeen de gemeente bij pleidooi heeft doen zeggen.

Onderdeel 1 van het middel acht deze beslissing onbegrijpelijk in het licht van ten processe overgelegde, van de gemeente afkomstige, stukken. Daarbij wijst het middel op de hierboven al genoemde notulen van een vergadering van de raad van Smilde en op het eveneens reeds gememoreerde feit dat in de gemeente een publiekrechtelijk antenneverbod van kracht was.

Het middel wil, als ik het goed begrijp, betogen dat het hof geen geloof had mogen hechten aan de bij pleidooi namens de gemeente gedane mededeling over het doel van de clausule. Daargelaten of een dergelijke toetsing van feitelijke vaststellingen door het hof in cassatie toegelaten is, meen ik dat het middel van een onjuiste premisse uitgaat. Zoals in par. 3 naar voren kwam werkt het antenneverbod alleen wanneer er een alternatief aanwezig is. De (privaatrechtelijke) aansluitverplichting op de centrale antenne-inrichting wil de rendabele exploitatie van die inrichting mogelijk maken en daardoor verzekeren dat deze een alternatief voor particuliere dakantennes biedt. De aansluitverplichting is ter voorkoming van een antenne-woud derhalve naast het (niet onvoorwaardelijke) publiekrechtelijke antenneverbod niet overbodig. Dit geldt zowel voor de verplichting een aansluiting te nemen als voor die om geabonneerd te blijven.

5.2. In de r.o. 14 t/m 16 overweegt het hof in wezen dat geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden van de kant van de gemeente. Hiertegen keren zich de onderdelen 2 en 3 van het middel. In onderdeel 2 wordt gesteld dat de gemeente vanuit een machtspositie handelde en in onderdeel 3 (m.n. in de laatste zin) dat [eiser] in een dwangpositie verkeerde.

Het komt mij voor dat machtspositie en dwangpositie hier twee kanten van dezelfde medaille zijn. Een dwangpositie voor [eiser] zou dan een ‘’noodtoestand’’ in de zin van art. 3.2.10, lid 4, NBW kunnen opleveren.

Dit uitgangspunt heeft het hof kennelijk aanvaard, maar het heeft feitelijk vastgesteld dat [eiser] niet in een dwangpositie verkeerde. Een door de gemeente ten processe aangevoerde grond voor die vaststelling heeft het hof als niet van belang buiten beschouwing gelaten. Deze hield in dat de gemeente niet de enige aanbieder van bouwgrond in Smilde was; er waren ook particuliere aanbieders. Beslissend voor het hof was (1) dat [eiser] al in Smilde woonde en (2) dat hij niet economisch aan Smilde gebonden was, zodat voor hem geen noodzaak bestond in Smilde te wonen (r.o. 15).

De belangrijkste vraag in dit verband lijkt mij of het hof van een onjuist criterium is uitgegaan, zoals in onderdeel 3 wordt gesteld.

Bij de beoordeling van de vraag of eiser zich in een dwangpositie bevond is van belang dat de voorwaarden in het koopcontract standaardvoorwaarden waren. Er kan van worden uitgegaan dat de gemeente Smilde niet bereid zou zijn geweest om bouwgrond tegen andere voorwaarden te verkopen (zie ook het in noot 4 genoemde raadsbesluit). De raadsman van eiser heeft bij pleidooi in cassatie de zaak geplaatst tegen de achtergrond van het aanhangige wetsvoorstel algemene voorwaarden6.. Het komt mij evenwel voor dat dit wetsvoorstel, dat uitdrukkelijk beoogt nieuw recht te scheppen7.en dat nog niet door de Eerste Kamer is goedgekeurd, zich niet leent voor anticiperende toepassing.

De stelling volgens welke het hof een onjuist criterium heeft aangelegd baseert [eiser] op de volgende argumenten:

a. het hof oordeelt dat de aanvaarding of geldigheid van een onereus beding niet achteraf betwist kan worden, indien men de transactie als zodanig slechts op grond van subjectieve voorkeur en niet op grond van (economische) nood heeft gesloten. De rechtsvraag naar de aanvaarding en geldigheid van een gekend maar onereus beding zou aldus worden beslist door de (feitelijke) vraag of degene die zich lijkt te hebben verbonden, objectief ook zonder de transaktie waarvan het beding deel uitmaakt voort had gekund;

b. een objectieve dwangpositie kan in omstandigheden als in casu ook voortvloeien uit sociale gebondenheid.

Ad a.

