HR, 17-09-1982, nr. 11919

eb

Nr. 11 919

Zitting 11 juni 1982

Mr. Franx

Conclusie inzake:

[eiseres 1] c.s.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. In dit door thans verweerder in cassatie, [verweerder], aangespannen kort geding heeft de president van de Haagse rechtbank bij vonnis van 15 juli 1980 de wederpartijen, samenvattend als [eisers] aan te duiden, — kort gezegd — verboden nog enig tuinvuil e.d. te storten op hun aan dat van [verweerder] grenzend perceel te Hoek van Holland en bevolen al het daar reeds aanwezige tuinvuil uiterlijk op 31 augustus 1980 verwijderd te hebben naar elders, een en ander op straffe van een dwangsom. [eisers] ging in hoger beroep, waarna het hof te 's-Gravenhage bij arrest van 27 mei 1981 genoemd vonnis heeft bekrachtigd.

[eisers] heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt 's hofs arrest met een aantal, met I tot en met IV genummerde, cassatiemiddelen.

2. Middel I bestrijdt de verwerping door het hof van appèlgrief I. De door het hof daartoe gebezigde motivering is gedeeltelijk weergegeven in onderdeel I (3). Daarbij neemt het hof veronderstellenderwijze aan — gelijk onderdeel I (2) betoogt — dat de door [eisers] geschetste administratieve rechtsgang een rechtsbescherming (nl. aan [verweerder]) biedt welke ‘’uiteindelijk’’ niet onderdoet voor die van een kort geding.

Naar mijn mening kan middel I in zijn diverse onderdelen niet slagen.

Het middel zoekt steun in HR 25 november 1977, NJ 1978, 255 (M.S.), AB 1978, 1 (J.R.St), AA 1978 p. 361 (Jeukens), bekend als het arrest-[…] Loosdrecht. In die procedure ging het om een vordering in kort geding tegen genoemd […], een overheidsinstantie, die krachtens politiedwang de kampeertenten van de beide eisers had afgebroken en verwijderd. De Hoge Raad verklaarde die eisers niet ontvankelijk in hun vordering, strekkende tot het verkrijgen van een bevel aan het […] zich van het afbreken van hun tenten te onthouden. Ik citeer uit het arrest:

‘’Art. 80 Wet op de Raad van State strekt ertoe aan de voorzitter van de Afd. Rechtspraak de bevoegdheid te geven tot het treffen van passende voorlopige voorzieningen onder meer in die gevallen waarin zulks te voren door de Pres. van de Rb. in k.g. placht te geschieden. Er is geen reden waarom een voorziening als in dit geding gevorderd, niet toegelaten zou zijn. Weliswaar valt de in art. 80 geformuleerde maatstaf niet geheel samen met die naar welke de Pres. van de Rb. in een overeenkomstig geval zou oordelen, maar dit artikel sluit niet uit in de daar bedoelde afweging mede de onbevoegdheid en de onrechtmatigheid van het overheidsoptreden te betrekken. Bovendien kan niet gezegd worden dat dit artikel met betrekking tot belangen als ter zake waarvan […] en […] in de onderhavige procedure bescherming zoeken, aan de belanghebbende een zo onvoldoende rechtsbescherming biedt dat daarnaast nog een taak voor de Pres. van de Rb. zou overblijven. Evenmin kan worden gezegd dat het voorgaande ten tijde van het instellen van de vordering zo weinig voor de hand lag, dat toen de behoefte aan een voorlopige voorziening door de Pres. van de Rb. nog niet was weggevallen.’’

