HR, 27-11-1981, nr. 11708

27 november 1981

J.O.L.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.708 van

[de man] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van twee door het Gerechtshof te 'sHertogenbosch tussen partijen gewezen en op 3 april 1979, onderscheidenlijk 15 april 1980 uitgesproken arresten, incidenteel verweerder, te dezen tegen verminderd tarief procederende krachtens beschikking van de Hoge Raad van 11 september 1980, vertegenwoordigd door Mr. J.C. van Oven, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verweerster in cassatie, tevens incidenteel eiseres tot cassatie van voormeld arrest van 15 april 1980, te dezen kosteloos procederende krachtens beschikking van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch van 2 november 1973, onderscheidenlijk van de Hoge Raad van 12 maart 1981, vertegenwoordigd door Mr. J. Wuisman, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Haak in zijn conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het principale beroep voor zover gericht tegen ’s Hofs arrest van 3 april 1979 en tot verwerping van dat beroep voor het overige, alsmede tot verwerping van het incidentele beroep;

Gezien de bestreden arresten en de stukken van het geding, waaruit blijkt, voor zover in cassatie van belang:

Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 29 oktober 1971 is tussen partijen, die op 20 november 1942 te [plaats] waren gehuwd, scheiding van tafel en bed uitgesproken met veroordeling van principaal eiser (de man) om met principaal verweerster (de vrouw) over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap van goederen waarin zij zijn gehuwd. Bij de besprekingen tussen partijen ter fine van deze scheiding en deling zijn zwarigheden gerezen, waarvan door de notaris ten overstaan van wie deze besprekingen plaatsvonden, een proces-verbaal is opgemaakt, dat op 20 september 1973 ter griffie van genoemde Rechtbank is gedeponeerd.

Hierop heeft de vrouw de man gedaagd voor deze Rechtbank en gevorderd dat op de zwarigheden in de door haar voorgestane zin zal worden beslist. De man heeft zijn standpunt op het stuk der zwarigheden verdedigd, waarna de Rechtbank bij vonnis van 26 juli 1974 het volgende heeft overwogen:

‘’dat, nu het vonnis tot scheiding van tafel en bed van 29 oktober 1971 door het Gerechtshof bevestigd is, is op die datum de scheiding en deling ontstaan, zodat om tot de scheiding en deling van de tot de gemeenschap behorende waarden te geraken, nagegaan moet worden wat de passiva en activa op 29 oktober 1971 waren;

dat de bezwaren van de vrouw luiden: ...

Bezwaren 5 en 6:

dat de vrouw zowel bezwaar heeft tegen de verkoop van de aandelen van de N.V. [A] aan derden als tegen liquidatie van de N.V., omdat alsdan de inkomsten van beide partijen daaruit weg zullen vallen en de fiscale consequenties onoverkomelijk zijn, stellende zij voorts dat, alvorens tot scheiding en deling over te gaan, aan die aandelen een waarde toegekend moet worden;

dat de man betwist dat hem die aandelen gedwongen toegescheiden kunnen worden, wil niet dat die aandelen aan de vrouw worden toegescheiden en heeft vanwege de kosten bezwaar tegen de benoeming van deskundigen ter vaststelling van de waarde dier aandelen, stellende hij verder dat een eventuele derde-koper toch niet aan die taxatie gehouden kan worden;

dat de vrouw in haar 6e bezwaar nog bijzondere aandacht gevraagd heeft voor de faits et gestes van de man vanaf 1 januari 1971 met betrekking tot diens kostendeclaraties en opnamen, zullende een en ander — voor zover van belang — tot uitdrukking komen in het verslag van de te benoemen deskundigen, terwijl overigens verwezen moge worden naar het behandelde bij het 2e bezwaar;

dat voor wat de jaren 1972 en 1973 betreft, welke jaren na de scheiding en deling vallen, zodat de eventueel uit het in die jaren gebeurde niet in dit geding beslist kunnen worden, het bezwaar niet opgaat, terwijl de gevormde pensioenreserve en de betaalde pensioenpremie voor zover plaatsgevonden hebbend vóór 29 oktober 1971, wel ter beoordeling van de deskundige zal staan;

dat nu alle aandelen [A] in de boedel vallen en de man deze alleen aan zichzelf toegescheiden wil zien (diens derde bezwaar proces-verbaal van zwarigheden) en hij geen toescheiding aan de vrouw wenst, de Rechtbank daarover mettertijd mogelijk een beslissing zal hebben te geven, kunnende dit nu nog niet, nu de Rechtbank volledig in het duister tast voor wat de waarde dier aandelen betreft, zodat ter vaststelling van die waarde een of meer deskundigen zijn te benoemen ter beantwoording van de vraag:

wat de waarde van de aandelen N.V. [A] was per 29 oktober 1971 gelet op de waarde van haar activa en de reële gebruiksmogelijkheden daarvan en op de hoogte van hare passiva en mogelijke lasten en verplichtingen onder andere uit aangegane pensioenverplichtingen;

