HR, 30-03-1984, nr. 12214

v.R .

12.214.

Zitting 27 januari 1984.

Mr. Mok.

Conclusie inzake:

[eiseres] B.V.

tegen

[verweerster 1].

Edelhoogachtbaar college,

1. De feiten.

Verweerster, [verweerster 1], Turkse en aanhangster van de Islam, was in dienstbetrekking bij eiseres, [eiseres]. Voor 12 augustus 1980, de dag waarop dat jaar het Mohammedaanse "Suikerfeest" (einde van de Ramadan) gevierd zou worden, vroeg zij een vrije dag (snipperdag). Die werd haar door [eiseres] geweigerd. Zij (of haar echtgenoot namens haar) heeft toen laten doorschemeren dat zij desondanks niet op het werk zou verschijnen, waarop [eiseres] duidelijk heeft gemaakt dat dan ontslag zou volgen.

[verweerster 1] is op de bewuste dag inderdaad niet op het werk verschenen, waarna [eiseres] tot ontslag is overgegaan. In feitelijke instantie hebben zich complicaties voorgedaan, onder meer daarin bestaande dat onzeker was of [verweerster 1] zelf ontslag had gevraagd en evenzeer of de snipperdag haar oorspronkelijk niet was toegezegd. In cassatie spelen die verwikkelingen geen rol meer. Er kan van worden uitgegaan dat sprake is van ontslag op staande voet. Of de hiertoe strekkende dringende reden op de vereiste wijze kenbaar is gemaakt is evenmin in deze cassatieprocedure aan de orde.

Voor zover uit de processtukken is af te leiden was op de onderhavige arbeidsverhouding geen collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing.

2. Procesverloop.

Na het ontslag heeft [verweerster 1] bij verzoekschrift aan de kantonrechter te 's-Hertogenbosch, door middel van een loonvordering, dit ontslag aangevochten. De kantonrechter heeft [verweerster 1] opgedragen te bewijzen dat haar voor de bewuste dag een snipperdag was verleend.

Tegen dat tussenvonnis heeft [verweerster 1] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd en de loonvordering toegewezen.

Tegen dat vonnis is het, door [eiseres] ingestelde, beroep in cassatie gericht.

3. Het bestreden vonnis.

Het vonnis van de rechtbank steunt op het oordeel

"dat Mohammedaanse werknemers op hun heilige feestdagen in beginsel aanspraak hebben op een vrije dag - de eerbied, die in een verdraagzame maatschappij met godsdienstvrijheid, aan ieders godsdienstige opvattingen moet worden betuigd brengt zulks mee -, en van dat beginsel slechts onder bijzondere omstandigheden mag worden afgeweken - omstandigheden overeenkomstig de omstandigheden, waaronder op de erkende christelijke feestdagen ook wel eens gewerkt moet worden -; ".

De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat [eiseres] dergelijke omstandigheden geenszins heeft aangevoerd.

Uit een en ander heeft de rechtbank de conclusie getrokken dat [eiseres] aan [verweerster 1] ten onrechte een vrije dag heeft geweigerd en, nadat [verweerster 1] toch van het werk was weggebleven, haar ten onrechte op staande voet heeft ontslagen.

Met de verwijzing naar de gang van zaken op christelijke feestdagen bedoelt de rechtbank m.i. niet dat zij zich (mede) baseert op artikel 1638w B.W., juncto artikel 13 Arbeidswet 1919, maar wil zij slechts illustreren wat zij onder bijzondere omstandigheden verstaat. Waarop de rechtbank zich - wel heeft gebaseerd is niet geheel duidelijk. De uitdrukking "vrije dag" geeft een vingerwijzing in de richting van artikel 1638ee. De vervulling van godsdienstige plichten zou dan een zeer bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 1638c, derde lid, kunnen zijn. [verweerster 1] zelf heeft echter gesproken over een "snipperdag", hetgeen wijst in de richting van artikel. 1638ff, lid 2.