Het hof heeft in het bestreden arrest in een uitvoerig citaat op p. 11–12 de toelichting van [eisers] op de eerste appèlgrief weergegeven. Daarin is sprake van de aan [verweerder], als derde-belanghebbende, openstaande mogelijkheid om in de AROB-procedure schorsing van een aantal in de aanschrijving voorkomende woorden te vragen alsmede om een voorlopige voorziening te verzoeken, een en ander op de voet van art. 80 Wet op de Raad van State. Ik versta 's hofs desbetreffende rechtsoverweging op p. 12, onderste gedeelte, van de grosse aldus, dat het hof enerzijds zich stellen wil op de grondslag van hetgeen de Hoge Raad blijkens eerder gegeven citaat uit het […] Loosdrecht-arrest heeft overwogen in de eerste vier volzinnen, maar anderzijds tot uiting heeft gebracht dat zich te dezen een andere casus voordoet die, beoordeeld naar de maatstaf van de laatste volzin uit het citaat — ‘’Evenmin kan worden gezegd dat het voorgaande ten tijde van het instellen van de vordering zo weinig voor de hand lag, dat toen de behoefte aan een voorlopige voorziening door de President van de Rechtbank nog niet was weggevallen.’’ —, tot een andere uitkomst moet leiden.

Aldus beschouwd is de gedachtengang van het hof m.i. juist en niet onvoldoende of anderszins gebrekkig gemotiveerd. Klaarblijkelijk oordeelde het hof de administratieve rechtsgang (mede) daarom zo weinig voor de hand liggend dat, enz., omdat die rechtsgang in dit geval zou betekenen een actie tegen de gemeente ten einde deze te doen optreden tegen de eigenlijke ‘’gedaagde’’, [eisers]. In de […]-zaak lag dat anders, daar kwam de administratieve rechtsgang net als het kort geding neer op een actie tegen de ‘’gedaagde’’ zelf, in dat geval: de overheid. Zoals het hof het in het bestreden arrest samenvat: de administratieve rechtsgang is een omweg (nl. via de gemeente) en ligt reeds daarom minder voor de hand dan de rechtstreekse weg van het kort geding.

Dat de administratieve ‘’omweg’’ ook tot het begeerde doel kan leiden blijkt o.m. uit: Voorz. Afd. Rechtspraak 27 juli 1979, AB 1980, 27 (v.d.V.), Gemeentestem 6583 (1979), nr. 6, p. 559 e.v. (v.Z.), Ten Berge en Stroink, losbl. AROB, Jur. XI nr. 19, p. 78 e.v.; Afd. Rechtspr. 15 januari 1980, AB 1980, 229 (v.d.V.); Voorz. Afd. Rechtspr. 21 april 1980, Gemeentestem 6634 (1980) nr. 5, p. 635 (v.Z.); Voorz. Afd. Rechtspr. 8 augustus 1980, Ten Berge en Stroink, a.w., Jur. XI, nr. 30, p. 126 e.v.; zie, reeds eerder: Voorz. Afd. Rechtspr. 2 november 1978, Ten Berge en Stroink, a.w., Jur. XI nr. 13, p. 55 e.v. Al deze uitspraken, met uitzondering van laatstgenoemde, dateren van na het instellen van de inleidende vordering in de onderhavige zaak (12 juli 1979), een omstandigheid waaraan het hof blijkens de laatste redengevende zin op p. 12 van zijn arrest kennelijk — en, naar mijn opvatting, terecht — mede gewicht heeft gehecht.

Overigens zij aangetekend dat een kort geding tegen de overtreder zelf aan een belanghebbende als [verweerder] niet te verwaarlozen voordelen biedt. Hij is niet afhankelijk van de beleidsinzichten van de gemeente, aan wie een zekere discretionaire marge toekomt bij de beantwoording van de vraag of tot politiedwang tegen de overtreder zal worden overgegaan (zie HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265, HR 28 februari 1975, NJ 1975, 423, en conclusie OM ad HR 3 april 1981, NJ 1981 p. 1696 links). De administratieve omweg ‘’.... kent vele voetangels en klemmen’’ (noot M.S., NJ 1981 p. 261 rechts), maakt bijvoorbeeld extra vertraging mogelijk: de overtreder kan een AROB-procedure entameren tegen de hem aangezegde politiedwang. De dwangsom is in het kort geding een eenvoudige en doeltreffende sanctie tegen de overtreder zelf. Vergelijke NJ 1981 p. 773 rechts. Over het hele onderwerp: de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ VII nrs. 29–29s (De Planque), met name nr. 29j sub c, verwijzend naar HR 7 november 1980, NJ 1981, 91 (M.S.), AB 1981, 142 (J.R.St), G.S. 6646 (J.M.K.) en naar HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227 (C.J.H.B.), AB 1981, 264 (J.R.St), en nr. 29r.