7. de vrouw stelt dat de toekenning van pensioenaanspraken hangende de echtscheiding en deling niet rechtsgeldig is, omdat zij daarin als aandeelhoudster niet gekend is en het vermogen der N.V. daardoor ernstig is aangetast;

dat de Rechtbank, nu de man ontkend heeft dat de pensioenregeling niet rechtsgeldig tot stand gekomen zou zijn en de vrouw toch heeft nagelaten enig bewijsstuk ter zake over te leggen als statuten, besluit der N.V. tot pensioenverlening of wat dan ook, hoewel zij zich wel beroept op de inhoud van de statuten, dit bezwaar als onvoldoende gemotiveerd passeert en ongegrond verklaart, omdat de vrouw evenmin speciaal bewijs ten aanzien van dit punt heeft aangeboden en bedoeld pensioen hoogst waarschijnlijk eerst ná 29 oktober 1971 blijkens de stellingen van de vrouw tot stand gekomen is;

Bezwaren 8, 9, 10 en 11:

de vrouw kan er zich mee verenigen dat de aandelen van de N.V. aan de man worden toegewezen onder directe uitkering aan haar van de overdelingssom en toedeling aan haar van het onroerend goed gelegen aan de [plaats] ;

dat de man stelt niet gedwongen te kunnen worden tot overname van alle aandelen;

dat bij de notaris drie mogelijkheden tot boedelverdeling ter sprake zijn gekomen;

dat het thans nog te vroeg is alvorens de waarde van de boedelbestanddelen en de hoogte der passiva te kennen hieromtrent te beslissen;

dat de Rechtbank ook met betrekking tot de waarde van het onroerend goed een deskundigenonderzoek nodig acht en wel ter vaststelling van de verkoopwaarde van het dubbele woonhuis met ondergrond, gelegen te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] en het recht van erfpacht tot 17 november 1995 van een perceel grond aan de [a-straat] in [plaats] , kadastraal bekend gem. [plaats] , dit alles per 29 oktober 1971;

dat dan nog de waarde van de inboedel van het door de vrouw bewoonde huis resteert, zijnde de Rechtbank van oordeel dat deze ook gewaardeerd dient te worden door de deskundigen die het onroerend goed zullen taxeren;’’.

Op grond van deze overwegingen heeft de Rechtbank onder meer een onderzoek door deskundigen bevolen ter beantwoording van de navolgende vragen:

a. wat was de waarde van de aandelen N.V. [A] per 29 oktober 1971, gelet op de waarde van haar activa en de reële gebruiksmogelijkheden daarvan en gelet op de omvang van hare passiva en mogelijke lasten en verplichtingen onder andere uit aangegane pensioenverplichtingen;

b. wat was de verkoopwaarde per 29 oktober 1971 van het dubbele woonhuis met ondergrond, gelegen te [plaats] , en van het recht van erfpacht tot 17 november 1995 van het perceel grond aan de [a-straat] te [plaats] ;

c. wat was per 29 oktober 1971 de verkoopwaarde van de inboedel van het op die datum door de vrouw bewoonde woonhuis.’’.

Bij tussenvonnis van 26 november 1976 heeft de Rechtbank onder meer overwogen:

‘’7. dat de deskundigen hebben bericht omtrent de door de Rechtbank voorgelegde vragen;

8. dat wat de vraag onder a in het dictum van het tussenvonnis betreft, het antwoord luidt, dat de waarde van het gehele aandelenpakket ƒ 254.000,-- groot is;

9. dat de deskundige Slot daarbij aantekent, dat bij waardering op onmiddellijke liquiditeitswaarde dit bedrag verminderd moet worden met de bij liquidatie verschuldigde inkomstenbelasting;

10. dat zoals zijdens de vrouw is opgemerkt, de Rechtbank een waardering van de aandelen niet op de liquidatiewaarde maar als going-concern voor ogen heeft staan;

11. dat de aandelen daarom dienen te worden gewaardeerd zonder aftrek van bij liquidatie verschuldigde inkomstenbelasting;

12. dat de waardering van de aandelen evenwel ex aequo et bono op ƒ 254.000,-- kan worden gehandhaafd, nu de waarde is bepaald enerzijds ervan uitgaand, dat het fabriekscomplex vrij zou worden opgeleverd, anderzijds van minder waarde bij onmiddellijke verkoop, liquidatiekosten en over liquidatiewinst verschuldigde vennootschapsbelasting, welke enerzijds waardeverhogende en anderzijds waardeverlagende factoren bij de waardering geacht kunnen worden elkaar op te heffen;