De rechtbank heeft een, aan de vrijheid van godsdienst ontleende, rechtsregel geformuleerd, die zij ten dele aan een subsidiaire appelgrief heeft ontleend, ten dele ambtshalve heeft aangevuld.

De (cassatie-)advocaat van [eiseres] meent dat sprake is van een sub-regel. De hoofdregel is dan te vinden in H.R. 24 juni 1966, N.J. 1966, 457 en H.R. 3 november 1961, N.J. 1962, 192. Ik teken hierbij aan dat het in laatstgenoemd arrest, hoewel het ook betrekking heeft op het eigenmachtig opnemen van een geweigerde snipperdag, gaat om een bijzondere situatie, waarin namelijk de arbeidsovereenkomst aan de werknemer uitdrukkelijk medezeggenschap verleende bij de vaststelling van snipperdagen. Uit het arrest van 1966 kan men de volgende (hoofd)regel destilleren1.:

"de enkele omstandigheid dat de arbeider steekhoudende bezwaren heeft, maakt nog niet dat een bevel of een opdracht niet redelijk zou zijn en dat daarom de weigering van de arbeider om er gevolg aan te geven geen dringende reden voor ontslag zou zijn; immers, ter beoordeling of dit het geval is, moeten die bezwaren worden afgewogen tegen het belang dat de werkgever bij bevel of opdracht heeft;".

Men kan de i.c. door de rechtbank geformuleerde regel kenschetsen als een sub-regel van die uit het arrest van 1966, men kan ook spreken van een zelfstandige, rechtstreeks op het grondrecht van de godsdienstvrijheid steunende, parallelle regel. Of van het een dan wel van het ander moet worden gesproken lijkt mij niet van veel belang. Waar het, hier (primair) om gaat is of de door de rechtbank geformuleerde (sub)regel. juist is. Is het antwoord op die vraag ontkennend, dan komt vervolgens de vraag aan de orde wat rechtens dan wel geldt.

4. Godsdienstvrijheid.

De grondslag van de door de rechtbank geformuleerde regel lijkt mij, zoals gezegd, de godsdienstvrijheid. Wat de rechtbank opmerkt over een verdraagzame maatschappij is m.i. rechtens niet relevant.

De formulering van de vrijheid van godsdienst kan men vinden in de Grondwet (destijds artikel 181 e.v., i.h.b. artikel 183, thans artikel 6), in de Europese Conventie tot bescherming van de rechten van de mens (artikel 9) en in het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (artikel 18).

[eiseres] heeft bij pleitnota doen stellen dat de vrijheid van godsdienst slechts jegens de overheid geldt en derhalve geen zogenaamde horizontale werking heeft. Zij erkent overigens dat er toch van een zekere privaatrechtelijke reflexwerking sprake kan zijn.

In Van der Pot-Donner is hierover destijds opgemerkt2.:

"Hier moet men onderscheiden. De in het huisrecht, in de eigendom, in de waarborgen tegen vrijheidsbeneming verankerde vrijheid wordt metterdaad door W.v.S., B.W. en bijzondere wetten tegen aantasting door derden beschermd. Zulke persoonlijkheidsrechten berusten op algemene beginselen, die in het private verkeer soms al langer en beter waren gevolgd dan in het publiekrecht. Met rechten als godsdienstvrijheid en de vrijheid van meningsuiting staat het anders; binnen een kerkgenootschap kan de vrijheid van belijden en binnen een politieke partij de vrijheid van meningsuiting niet onverkort worden ingeroepen ( ..... )".

In de uitgave van hetzelfde Handboek van 1983, over de nieuwe (i.c. nog niet toepasselijke) Grondwet, oordeelt Donner iets anders3.. Hij meent dat nu het hek wagenwijd is opengezet voor horizontale werking van de grondrechten. Dit vervult hem kennelijk niet met enthousiasme, o.m. omdat de meeste grondrechten nog nadere uitwerking bij de wet behoeven.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Grondwet-1983 zijn argumenten te putten ten gunste van de horizontale werking van grondrechten, m.n. van de vrijheid van godsdienst4..