Een en ander zo zijnde kan middel I in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.

3. Middel II bestrijdt het oordeel van het hof, dat het door [eisers] gemaakte gebruik van het bewuste perceel publiekrechtelijk verboden is ‘’.... èn wegens strijd met het voorbereidingsbesluit van de gemeente Rotterdam van 13 oktober 1977 èn wegens strijd met artikel 352 lid 3 sub b van de Bouwverordening van die gemeente èn wegens het ontbreken van de ingevolge de Hinderwet vereiste vergunning.’’

Het hof brengt, dunkt me, hiermee tot uiting dat bedoeld gebruik verboden is op drie verschillende publiekrechtelijke rechtsgronden die ieder voor zich voldoende zijn als grondslag niet alleen van hetgeen het hof in de volgende rechtsoverweging aanduidt met: ‘’dit verbod’’, maar ook van de in die rechtsoverweging geformuleerde beslissing dat [verweerder] een onder de bescherming van art. 1401 BW vallend belang heeft dat ‘’dit verbod’’ wordt nageleefd. Met andere woorden: reeds het ontbreken van de vereiste Hinderwet-vergunning maakt volgens het hof de door [eisers] aan [verweerder] aangedane hinder tot een onrechtmatige daad.

Aangezien, zoals zal blijken, dit oordeel van het hof door [eisers] vruchteloos wordt aangevallen, heeft [eisers] bij de klachten tegen de beide andere publiekrechtelijke grondslagen van het ‘’verbod’’ — strijd met het voorbereidingsbesluit en strijd met art. 352 lid 3 sub b Bouwverordening — geen belang en faalt ook middel II.

De klacht inzake de Hinderwet-vergunning is te vinden in middelonderdeel II (5). Deze klacht berust op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft niet, zoals het onderdeel het wil doen voorkomen, het ontbreken van de ingevolge de Hinderwet vereiste vergunning gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is verklaard in haar beroep op de Kroon. Wat laatstbedoelde omstandigheid betreft, het hof lijkt zich te hebben vergist — [eiseres 1] is niet niet-ontvankelijk verklaard, maar, de Kroon heeft, blijkens het in cassatie overgelegde K.B. d.d. 17 september 1980 no. 3 het besluit van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Hoek van Holland van 13 november 1979 waarbij [eiseres 1] de gevraagde Hinderwet-vergunning is geweigerd, vernietigd wegens het niet inachtnemen van het voorschrift van art. 11, eerste lid, der Hinderwet — maar deze vergissing draagt 's hofs beslissing niet. Waar het om gaat is dat de vereiste Hinderwet-vergunning ontbreekt en daaraan doet het hier bedoelde K.B. niet af.

Het oordeel van het hof dat het gewraakte handelen van [eisers] op grond van het ontbreken van de vereiste Hinderwet-vergunning een onrechtmatige daad jegens [verweerder] vormde, is, als ik het goed zie, door middel II niet bestreden. Zie hierover M.S. in zijn noot in NJ 1981 p. 275, C.J.H.B. in zijn noot onder HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227, en de conclusie OM bij laatstgenoemd arrest, p. 772, nr. 3.

Derhalve faalt middel II. Hetzelfde geldt voor middel III, dat in al zijn onderdelen gaat over art. 352 Bouwverordening.

4. Middel IV tenslotte keert zich tegen de voorlaatste alinea van de rechtsoverwegingen van het bestreden arrest. Daar formuleert het hof het — reeds gedeeltelijk besproken — oordeel dat [verweerder] een onder de bescherming van art. 1401 BW vallend belang heeft dat het eerder bedoelde verbod, nl. van het aan [eisers] verweten gebruik van hun perceel zonder de daarvoor vereiste Hinderwetvergunning, wordt nageleefd.