13. dat wat de vraag onder b in het dictum van het tussenvonnis betreft, de deskundigen de verkoopwaarde van die onroerende goederen aan de [b-straat] op ƒ 102.000,-- en aan de [a-straat] op ƒ 48.000,-- schatten;

14. dat de man een taxatierapport in geding heeft gebracht, dat voor de goederen aan de [b-straat] tot een hogere waardering komt, doch deze waardering is op 19 juli 1976 naar de tegenwoordige waarde geschied, zodat deze niet relevant is voor de waardebepaling op 29 oktober 1971;

15. dat de man voorts bezwaar heeft tegen de waardering van het onroerend goed aan de [b-straat] in bewoonde staat, doch nu een deel van dit onroerend goed door een ander dan partijen wordt bewoond en nu de vrouw in het andere deel woont en rekening houdend met de waardering van het onroerend goed van de N.V. [A] zoals deze tot uitdrukking komt in de hierboven vastgestelde waardering van de aandelen [A] een waardering van het onroerend goed van partijen aan de [b-straat] in bewoonde staat redelijk is;

16. dat wat de vraag onder c in het dictum van het tussenvonnis betreft, de deskundigen de waarde van de totale inboedel per 29 oktober 1971 van het op die datum door de vrouw bewoonde woonhuis op ƒ 7.000,-- schatten;

17. dat rekening houdend met de belangen van partijen en met name met het feit dat de man directeur van [A] is, en een woning van deze N.V. bewoont en met het feit, dat de vrouw het onroerend goed aan de [b-straat] ten dele zelf bewoont en de inboedel sedert 1971 gebruikt heeft, welke inboedel ongetwijfeld van dit gebruik heeft geleden, een redelijke boedelscheiding is, dat de vrouw de onroerende goederen aan de [b-straat] en [a-straat] alsmede de inboedel krijgt toegescheiden, terwijl aan de man alle aandelen [A] worden toegescheiden, onder gehoudenheid om aan de vrouw de overbedeling die hij aldus ontvangt in contant geld uit te keren;’’.

Op grond van al deze overwegingen liet de Rechtbank de vrouw toe tot het uitzweren van een eed omtrent een in cassatie niet relevant punt, onder aanhouding van elke verdere beslissing.

Bij eindvonnis van 14 oktober 1977 verklaarde de Rechtbank, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, onder meer voor recht:

‘’3. dat de waarde der aandelen van de N.V. [A] , welke bij de scheiding en deling in aanmerking moet worden genomen bedraagt ƒ 254.000,--,

4. dat aan de vrouw dient te worden toegescheiden het onroerend goed gelegen te [woonplaats] aan de [b-straat] nrs 83b en 85, met alle zich daarin bevindende roerende goederen,

5. dat bij toescheiding aan de man van de aandelen van de N.V. [A] de man gehouden is om aan de vrouw de waarde der overbedeling in contant geld te voldoen, bij de berekening waarvan als maatstaf geldt een waarde van het aan de vrouw toe te delen woonhuis te [woonplaats] , [b-straat] ad ƒ 102.000,-- en een waarde van de aan haar toe te delen inboedel ad ƒ 7.000,--, alsmede, ongeacht aan welke der partijen toedeling daarvan plaatsvindt, voor het recht van erfpacht van het onbebouwde perceel, gemeente [woonplaats] , kadastraal bekend [plaats] een waarde van ƒ 48.000,--,’’.

Tegen voormelde vonnissen is de man in hoger beroep gekomen bij het Hof, waarna de vrouw incidenteel hoger beroep heeft ingesteld; partijen voerden elk grieven aan, die telkens door de wederpartij zijn bestreden.

Bij zijn arrest van 3 april 1979 verklaarde het Hof de man niet-ontvankelijk in diens beroep tegen het vonnis van 26 juli 1974 en bepaalde dat de vorenbedoelde deskundigen een nadere toelichting zouden verstrekken, na onder meer te hebben overwogen:

‘’Het Hof behoeft nadere toelichting van de deskundigen op het door hen uitgebrachte rapport, zodat zij ter terechtzitting van het Hof dienen te verschijnen, alwaar zij onder meer op de volgende punten het Hof nader zullen voorlichten:

A. de deskundige Drs J.P. Slot

1. Kunt U uiteenzetten hoe U de aan de aandelen van [A] N.V. toegekende liquidatiewaarde ad ƒ 254.000,-- hebt becijferd?

...

4. Is in de door U op ƒ 100.000,-- begrote pensioenreserve ook het weduwenpensioen begrepen en komt dit ten gunste van de vrouw of wellicht (deels) ten gunste van de tweede vrouw van de man?

5. Wat is de positie van Delta Lloyd met betrekking tot de pensioenrechten van partijen en wat wordt bedoeld in de brief van Delta Lloyd van 19 maart 1971, waaraan in Uw rapport wordt gerefereerd, met de mededeling: ‘’Inmiddels hebben wij de uittreding uit het pensioenfonds verwerkt’’?