Ter vereenvoudiging zou ik willen verdedigen dat, wat er in het algemeen zij van de horizontale of derden-werking van de vrijheid van godsdienst, op dit grondrecht in elk geval een beroep kan worden gedaan door een werknemer in een dienstbetrekking. Die stelling zou ik willen baseren op de gezagsverhouding die de dienstbetrekking kenmerkt. De verhouding werknemer-werkgever is in dit opzicht enigermate te vergelijken met die tussen burger en overheid. Ik veronderstel dat de raadsman van [eiseres] hierop het oog heeft, wanneer hij spreekt over de reflexwerking van de vrijheid van godsdienst.

Het komt mij, gezien het bovenstaande, voor dat de rechtbank de vrijheid van godsdienst terecht in haar overwegingen heeft betrokken.

5. C.a.o.'s.

Beide partijen hebben de aandacht gevestigd op collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalingen bevatten over verlof, snipperdagen of vakantiedagen op religieuze feestdagen. Die feestdagen zijn soms nader aangeduid als niet-christelijke feestdagen of Mohammedaanse-feestdagen, terwijl in enkele gevallen het Suikerfeest (afsluiting van de Ramadan of Mohammedaanse vastentijd) uitdrukkelijk is genoemd.

Het recht is op verschillende wijze uitgewerkt. Soms bestaat een min of meer absolute aanspraak op verlof op dergelijke religieuze feestdagen, bij voorbeeld volgens de bedrijfstak-c.a.o. voor het stucadoorsbedrijf etc., voor het schildersbedrijf etc. en in verschillende agrarische bedrijfstakken. In andere gevallen (bij voorbeeld bouwbedrijf en metaalindustrie) zal de werkgever de werknemers zo veel mogelijk in de gelegenheid stellen verlof op te nemen. In weer andere gevallen (textiel en spoorwegen) bestaat een aanspraak op voorrang bij de toekenning van verlof op religieuze (Islamitische) feestdagen.

Zoals reeds naar voren kwam blijkt uit de gedingstukken van de onderhavige zaak niet dat een c.a.o. van toepassing is. Evenmin is gesteld of anderszins gebleken dat de individuele arbeidsovereenkomst bepalingen over toekenning van verlof op religieuze feestdagen bevat.

De pleiter voor [eiseres] heeft erop gewezen dat in de opvatting van de rechtbank de c.a.o.- bepalingen die een geclausuleerd recht op verlof op niet-christelijke feestdagen aan de werknemers toekennen, in hun tegendeel zouden verkeren. Door hun clausulering zouden die bepalingen niet meer, zoals zij waarschijnlijk wel bedoeld zijn, ten voordele van de werknemers strekken, maar juist ten voordele van de werkgevers. Ik merk op dat dit gevolg inderdaad wat paradoxaal is, maar op zichzelf niet beslissend. Men kan eruit afleiden dat bij het opstellen van de bedoelde c.a.o.'s niet is uitgegaan van de door de rechtbank geformuleerde (sub)regel, maar daaruit volgt niet onomstotelijk dat die regel onjuist is.

De pleiter voor [verweerster 1] heeft gesteld dat bepalingen over verlofaanspraken op niet-christelijke feestdagen voorkomen in tweeëntwintig c.a.o.'s, waaronder ± 1.1 mln. werknemers vallen. Dat is inderdaad niet weinig, maar toch te weinig om daaruit een gebruik of bestendig gebruikelijk beding, laat staan een rechtsregel af te leiden. In dit verband vestig ik er de aandacht op dat in 1982 ± 3,4 mln. werknemers onder een collectieve regeling vielen5..

Aan de bedoelde c.a.o.- bepalingen zou ik, gezien dit alles, noch een argument ten gunste noch een argument tegen de opvatting van de rechtbank willen ontlenen.