In deze procedure is in de feitelijke instanties steeds het uitgangspunt geweest, dat [eisers] voor de hem door [verweerder] verweten activiteiten in beginsel een Hinderwet-vergunning nodig had, m.a.w. dat die activiteiten door de Hinderwet werden verboden behoudens vergunning (art. 2, eerste lid). Partijen [eisers] handelden dan ook in strijd met de wet, in de termen van Lindenbaum-Cohen: in strijd met hun rechtsplicht, nu die vergunning ontbrak. In zijn reeds genoemde noot onder NJ 1981 nr. 227 analyseert Brunner de problematiek van de grond of de gronden waarop hinder onrechtmatige overlast kan opleveren. Hij noemt als zodanig eigendomsinbreuk (HR 30 januari 1914, NJ 1914, 497, en HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278) en maatschappelijk onbetamelijk handelen (HR 16 maart 1973, NJ 1975, 74 m.n. BW) naast overtreding van wettelijke gedragsnormen. Voorts wijst Brunner op art. 5.4.0 NBW, handelend over hinder die de eigenaar van een erf toebrengt aan eigenaren van andere erven. Aan deze hinder wordt de rechtmatigheidstoets van art. 6.3.1.1 aangelegd. Het tweede lid van laatstgenoemde bepaling vermeldt als categorieën van onrechtmatige daad een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit zijn dezelfde categorieën die Brunner, als gezegd, in het geldende recht signaleert als vormen van hinder, zij het dat het nieuwe BW de hinder met zoveel woorden ter sprake brengt — in art. 5.4.0— bij een speciale situatie, de verhouding tussen eigenaren van naburige erven. Zie ook de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ I nr. 78.

Bekijkt men vanuit dit perspectief de door middel IV aangevallen rechtsoverwegingen van het bestreden arrest, dan lijkt het hof te dezen, in overeenstemming met de grondslagen van [verweerder] inleidende vordering zoals weergegeven in r.o. 2 van het vonnis d.d. 22 november 1979 (overgenomen onder de feitelijke overwegingen van het bestreden arrest, grosse p. 4), een samenval van eigendomsinbreuk en van wetsovertreding aanwezig te achten. Eigendomsinbreuk is eo ipso onrechtmatig (losbl. ‘’Onrechtmatige daad’’ I nrs. 31 en 32: HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278). Belangenafweging vindt niet plaats (l.a.w., nr. 33). De eigenaar behoeft bij het instellen van zijn verbodsactie geen nader belang te stellen (‘’Onrechtmatige daad’’ II, nr. 215 onder 3), zijn belang als eigenaar is toereikend als ‘’belang’’ in de zin van art. 289 Rv. Wat de wetsovertreding betreft, deze levert volgens de heersende leer een onrechtmatige daad op jegens derden als [verweerder] wier belangen art. 2 Hinderwet beoogt te beschermen. ‘’Omwonenden zijn bij een Hinderwetvergunning bij uitstek degenen, die de wetgever heeft willen beschermen’’, aldus M. Scheltema in zijn reeds genoemde noot in NJ 1981 p. 275, nr. 2. Hetzelfde geldt voor het verbod van art. 2 Hinderwet in een geval waarin de vergunning wel vereist was maar niet — of: nog niet, in afwachting van een desbetreffende administratieve procedure die reeds aanhangig is — is verleend. Wat betreft de belangen van ‘’omwonenden’’ of eigenaren van aangrenzende erven als [verweerder], aangenomen moet worden dat hun belangen en die van de hinder toebrengende partij door de wetgever van de Hinderwet tegen elkaar zijn afgewogen (HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227, r.o. 3). Staat eenmaal vast, zoals in de onderhavige zaak, dat sprake is van door art. 2 Hinderwet verboden ‘’hinder’’, dan is de onrechtmatigheid daarvan ten opzichte van de buurman gegeven en behoeft deze niet bovendien een bijzonder belang bij zijn actie uit art. 1401 BW te stellen. Belangenafweging komt bij het geven van een rechterlijk verbod of bevel bij handelen in strijd met de wet (‘’des daders rechtsplicht’’) niet aan de orde; zie NJ 1981 p. 772, benevens HR 26 september 1980, NJ 1981, 90 (M.S.) met bijbehorende conclusie OM en HR 7 november 1980, NJ 1981, 91 (M.S.). Ook is voor een rechterlijk verbod of bevel in geval van wetsovertreding niet nodig dat schade is geleden. Verg. de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ II, nr. 210 jo 207; Van Nispen, ‘’Het rechterlijk verbod en bevel’’ (1978), nr. 86 p. 143.