B. de deskundigen J.H. Raijmakers en H.M.A.M. Huijbers

1. Wat is de waarde van het woonhuis aan de [b-straat] te [woonplaats] als leeg op te leveren perceel in zijn geheel, voor wat betreft het door de vrouw bewoonde gedeelte, en voor wat betreft het overige gedeelte, elk afzonderlijk te begroten en alles per 29 oktober 1971? ...

3. Is in het bedrag van ƒ 7.000,-- als taxatiewaarde per 29 oktober 1971 van de inventaris een antiek Brabants kabinet begrepen en een vouwcaravan?

4. Wat is de waarde van de Volkswagen van de vrouw per 29 oktober 1971, welke blijkens de slotopmerking van Uw taxatie klaarblijkelijk niet in de door U op ƒ 7.000,-- getaxeerde inventaris is begrepen?’’.

Nadat deskundigen hun rapport nader hadden toegelicht, heeft het Hof het eindvonnis van 14 oktober 1977 vernietigd, doch uitsluitend in zoverre daarin de waarde van het woonhuis aan de [b-straat] te [woonplaats] was bepaald op ƒ 102.000,--, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, die waarde per scheidingsdatum gesteld op ƒ 132.000,--, na te hebben overwogen:

‘’5. nopens de waardering van de aandelen [A] N.V., dat het Hof met de Rechtbank van oordeel is, dat waardering van de aandelen der N.V. op going- concernbasis dient te geschieden, en niet op liquidatiebasis, daar op 29 oktober 1971 bij deze N.V., waarvan de werkzaamheden lagen en liggen in het exploiteren van bedrijfshallen middels verhuur, van een in het uitzicht zijnde of noodzakelijke liquidatie geen sprake was;

dat derhalve de grieven A I en B I incidenteel, welke van het standpunt uitgaan, dat de Rechtbank de aandelen waardeerde op liquidatiebasis, feitelijke grondslag missen;

6. dat niet aannemelijk is, dat de going-concernwaarde van de aandelen der N.V. [A] per 29 oktober 1971 lag beneden het door drs. Slot op bladzijde 2 van diens aide-mémoire becijferde vermogensbedrag van ƒ 254.000,--, blijkende zulks ook uit hetgeen mr. Verleisdonk in zijn brief van 24 augustus 1979 aan de raadsvrouwe van de vrouw heeft gesteld;

dat evenmin aannemelijk is dat bedoelde waarde meer dan ƒ 254.000,--, zou hebben bedragen, gelet op de winstcijfers van de N.V. over de jaren 1969- 1973, zoals deze worden vermeld op bladzijde 1 van de aide-mémoire van drs. Slot — waarbij 1963 moet worden gelezen als 1969 —;

dat de Rechtbank dan ook terecht als bij de scheiding en deling in aanmerking te nemen waarde der aandelen der N.V. heeft aangenomen het bedrag van ƒ 254.000,--, zodat de grieven A II, B I a principaal falen;

7. ad c), de waardering van de onroerende goederen, dat het woonhuis aan de [b-straat] te [woonplaats] blijkens het aide-mémoire van de deskundigen Raijmakers en Huijbers per 29 oktober 1971 te waarderen is op ƒ 132.000,-- in onbewoonde staat;

8. dat de man als enige toelichting op zijn desbetreffende grief A III heeft gesteld, dat de Rechtbank ten onrechte de waardering in bewoonde staat heeft toegepast;

dat het Hof met de man van oordeel is, dat bij taxaties in zaken als de onderwerpelijke (scheiding en deling van een ontbonden huwelijksgemeenschap) de onbewoonde staat in aanmerking moet worden genomen, immers degene, aan wie de woning zal worden toegewezen, de volledige waarde daarvan krijgt toebedeeld, zijnde dit het bedrag dat de woning, zou zij leeg staan, bij verkoop zou opleveren;

dat derhalve grief A III slaagt;

9. aangaande de hoogte van de taxatie, dat de vrouw in haar incidentele grief A II een niet nader omschreven bezwaar maakt tegen de taxatieprijs van ƒ 102.000,-- voor het pand [b-straat] , en evenzo in haar incidentele grief B IV, en zij concludeerde tot taxatie per 1978, dan wel per datum arrest, doch zij hiervan bij pleidooi is teruggekeerd, en thans weder persisteert bij taxatie per scheidingsdatum;

dat het Hof laatstgenoemde datum als beslissend aanmerkt;

10. dat het Hof zich verenigt met de waardering van het pand [b-straat] te [woonplaats] per scheidingsdatum op ƒ 132.000,--, zoals geschied door de deskundigen Raijmakers en Huijbers, zodat in zoverre grief B IV incidenteel, welke de waardering op ƒ 102.000,-- te hoog achtte, faalt; ...