Aan het bovenstaande voeg ik volledigheidshalve nog het volgende toe. Uit de gedingstukken is, hoewel niet met absolute zekerheid, af te leiden dat de onderneming van [eiseres] werkzaam is in de pluimvee-industrie. In de pleitnota in cassatie van de raadsman van [verweerster 1] is sprake van een Bedrijfstak-c.a.o. voor de pluimvee-industrie, ingaande 1 januari. 1982. Bij informatie is mij gebleken dat in 1980 voor deze bedrijfstak geen c.a.o. gold, laat staan een algemeen-verbindendverklaring van kracht was.

De pleiter voor [verweerster 1] heeft de aandacht gevestigd op de (volgens hem op [eiseres] toepasselijke) Verordening Lonen en Andere Arbeidsvoorwaarden van het Bedrijfschap Pluiveehandel en -industrie. In artikel 16, lid 11, wordt, aldus de pleitnota, bepaald:

"Indien de gang van zaken in een onderneming zulks toelaat, zal aan buitenlandse werknemers gelegenheid worden gegeven snipperdagen op te nemen voor het vieren van hun religieuze feesten; ook tijdens de vastenperiode zal, indien mogelijk, rekening worden gehouden met de religieuze wensen van de betrokkenen:"

Hoewel een dergelijke verordening van een publiekrechtelijke corporatie tot het positieve recht behoort en dus in cassatie kenbaar is, kan daarop toch geen beroep worden gedaan. De raadsman van [eiseres] stelt nu wel in cassatie dat de verordening op [eiseres] van toepassing was, waar hij wel zijn redenen voor zal hebben, maar in feitelijke instantie is dit niet vastgesteld.

Overigens lijkt het mij duidelijk dat de bedrijfschapsverordening de buitenlandse werknemers minder rechten toekent dan Mohammedaanse werknemers aan de door de rechtbank gehanteerde regel kunnen ontlenen. De ontsnappingsclausule "indien de gang van zaken in een onderneming zulks toelaat" is voor de werkgever immers veel ruimer dan dat "van dat beginsel slechts onder bijzondere omstandigheden mag worden afgeweken.

Neemt men aan dat de rechtbank haar regel terecht op de vrijheid van godsdienst heeft gebaseerd, dan zou deze voorrang hebben op de geciteerde bepaling in de verordening, gesteld dat deze laatste hier van toepassing zou zijn.

6. Nadere beoordeling van de door de rechtbank geformuleerde (sub)regel.

Namens [eiseres] is bij schriftelijke repliek op de pleitnota namens [verweerster 1] verdedigd dat de Christelijke godsdienst op dit gebied een zekere voorrangspositie heeft:

"Van Nederlandse werkgevers mag worden geëist dat zij waar redelijkerwijs mogelijk rekening houden met de specifieke verlangens van hun buitenlandse werknemers, zeker indien die verlangens religieus geïnspireerd zijn; van die werknemers mag daartegenover worden verlangd dat zij zich zo veel mogelijk aanpassen aan de situatie hier te lande. Daarom is, bij de abstractie die bij het hanteren van (sub)regel behoort, het na geweigerd verlof toch verzuimen op een Christelijke feestdag minder verwijtbaar ( ..... )".

Deze opvatting deel ik niet. Vrijheid van godsdienst betekent vrijheid van elke godsdienst. Het probleem dat in deze zaak aan de orde is zal zich bij Christelijke feestdagen trouwens niet voordoen, aangezien de wet (artikel 1638w B.W. en de Arbeidswet) daarvoor een regeling bevat.

Men zou kunnen verdedigen dat hetgeen voor Christelijke feestdagen geldt ook voor andere religieuze feestdagen van kracht behoort te zijn. Op godsdienstvrijheid kan men dat niet baseren, maar men zou hierbij het gelijkheidsbeginsel in het geding kunnen brengen. Mij lijkt dat echter niet juist, omdat de situaties niet gelijk zijn. Artikel 1638w geldt immers voor elke werknemer. Stelt men nu, voor aanhangers van andere godsdiensten hun religieuze feestdagen gelijk aan de zondag en Christelijke feestdagen in de zin van artikel 1638w, dan zouden dergelijke personen aanspraken op extra vrije dagen krijgen. De rechtbank heeft deze oplossing overigens ook niet gekozen.