Misbruik van omstandigheden in de vorm van misbruik van economische overwicht is wel aangeduid als misbruik van machtspositie8.of als misbruik van de druk van omstandigheden9.. De in het middel vervatte stelling komt daarop neer dat het stipuleren van een "onereus beding" misbruik van omstandigheden oplevert, zonder dat de stipulator een machtspositie behoeft te hebben. Dit zou neerkomen op misbruik van de druk van omstandigheden, welke druk bestaat in subjectieve voorkeur van de wederpartij. Die opvatting lijkt mij onhoudbaar. Het is op zichzelf wel juist dat subjectieve omstandigheden aan de zijde van de wederpartij misbruik van omstandigheden kunnen meebrengen10., maar subjectieve voorkeur voor het object van een koopovereenkomst hoort daar m.i. als zodanig niet bij11..

I.v.m. de in het middel gebruikte uitdrukking "onereus beding" merk ik nog op dat benadeling van de wederpartij geen vereiste voor misbruik van omstandigheden is, doch wel een factor waaruit misbruik van omstandigheden mede kan worden afgeleid. Evenwel meen ik dat van een onereus beding, in die zin dat [eiser] daardoor onevenredig benadeeld zou zijn, geen sprake is. Ook al acht men de oplegging van een verplichting tot het nemen en aanhouden van een abonnement op een centraal antennesysteem (mede met het oog op de mogelijkheid dat dit personen treft die in het geheel niet in televisie of radio zijn geïnteresseerd - eiser heeft overigens niet gesteld daartoe te behoren —) niet sympathiek12., het is daarom nog niet onereus.

Het gaat om een abonnement waartoe miljoenen Nederlanders zich (doorgaans vrijwillig) verbonden hebben. Ook de kosten (enige tientallen guldens per maand) kan men op zichzelf niet als onereus bestempelen, zeker niet t.o.v. iemand als eiser die een stuk bouwgrond voor rond ƒ. 67.000,-- heeft gekocht.

Ad b.

Dat een dwangpositie in casu zou kunnen voortvloeien uit sociale gebondenheid (aan Smilde) is in de feitelijke instanties niet gesteld, zodat het in cassatie een ongeoorloofd novum oplevert. Overigens is het argument niet relevant aangezien feitelijk vaststaat dat [eiser] reeds een woning in Smilde bezat.

Tijdens de procedure is ook gesteld dat eiser, toen hij eenmaal de psychologische barrière van de beslissing om de bouwgrond te kopen was gepasseerd, hij daarop zo gefixeerd was dat hij niet meer terug zou kunnen. Daardoor zou hij in een subjectieve dwangpositie hebben verkeerd. Deze zienswijze, wat daar overigens van zij, verliest uit het oog dat de opneming van de litigieuze clausule in het koopcontract daar geheel buiten stond. De gemeente nam die, op grond van een raadsbesluit, in alle of vrijwel alle contracten tot verkoop van bouwgrond in het betrokken bestemmingsplan (en twee andere bestemmingsplannen) op, zodat reeds daarom in dit specifieke geval niet van misbruik door de gemeente kan worden gesproken.

5.3Onderdeel 4 beroept zich op strijd met art. 10 van de Europese Conventie tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, hetgeen nietigheid zou meebrengen. Eiser zou door het litigieuze beding gedwongen worden een signaal te ontvangen, dat hij niet op deze wijze ontvangen wil, terwijl de vrijheid om te ontvangen ook de vrijheid iets niet (op een bepaalde wijze) te ontvangen omvat.

Dit argument acht ik gezocht. Het is van algemene bekendheid (zie ook r.o. 17 in het bestreden arrest) dat de aansluiting op een centrale antenne-inrichting op zichzelf geen waarneembare signalen voortbrengt. Daarvoor is noodzakelijk dat men de aansluiting verbindt met een radio- of televisietoestel en dat toestel vervolgens inschakelt. Niemand verplicht eiser dat te doen. Het middel, dat dit tegenargument voorzien heeft, stelt dat "ontvangen" in de onderhavige omstandigheden niet zo beperkt mag worden opgevat, dat daar onder slechts de ontvangst van onmiddellijk en rechtstreeks zintuigelijk waarneembare communicaties begrepen mag worden. De aldus verworpen uitleg van het begrip ontvangen komt mij echter alleszins redelijk voor. Daarenboven had eiser, als zijn bezwaren werkelijk zo principieel op de rechten van de mens gefundeerd waren, Recai kunnen verzoeken de aansluiting uit te schakelen, met doorbetaling van het abonnementsgeld. Van een dergelijk verzoek is niets gebleken. Uit de stukken komt eerder naar voren dat eiser en zijn medestanders juist bezwaar hadden tegen de verplichting tot betaling van het abonnementsgeld.