15. ad d) (inboedelwaarde en waardering auto's en caravan):

dat het proces-verbaal van zwarigheden dienaangaande slechts vermeldt dat de vrouw toedeling aan haar vraagt van alle inboedelgoederen (zwarigheid 10), terwijl de man (sub 5) toedeling van enkele persoonlijke bestanddelen van de boedel eist;

dat de Rechtbank echter in het eindvonnis, kennelijk vanuit het oogpunt van berekening ener eventuele overbedeling, de waarde van de inboedel op ƒ 7.000,-- heeft gesteld;

16. dat in het deskundigenrapport van Huybregts en Raijmakers, op 27 maart 1975 uitgebracht, de totale inventaris (inboedel), aanwezig in het pand [b-straat] , wordt geschat op ƒ 7.000,--, terwijl als P.S. wordt vermeld, dat elk van beide partijen een auto, van gelijke waarde, heeft;

17. dat noch in het proces-verbaal van zwarigheden, noch in de drie door de Rechtbank tussen partijen gewezen vonnissen wordt gesproken over auto's en caravan, welke naar algemeen spraakgebruik niet tot de inboedel kunnen worden gerekend, zodat grief B III principaal feitelijke grondslag mist;

18. dat nadat het Hof in het tussenarrest uitdrukkelijk gewezen had op de aanwezigheid van een antiek Brabants kabinet, waarop de man in zijn akten in hoger beroep met name had geïnsisteerd, de eerder genoemde deskundigen in hun aide-mémoire hebben geantwoord, dat in het bedrag van ƒ 7.000,-- als taxatiewaarde per 29 oktober 1971 dat antiek kabinet begrepen was, daar een inboedel in die tijd en ook thans bij verkoop zeer geringe bedragen opbrengt;

19. dat het Hof zich met dat oordeel op de aangegeven grond verenigt, zodat grief A IV principaal met betrekking tot dit onderdeel faalt;

20. nopens onderdeel e), de pensioenverplichting van [A] N.V. jegens de man, dat de vrouw er bezwaar tegen maakt, dat de Rechtbank deze post niet in haar vonnis betrokken heeft als activum van de man waartegenover de vrouw recht heeft op uitkering van een overbedeling;

21. dat het pensioenrecht echter zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken, zodat de grief B III incidenteel tevergeefs is voorgedragen;’’;

Overwegende dat de man het volgende middel van cassatie heeft voorgesteld:

‘’Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen omdat het Hof heeft rechtgedaan als omschreven in het dictum van het beroepen arrest zulks op de gronden als in het arrest vermeld, ten onrechte om de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

I. Het Hof buigt zich in rechtsoverwegingen 5 en volgende van het eindarrest van 15 april 1980 over de in de te verdelen gemeenschap vallende aandelen [A] N.V.

Het Hof is (met de Rechtbank) van oordeel, dat de waardering van deze aandelen op going-concernbasis dient te geschieden, en niet op liquidatiebasis, daar op 29 oktober 1971 (de door het Hof aangehouden peildatum) – naar ’s Hofs oordeel – bij deze N.V. van een in het uitzicht zijnde of noodzakelijke liquidatie geen sprake was.

Het Hof komt tot de conclusie, dat de Rechtbank terecht als bij de scheiding en deling in aanmerking te nemen waarde van deze aandelen heeft aangenomen het bedrag van f 254.000,--.

Dit oordeel van het Hof is in het licht van de processtukken en meer in het bijzonder in het licht van de uit de processtukken blijkende taxatie en de toelichting daarop van de deskundige drs. J.P. Slot onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Met name onbegrijpelijk is de overweging van het Hof

‘’dat niet aannemelijk is, dat de going-concernwaarde van de aandelen der N.V. [A] per 29 oktober 1971 lag beneden het door drs. Slot op bladzijde 2 van diens aide-mémoire becijferde vermogensbedrag van f 254.000,--‘’.

Drs. Slot heeft immers blijkens diens in cassatie kenbare aide-mémoire als waarde van het aandelenpakket het bedrag van f 254.000,-- nu juist becijferd op basis van de directe liquidatiewaarde van de N.V., ‘’aangezien de going-concernwaarde, waarvoor de winstgevendheid van de onderneming in sterke mate bepalend is, aanzienlijk lager moet worden aangemerkt’’.

De aide-mémoire van drs. Slot kan dus niet anders begrepen worden dan aldus dat de deskundige de going-concernwaarde van de aandelen per 1 oktober 1971 nu juist wel als aanzienlijk lager beschouwt dan het becijferde vermogensbedrag van f 254.000,--.

Het Hof sluit zich dus énerzijds bij de waardering van de deskundige Slot aan en wijkt anderzijds daarvan af, zodat ’s Hofs redenering in dit opzicht innerlijk tegenstrijdig is, althans heeft het Hof aan het deskundigenrapport een uitleg gegeven die onverenigbaar is met de inhoud daarvan.