Naar mijn mening is de door middel IV bestreden passage uit 's hofs arrest voldoende duidelijk en geheel in de lijn van het vorenstaande en kan dat middel in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden. Ik laat over enkele van die onderdelen nog wat losse opmerkingen volgen.

5. De onderdelen (4) en (8) van middel IV miskennen dat in het eerste vonnis van de rechtbankpresident d.d. 22 november 1979 (in hoger beroep onbestreden) is vastgesteld, dat [verweerder] op zijn perceel een opslagbedrijf voor kassenbouw exploiteert en reeds vanaf de verwerving daarvan plannen heeft op dit perceel een grondverwerkingsbedrijf op te richten, terwijl in het eindvonnis van 15 juli 1980, r.o. 4 (grosse arrest hof p. 8), is overwogen ‘’dat [verweerder] — onbetwist — heeft gesteld dat hij zijn perceel ..... heeft aangeschaft, teneinde hierop deels zijn bedrijfsaktiviteiten in de kassenbouw verder te exploiteren en tevens deels voor de exploitatie van een grondverwerkingsbedrijf en dat hij voor dit laatste ook al met een derde in onderhandeling was’’, alsmede ‘’dat [verweerder] voorts heeft gesteld, dat hij door de handelwijze van gedaagden ongeveer één hectare land niet kan gebruiken voor de geplande grondverwerkingsactiviteiten, waardoor hij grote schade lijdt; dat hij immers vooralsnog die hectare land ongebruikt moet laten liggen’’. Kennelijk heeft het hof die feitelijke vaststellingen resp. stellingen van [verweerder] als in hoger beroep niet of onvoldoende bestreden beschouwd, zodat in appèl van de juistheid daarvan moest worden uitgegaan. Klaarblijkelijk heeft het hof aangenomen dat [verweerder] door de hinder, hem door [eisers] toegebracht, vertragingsschade lijdt in zijn nog niet of nog niet volledig in bedrijf zijnde grondverwerkingsonderneming. Dit is m.i. niet onbegrijpelijk.

Onderdeel (9) van middel IV verliest uit het oog dat, zoals reeds gezegd, uitgangspunt in cassatie is dat [verweerder] van [eisers] hinder in de zin van art. 2 Hinderwet ondervindt. Wat volgens het hof niet ter zake doet is slechts of die hinder en de ‘’overlast’’ in de volle omvang zoals door [verweerder] gesteld, ten processe zijn komen vast te staan. Het onderdeel gaat blijkbaar uit van een andere lezing van 's hofs arrest en mist daarom feitelijke grondslag. Op het hier betoogde stuiten eveneens de onderdelen (10) en (11) van middel IV af.