De vraag waar het in wezen om gaat is of uit het grondrecht van de vrijheid van godsdienst voortvloeit dat werknemers, die andere religies dan de Christelijke belijden, op hun heilige feestdagen in beginsel aanspraak hebben op een snipperdag. (Ik veralgemeen hiermee de regel die de rechtbank slechts voor Mohammedaanse werknemers heeft geformuleerd.)

Ik zou menen dat een dergelijke regel te ver gaat. De reden van die opvatting staat in nauw verband met het feit dat "heilige feestdagen" een te vaag begrip is. Waar het om gaat is of de werknemer, door te werken, in strijd met zijn godsdienstige overtuiging handelt. Er zijn verschillende modaliteiten denkbaar, die afhangen van de aard van de feestdag en van de overtuiging van de werknemer.

Een mogelijkheid is dat de werknemer op zo'n feestdag liever niet werkt, omdat hij er de voorkeur aangeeft die dag met zijn familieleden, vrienden of geloofsgenoten door te brengen, zonder dat hij evenwel regelrecht in strijd met zijn overtuiging handelt door wel te werken. Een tweede mogelijkheid is dat de werknemer op zo'n dag bepaalde godsdienstige verplichtingen wenst te vervullen. Daardoor kan hij wellicht niet de gehele dag op zijn werk aanwezig zijn, maar wel een gedeelte daarvan. Een derde mogelijkheid is dat de werknemer door op zo'n dag, al is het kort te werken in strijd met zijn overtuiging handelt. Een variant op die laatste mogelijkheid is dat dit anders is wanneer bijzondere omstandigheden het werken noodzakelijk maken. Bij dit laatste merk ik op dat ook artikel 1638w, lid 1, een uitzondering bevat voor het geval waarin werk op zondag uit de aard van de arbeid voortvloeit.

Er is misschien wel een regel op te stellen, maar deze zal gedifferentieerder moeten zijn dan die welke de rechtbank heeft geformuleerd. Als consequentie daarvan zou ook een gedetailleerd feitenonderzoek nodig zijn om uit te maken wat de betekenis van een bepaalde feestdag voor een bepaalde werknemer is.

De algemene, en daardoor ruwe, regel die de rechtbank heeft opgesteld, vloeit in die vorm niet voort uit de vrijheid van godsdienst zoals die in de Grondwet en in verdragen is vastgelegd. Het middel keert zich daartegen terecht.

7. De motivering.

Het middel bevat voorts een motiveringsklacht die kennelijk betrekking heeft op de overweging van de rechtbank dat [eiseres] bijzondere omstandigheden geenszins heeft aangevoerd en dat haar beroep op de gang van zaken in het bedrijf in dit verband onvoldoende is. "Bijzondere omstandigheden" in dit verband zijn dan die omstandigheden waaronder volgens de rechtbank van het door haar geformuleerde beginsel mag worden afgeweken.

Men kan zich allereerst het volgende afvragen. Wanneer de rechtbank een algemene regel formuleert, waarvan volgens haarzelf in bijzondere omstandigheden mag worden afgeweken, kan zij er dan mee volstaan te beslissen dat de betrokken partij zulke omstandigheden niet heeft aangevoerd? In casu werd [eiseres] eerst door het vonnis in appel met de regel van de rechtbank geconfronteerd. Tot dat vonnis was er voor haar geen duidelijke aanleiding geweest om "bijzondere omstandigheden" aan te voeren. Het lijkt mij pleitbaar dat het uit een oogpunt van "fair trial" in dergelijke omstandigheden te prefereren is wanneer de rechter in zo'n geval zijn regel in een tussenvonnis vastlegt en vervolgens partijen alsnog de gelegenheid geeft stelling te nemen over eventueel aanwezige bijzondere omstandigheden.