Het Hof maakt in ieder geval onvoldoende duidelijk in hoeverre het zich voor wat betreft de waardering van het aandelenpakket aansluit bij het advies van de deskundige Slot, zodat ’s Hofs oordeel dat de Rechtbank terecht als bij de scheiding en deling in aanmerking te nemen waarde der aandelen der N.V. heeft aangenomen het bedrag van f 254.000,-- onvoldoende met redenen is omkleed.

II. a. Het Hof heeft zich in de rechtsoverwegingen 7-10 van het eindarrest van 15 april 1980 bezig gehouden met de vraag hoe het woonhuis aan de [plaats] te [woonplaats] zou moeten worden gewaardeerd.

In rechtsoverweging 9 kiest het Hof uit drie mogelijkheden, te weten taxatie per scheidingsdatum per 1978 dan wel per datum arrest voor taxatie per scheidingsdatum, waarop het Hof zich in rechtsoverweging 10 verenigt met de waardering per scheidingsdatum op f 132.000,-- door de deskundigen Raijmakers en Huybregts (in ’s Hofs arresten ook wel aangeduid als ‘’Huybers’’ en ‘’Huijbers’’).

Het Hof mocht evenwel in de onderhavige procedure noch ten aanzien van de peildatum geldende voor de in acht te nemen waardering van het woonhuis aan de [plaats] te [woonplaats] noch ten aanzien van die waardering zelf een beslissing nemen aangezien de desbetreffende meningsverschillen tussen partijen pas zijn ontstaan gedurende de loop van de zwarighedenprocedure, althans (en in ieder geval) daarnaar niet is verwezen in het op 17 september 1973 door notaris [notaris] te Eindhoven verleden proces-verbaal van zwarigheden dat ten grondslag ligt aan deze zwarighedenprocedure en deze meningsverschillen dus niet behoren tot de zwarigheden welke in de onderhavige procedure aan het oordeel van de rechter werden onderworpen.

De omstandigheid dat partijen in feitelijke instanties mogelijk in de mening verkeerden dat de hier bedoelde meningsverschillen wel aan het oordeel van de rechter waren onderworpen, had het Hof er niet van mogen weerhouden de juistheid van deze mening zelfstandigheid te beoordelen aan de hand van de inhoud van het proces-verbaal van zwarigheden, waarvan op 20 september 1973 ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch een afschrift is gedeponeerd.

Indien ’s Hofs arrest te dezen aldus moet worden begrepen, dat het Hof heeft geoordeeld, dat de hier bedoelde meningsverschillen wel in het proces-verbaal van zwarigheden zijn omschreven is dit – niet door het Hof uitgesproken – oordeel zonder meer niet voldoende begrijpelijk en ’s Hofs arrest in dit opzicht onvoldoende met redenen omkleed.

b. In ieder geval is ’s Hofs aansluiting bij de waardering van het pand [plaats] te [woonplaats] per scheidingsdatum op f 132.000,--, zoals geschied door de deskundigen Raijmakers en Huybregts onvoldoende met redenen omkleed, nu het Hof geheel voorbij is gegaan aan het in de appelprocedure bij ‘’conclusie na deskundigen’’ door partij [de man] in het geding gebrachte taxatierapport van [betrokkene 1] , makelaar en beëdigd taxateur in onroerende goederen, blijkens welk taxatierapport aan het hier bedoelde pand door taxateur een (vrije verkoop-) waarde per 29 oktober 1971 is toegekend van f 275.000,--.

Waar in het door partij [de man] in het geding gebrachte taxatierapport een zó veel hogere waarde aan het bedoelde pand werd toegekend dan door de deskundigen daaraan toegekend werd, is het zonder (nadere) motivering onvoldoende begrijpelijk waarom het Hof zich verenigt met de waardering van de deskundigen, temeer, nu (a) de prijs van f 132.000,-- voor dit onroerend goed door slechts twee en niet, gelijk artikel 1123 van het Burgerlijk Wetboek voorschrijft, door drie deskundigen is bepaald, (b) partij [de man] (bij akte in het principaal appel en memorie van antwoord in het incidenteel appel) heeft aangedrongen op publieke verkoop van het hier bedoelde onroerend goed en (c) partij [de man] (bij akte van 2 oktober 1979) in het geding heeft gebracht een taxatierapport van genoemde [betrokkene 1] van 17 september 1979 blijkens hetwelk aan het hier bedoelde pand per die datum een (vrije verkoop-) waarde van f 600.000,-- wordt toegekend.

III. a. De sub II a hierboven geformuleerde klachten gelden mutatis mutandis voor hetgeen het Hof in de rechtsoverwegingen 15-18 van het eindarrest overweegt ten aanzien van de (waardering van de) inboedel.