6. Tenslotte wil ik niet voorbijgaan aan het feit dat er bij verwerping van het cassatieberoep in deze zaak geen ‘’Gleichlauf’’ is tussen de uitkomsten van de civiele en de administratieve procedures. In deze zaak immers blijven partijen [eisers] in hun relatie met partij [verweerder] zitten met een gebod tot verwijdering van het reeds onrechtmatig gestorte afval opgelegd door de civiele rechter; anderzijds hebben zij in hun relatie met de gemeente Rotterdam een — in cassatie overgelegde — beslissing van de Afd. Rechtspraak van de Raad van State d.d. 11 augustus 1981 nr. A–3.2002 (1979) weten te verkrijgen waarbij werd vernietigd het besluit van B en W d.d. 30 maart 1979, waarbij de bezwaren van [eisers] tegen de aanschrijving van B en W tot verwijdering van het reeds gestorte tuinafval ongegrond werden verklaard. De vernietigingsgrond was handelen in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat eist dat een beschikking met de daartoe vereiste zorgvuldigheid wordt voorbereid en genomen (art. 8, eerste lid, onder d Wet a.r.o.b.). De Afd. Rechtspraak overwoog o.m., dat afvoer van het tuinafval, indien al een andere locatie daarvoor gevonden zou worden, minimaal ƒ 500.000,- zou gaan kosten; dat het bestreden besluit dan ook niet onmiddellijk uitvoerbaar is; dat het tuinafval redelijkerwijze alleen in gecomposteerde vorm zal kunnen worden afgevoerd; dat dit alleen mogelijk is indien niet het gehele gebruik van het terrein wordt verboden en het bassin niet wordt gedempt; dat B en W zich bij hun besluitvorming geen rekenschap hebben gegeven omtrent de vraag of verwijdering van het afval mogelijk zou zijn en op welke wijze die verwijdering zou kunnen worden geëffectueerd; dat B en W derhalve niet alle bij deze zaak betrokken belangen hebben afgewogen.

Een en ander betekent dat op de bezwaren van [eisers] tegen de aanschrijving opnieuw zal moeten worden beslist met inachtneming van de door de Afdeling Rechtspraak vermelde feiten en omstandigheden. Die beslissing kàn anders uitvallen dan die van de rechtbankpresident.

Naar mijn opvatting is het uiteenlopen van de civiele en de administratieve rechter in een kwestie als deze — zijn partijen [eisers] al dan niet verplicht het afval te verwijderen? — niet altijd te vermijden. Een van de oorzaken daarvan is gelegen in de positie van de civiele cassatierechter, die gebonden is aan de feitelijke vaststellingen in de beroepen uitspraak en aan de cassatiemiddelen. Zo bevatten de middelen in deze zaak niet de klacht, dat het hof heeft miskend dat partijen [eisers] door het hun door de president gegeven bevel tot verwijdering van het afval, wegens de aan de uitvoering van dat bevel verbonden moeilijkheden van praktische aard alsmede de daarmee gepaard gaande zeer hoge kosten, zo zwaar in hun belangen worden getroffen dat reeds op die grond dat bevel niet in stand kan blijven. Hierbij laat ik rusten of een dergelijke klacht kans van slagen zou hebben. Verg. Van Nispen, ‘’Het rechterlijk verbod en bevel’’ (1978), nrs. 48–49, en 120–121.

Hetzelfde geldt, dunkt me, voor de evenmin opgeworpen klacht dat bedoeld bevel in wezen neerkomt op een bevel tot betaling van schadevergoeding in natura. Vergelijke ‘’Onrechtmatige daad’’ II nr. 181; Hofmann-Drion-Wiersma (1959) p. 173; H. Drion in R.M. Themis 1962 p. 210–211, opgenomen in Geschriften van H. Drion (1982), p. 103. In dat laatste geval immers moet vaststaan dat schade is geleden.

Onderdeel IV (9) komt dan weer in het beeld. Zoals eerder gezegd is in dit geding m.i. uitgangspunt dat sprake is van door [verweerder] van [eisers] ondervonden hinder in de zin van art. 2 Hinderwet. Daarmee is een zekere schade, door [verweerder] geleden, eveneens gegeven. De omvang van die schade is in dit geding echter niet komen vast te staan. Op grond hiervan is evenmin komen vast te staan dat een bevel tot verwijdering van het afval, indien opgevat als een bevel tot betaling van schadevergoeding in natura, gerechtvaardigd is op basis van de gebleken schade. Daartoe zou moeten worden vastgesteld, hoeveel schade [verweerder] nog steeds ondervindt door het laten liggen van het destijds gestorte afval, alsmede hoeveel daarvan zou moeten worden verwijderd om aan de hinder een eind te maken.

Als gezegd liggen de hier besproken kwesties, als ik mij niet vergis, buiten de cassatiemiddelen.

7. Geen van de middelen gegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers tot cassatie (partijen [eisers]) in de op de voorziening gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,