5.4. In r.o. 19 heeft het hof overwogen dat [eiser] geen feiten had gesteld op grond waarvan geoordeeld kon worden dat het in strijd met de goede trouw is dat de gemeente een beroep doet op de clausule. Onderdeel 5 van het middel stelt dat het hof daarmee het recht heeft geschonden of op onbegrijpelijke gronden heeft beslist. Gezien het feitelijk karakter van de bestreden overweging behoeft het onderdeel slechts in haar gedaante van motiveringsklacht bespreking.

De motiveringsklacht steunt op een vijftal stellingen die [eiser] in de feitelijke instanties naar voren heeft gebracht en waaruit naar zijn mening wel zou kunnen volgen dat een beroep op de litigieuze clausule in strijd is met de goede trouw.

Sub a wordt verwezen naar de stelling dat de bedongen abonnementsplicht een wezensvreemd element in de onderhavige grondtransactie is. Het middel ziet over het hoofd dat het hof die stelling uitdrukkelijk heeft verworpen (in r.o. 13).

Sub e wordt gesteld dat de abonnementsplicht in strijd is met de heersende rechtsovertuiging, zoals die blijkt uit het genoemde wetsvoorstel inzake algemene voorwaarden. Ik betoogde reeds dat dit wetsvoorstel in het huidige stadium niet in aanmerking komt voor anticiperende toepassing. Dat het niet zonder meer de heersende rechtsovertuiging weergeeft blijkt uit de discussies in de Tweede Kamer en vooral ook uit het feit dat het (na de opstelling van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak) aanzienlijk is gewijzigd; dit geldt ook voor de bepalingen waarnaar in het middel in het bijzonder is verwezen13..

Sub b wordt verwezen naar een aantal detailpunten van de clausule, zoals m.n. de onopzegbaarheid en voorts het ketting- en boetebeding. Het is voorstelbaar dat een beroep daarop inderdaad in strijd met de goede trouw geacht zou moeten worden. T.a.v. de onopzegbaarheid zou de duur van het verstreken tijdvak een element kunnen zijn. In casu is daarvan geen sprake. Eiser heeft zich ab initio van de clausule willen bevrijden. Op het kettingbeding is in het geheel geen beroep gedaan, terwijl de gemeente met toepassing van het boetebeding alleen heeft gedreigd. Toetsing van het boetebeding van de goede trouw zou overigens ten hoogste tot matiging van de boeten leiden14..

Voorts wordt sub b nog verwezen naar de eenzijdige inhoud en prijsbepaling door Recai. Terecht heeft het hof daarin geen strijd met de goede trouw gezien. Een dergelijke eenzijdigheid is aan algemene voorwaarden eigen. De verwijzing naar de aantasting van de informatievrijheid kwam reeds bij de behandeling van onderdeel 4 van dit middel aan de orde.

Ad c en ad d wordt naar stellingen verwezen waarop ook de ingeroepen misbruik van omstandigheden is gebaseerd. Mij dunkt dat hier sprake is van een redenering die Cahen heeft aangeduid als oneerlijke concurrentie van goede trouw met het vierde wilsgebrek15.:

"Dat doet zich voor wanneer de goede trouw wordt gebruikt om de uitoefening van contractuele rechten te verbieden of te beperken en dat op grond van feiten en omstandigheden die zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voordeden en die onvoldoende grond gaven voor een beroep op misbruik van omstandigheden. De interventie van de goede trouw is dan ten enenmale misplaatst. Want als de desbetreffende omstandigheden niet van dien aard zijn dat wij de verkrijging van een recht erom afkeuren, mag de uitoefening van het recht ook niet vanwege diezelfde omstandigheden met behulp van de goede trouw verboden of beperkt worden."

Deze kwestie is overigens omstreden16.. In de in dit verband wel genoemde arresten Saladin/HBU en pseudo-vogelpest17.kan ik niet lezen dat op grond van dezelfde omstandigheden zowel een beroep zou kunnen worden gedaan op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden, als op (beperkende werking van) de goede trouw.

De onderhavige zaak noopt overigens niet tot een principiële uitspraak hierover, gezien de feitelijke en m.i. niet onbegrijpelijke beslissing die het hof in r.o. 19 heeft gegeven.

5.5. Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 7 heeft betrekking op r.o. 21. Daar heeft het hof het door [eiser] gedane beroep op benadeling afgewezen.