Dat het Hof een beslissing neemt ter zake van een twistpunt, dat niet in het proces-verbaal van zwarigheden is opgenomen, is hier temeer duidelijk, nu het Hof zelf (in rechtsoverweging 15) ten aanzien van de door het Hof als ‘’inboedelwaarde en waardering auto’s en caravan’’ aangeduide kwestie constateert, dat het proces-verbaal van zwarigheden ‘’dienaangaande slechts vermeldt dat de vrouw toedeling aan haar vraagt van alle inboedelgoederen (zwarigheid 10), terwijl de man (sub 5) toedeling van enkele persoonlijke bestanddelen van de inboedel eist’’.

Door niettemin een beslissing te nemen ter zake van de waardering van de inboedel is het Hof getreden in een geschil tussen partijen dat in de onderhavige zwarighedenprocedure niet aan het oordeel van de rechter was onderworpen.

Indien ’s Hofs arrest te dezen aldus moet worden begrepen, dat het Hof heeft geoordeeld, dat het hier bedoelde geschil wel was omschreven of opgenomen in het proces-verbaal van zwarigheden is dit – niet door het Hof uitgesproken – oordeel (zonder meer) niet te rijmen met ’s Hofs hierboven geciteerde constatering noch met de tekst van het proces-verbaal van zwarigheden zodat ’s Hofs motivering innerlijk tegenstrijdig althans onvoldoende begrijpelijk is en derhalve ’s Hofs arrest onvoldoende met redenen is omkleed.

b. In zijn appelgrief B III heeft partij [de man] geklaagd over het feit, dat de Rechtbank geen rekening had gehouden met een auto plus caravan die partij [de vrouw] bezat.

In rechtsoverweging 17 van het eindarrest oordeelt het Hof, dat deze grief feitelijke grondslag mist. De eerste reden die het Hof hiervoor geeft, namelijk dat in het proces-verbaal van zwarigheden over auto’s en caravan niet wordt gesproken, is begrijpelijk, indien men ’s Hofs woorden aldus verstaat dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat twistpunten over auto’s en caravan die niet zijn opgenomen in het proces-verbaal van zwarigheden in deze procedure niet aan de orde kunnen komen.

Niet goed te begrijpen valt echter de tweede reden die het Hof geeft: het feit dat in de drie door de Rechtbank tussen partijen gewezen vonnissen niet wordt gesproken over auto’s en caravan kan slechts de conclusie rechtvaardigen, dat de grief van partij [de man] nu juist wel feitelijke grondslag heeft.

Helemaal raadselachtig wordt ’s Hofs redenering naast dit alles echter waar het Hof zich verenigt met de door deskundigen aan de inboedel gegeven waarde van f 7.000,--: immers de deskundigen hebben blijkens hun (in cassatie kenbare aide-mémoire de (vouw)caravan nu juist wel begrepen in het bedrag van f 7.000,-- als taxatiewaarde per 29 oktober 1971 van de inventaris.

Het Hof lijkt dus op twee gedachten te hinken: énerzijds kan de grief van partij [de man] niet aan de orde komen omdat over de caravan niet wordt gesproken in het proces-verbaal van zwarigheden en anderzijds wordt een taxatiebedrag gehanteerd waarin de waarde van de caravan is begrepen.

’s Hofs arrest is in dit opzicht innerlijk tegenstrijdig althans onvoldoende begrijpelijk en derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

c. Onbegrijpelijk is voorts waarom het Hof aan de gemotiveerde standpunten als verwoord door partij [de man] in zijn conclusie na deskundigen ter zake van de waardering van de inboedel voorbijgaat om zich zonder meer aan te sluiten bij de geheel ongemotiveerde en niet gespecificeerde taxatie van die inboedel door deskundigen per 29 oktober 1971 op f 7.000,--.

Onbegrijpelijk is in ieder geval ’s Hofs redenering in de rechtsoverwegingen 18 en 19, in welke rechtsoverwegingen het Hof reageert op de stellingen van partij [de man] ter zake van het tot de inboedel behorende antieke Brabantse kabinet (vergelijk antwoord-akte in het incidenteel appel ad Grief I en conclusie na deskundigen van 24 juli 1979 bladzijde 1, onder). Juist moge zijn dat een inboedel bij verkoop zeer geringe bedragen opbrengt, doch partij [de man] had nu juist betoogd dat tot déze inboedel onder andere een zeer waardevol antiek meubel behoorde ter ondersteuning van zijn stelling dat die inboedelwaarde hóger was dan het getaxeerde bedrag van f 7.000,--.

Ook in deze opzichten is ’s Hofs arrest onvoldoende met redenen omkleed.