Het middel klaagt er echter niet over dat de rechtbank een dergelijke gedragslijn niet heeft gevolgd en dat is ook wel begrijpelijk omdat daarvoor in de Nederlandse rechtspraak nauwelijks aanknopingspunten zijn te vinden6..

De in het middel opgenomen motiveringsklacht is concreter. Daarin wordt er op gewezen dat [eiseres] bij memorie van antwoord in appel had doen stellen:

"geïntimeerde heeft veel Turkse werkkrachten in dienst; aan alle Turkse werknemers was geweigerd verlof op 12 augustus als een snipperdag op te nemen, omdat de gang van zaken in het bedrijf dat niet toeliet."

De bedoeling lijkt mij duidelijk: indien [eiseres] aan één Turkse werknemer toestemming had gegeven op de bewuste Mohammedaanse feestdag vrijaf te nemen, had zij dat aan de anderen niet kunnen weigeren. Indien alle Turkse werknemers die dag vrijaf hadden gekregen, zou de gang van zaken in het bedrijf ernstig zijn gestoord. De rechtbank had daarbij ook nog kunnen betrekken, hetgeen van algemene bekendheid is, dat 12 augustus in de zomervakantieperiode valt, zodat waarschijnlijk toch al een aantal werknemers afwezig was (bij pleidooi in cassatie is inderdaad gesteld dat dit zo was).

Onder die omstandigheden acht ik de enkele overweging dat het beroep van [eiseres] op de gang van zaken in het bedrijf in dit verband onvoldoende is, onbegrijpelijk.

Overigens heeft de motiveringsklacht hier naar zijn aard een subsidiair karakter. In de opvatting volgens welke het principale onderdeel van het middel (de rechtsklacht) gegrond is, komt de motiveringsklacht niet aan de orde.

8. Afdoening.

Bij vernietiging wegens gegrondbevinding van de motiveringsklacht zou de zaak kunnen worden verwezen of teruggewezen ten einde alsnog het in appel door [eiseres] gedane beroep op "bijzondere omstandigheden" te onderzoeken.

Bij vernietiging wegens gegrondbevinding van de rechtsklacht, waartoe ik zal concluderen, staan twee wegen open. De Hoge Raad kan ofwel beslissen dat een regel, als door de rechtbank geformuleerd, in die vorm niet bestaat en dat ook in gevallen als het onderhavige de algemene of hoofdregel van toepassing is, die te vinden is in H.R. 24 juni 1966, N.J. 1966, 457, ofwel zelf een nieuwe (sub)regel formuleren.

Aan dit laatste zou ik de voorkeur geven. Die regel zou een afweging van zwaarwichtige belangen moeten inhouden en tevens duidelijk moeten maken dat het gaat om snipperdagen in de zin van artikel 1638ff, lid 2. Ik waag een proeve: de werkgever is gehouden de werknemer verlofdagen, als bedoeld in artikel 1638ff, lid 2, B.W. te verlenen op feestdagen volgens de godsdienst die de werknemer aanhangt, voor zover het verrichten van arbeid op zulke dagen de werknemer ernstig in het belijden van zijn godsdienst zou hinderen,

behalve indien de gerechtvaardigde vrees bestaat dat daardoor de gang van zaken in het bedrijf van de werkgever zo ernstig zou worden gestoord dat verlening van het verlof in redelijkheid niet kan worden verlangd.

De zaak zou vervolgens verwezen kunnen worden naar een gericht in feitelijke instantie, m.n. het hof van het ressort, ten einde na te gaan of in het licht van die regel het werkverzuim van [verweerster 1] een dringende reden tot ontslag op staande voet kan opleveren.

9. Conclusie.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof in 's-Hertogenbosch en tot zodanige beslissing over de kosten als de Hoge Raad redelijk zal achten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,