In de initiële dagvaarding had [eiser] gesteld dat hij door het misbruik van de monopoliepositie van de gemeente werd benadeeld, althans dreigde te worden benadeeld. In appel was daar in de memorie van grieven (ad III) naar verwezen. De in onderdeel 7 van het middel vervatte klacht, dat het hof zou hebben miskend dat het stellen en bewijzen van bepaalde vormen of maten van benadeling geen vereiste is voor een klacht terzake van misbruik van omstandigheden (of voor een verwijt dat de wederpartij zich niet te goeder trouw op een bepaald beding mag beroepen), lijkt in dit verband misplaatst. [eiser] was nu eenmaal begonnen benadeling te stellen.

De in het middel verder voorkomende stelling dat het hof het begrip "precontractuele goede trouw" zou hebben miskend gaat aan de redenering van het hof voorbij. Die redenering houdt in dat [eiser] reeds sinds de briefwisseling uit 1979 de clausule inzake aansluiting op de centrale antenne-inrichting kende (en aanvaard had). De kosten waarop hij zich bij pleidooi in appel had beroepen heeft hij eerst na die briefwisseling gemaakt.

5.6 . Het bovenstaande brengt mede dat middel II in al zijn onderdelen faalt.

6. Middel III.

In de vierde appelgrief had [eiser] gesteld dat de rechtbank ten onrechte niet was ingegaan op de stelling dat Recai bij de aansluitingen discrimineerde, terwijl hij er voorts over had geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet had beslist op het petitum sub b van de initiële dagvaarding.

In r.o. 24 heeft het hof beslist dat het sub b gevorderde niet toewijsbaar was. Die beslissing heeft het hof (r.o. 23) gebaseerd op het tussen partijen over en weer gestelde met betrekking tot deze vordering. De hiertegen in onderdeel 1 van het middel gerichte klacht treft geen doel, aangezien daarin wordt uitgegaan van een andere uitleg van het bedoelde petitum. De uitleg van de gedingstukken is aan het hof voorbehouden, zodat daarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.

De beweerde discriminatie bestond uitsluitend daarin dat degenen, zoals eiser, die de litigieuze clausule hebben aanvaard, hun abonnement niet kunnen beëindigen, terwijl andere aangeslotenen dat wel kunnen (r.o. 2718.). Het hof heeft dit onderscheid gerechtvaardigd geacht, en ook kunnen achten, omdat de verplicht aangeslotenen zich ten opzichte van Recai als derde-bevoordeelde hadden verbonden hun aansluiting te handhaven (zie ook hieronder ad onderdeel 3).

Onderdeel 2 zegt dat het litigieuze beding niet mag worden uitgelegd als een geldig derde-beding, omdat dit "niet vermag te binden", zoals betoogd in de middelen I en II. In zoverre deelt onderdeel 2 van middel III het lot van de beide voorgaande middelen.

Voorts is nog gesteld dat Recai zich te goeder trouw niet op het beding mag beroepen, juist vanwege de ongelijke behandeling van haar abonnees. Dat lijkt mij een cirkelredenering. Het hof zegt immers dat er geen discriminatie is, omdat de situatie van de beide categorieën abonnees verschillend is wegens het bestaan van het derde-beding. Het middel zegt dat er wel discriminatie is omdat Recai zich niet op het derde-beding mag beroepen, omdat dit discrimineert. De aldus opgevatte klacht kan de beslissing van het hof niet aantasten.

Het nogal ondoorzichtig geformuleerde onderdeel 319.wil, als ik het goed zie, betogen dat Recai een monopolist is aan wie het in geen geval zou zijn toegestaan te discrimineren tussen overigens gelijke groepen van afnemers.

Zoals bleek is het enige verschil dat in feite gemaakt wordt gelegen in de al dan niet opzegbaarheid. Het hof heeft in r.o. 27 overwogen dat er in dit opzicht een verschil bestaat tussen de beide categorieën afnemers, zodat van discriminatie niet kan worden gesproken. Die overweging lijkt mij begrijpelijk.

Ten overvloede merk ik op dat het aan het middel ten grondslag liggende verwijt van discriminatie veel sterker zou zijn geweest indien Recai afgezien van de opzegbaarheid voor de beide groepen aangeslotenen verschillende voorwaarden zou toepassen, bijv. door de verplicht aangeslotenen hogere tarieven te berekenen. Van een dergelijke vorm van ongelijke behandeling is echter niet gebleken.

Uit bovenstaande volgt dat ook middel III geen doel treft.

7. Conclusie.

De conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de cassatiekosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,