Dit middel van cassatie richt zich eveneens tegen ’s Hofs tussenarrest van 3 april 1979 voor zover het Hof reeds daarin de in het middel aangevoerde rechtsschendingen en vormverzuimen heeft gepleegd.’’;

Overwegende dat de vrouw in haar incidenteel beroep 's Hofs arrest van 15 april 1980 bestrijdt met de volgende middelen:

‘’I. Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in artikel 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie niet in acht genomen door in rechtsoverweging 21 te overwegen, ‘’dat het pensioenrecht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken’’.

Voor zover het Hof hier de algemene regel aanhoudt dat een pensioenrecht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende is verbonden, dat dit goed nimmer in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een pensioenrecht casu quo pensioenaanspraak vallen in beginsel in een tussen echtgenoten bestaande huwelijksgemeenschap en dienen in beginsel bij wege van verrekening bij de scheiding en deling van de gemeenschapsboedel te worden betrokken, althans voor ieder pensioenrecht casu quo iedere pensioenaanspraak dient in het voorkomende geval te worden bepaald of het recht casu quo de aanspraak in de huwelijksgemeenschap vallen en of en hoe het recht casu quo de aanspraak bij de scheiding en deling van die gemeenschap moeten worden betrokken.

Voor zover het Hof in rechtsoverweging 21 een meer op het onderhavige geval afgestemde beslissing heeft gegeven, is de beslissing rechtens onjuist, nu de aard van het pensioenrecht casu quo de pensioenaanspraak van de man noch een andere omstandigheid meebrengen, dat het pensioenrecht casu quo de pensioenaanspraak niet in de huwelijksgemeenschap tussen partijen is gevallen en niet bij de scheiding en deling van die gemeenschap, ook niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken, althans is de beslissing van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof geen inzicht geeft in de redenen, waarom het Hof het pensioenrecht casu quo de pensioenaanspraak van de man zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden acht, dat het pensioenrecht casu quo de pensioenaanspraak van de man niet in de scheiding en deling van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening kan worden betrokken.

II. Het Hof heeft het recht geschonden althans vormen als bedoeld in artikel 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie niet in acht genomen door in rechtsoverweging 6 onder meer te overwegen, ‘’dat evenmin aannemelijk is dat bedoelde waarde (van de aandelen [A] N.V.) meer dan ƒ 254.000,-- zou hebben bedragen, gelet op de winstcijfers van de N.V. over de jaren 1969–1973, zoals deze worden vermeld op bladzijde 1 van de aide-mémoire van drs. Slot’’.

Deze beslissing is onvoldoende gemotiveerd gezien in het licht van de brieven van Mr J.E. Verleisdonk aan de raadsvrouwe van de vrouw van 16 februari 1976 (produktie bij conclusie na deskundigenrapport in prima van 12 maart 1976) en van 24 augustus 1979 (conclusie na deskundigen in appel van 4 september 1979), waarin op de aldaar vermelde gronden, waarnaar hier zij verwezen, wordt geconcludeerd, dat de waarde van de aandelen op going- concernbasis ten minste is te stellen op ƒ 387.000,--.

Het tweede middel wordt aangevoerd onder de voorwaarde, dat onderdeel 1 van het middel van cassatie in het principaal beroep gegrond wordt bevonden.’’;

Overwegende omtrent het middel in het principale beroep:

1. Aangezien dit middel geen klacht behelst tegen ’s Hofs tussenarrest van 3 april 1979, kan de man in zijn beroep, voor zover tegen dat arrest gericht, niet worden ontvangen.

2. Anders dan in onderdeel I wordt betoogd, is het in rechtsoverweging 6 van het bestreden eindarrest van 15 april 1980 neergelegde oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig. Het stond het Hof vrij om met betrekking tot de vraag of de ‘’going-concernwaarde’’ van de aandelen N.V. [A] per scheidingsdatum (29 oktober 1979) hoger dan wel lager was dan de – door de deskundige Slot op f 254.000,-- becijferde – liquidatiewaarde per die datum, tot een oordeel te komen dat van de door die deskundige gegeven zienswijze afwijkt. Dat oordeel – hetwelk van feitelijke aard is en ter ondersteuning waarvan het Hof in genoemde rechtsoverweging verwijst naar een door Mr. Verleisdonk gegeven schriftelijke reactie op de zienswijze van de deskundige Slot – behoefde, ook tegen de achtergrond van die zienswijze, geen nadere motivering. Onderdeel I faalt derhalve.

3. In rechtsoverweging 3 van haar eindvonnis van 14 oktober 1977 heeft de Rechtbank het proces-verbaal van zwarigheden aldus uitgelegd dat onder de daarin geformuleerde zwarigheden mede is begrepen de waarde van het onroerend goed aan de [plaats] te [woonplaats] . Aangezien deze uitlegging van het proces-verbaal van zwarigheden door partijen in hoger beroep niet was bestreden, had het Hof er in die instantie van uit te gaan dat de waardering – daaronder begrepen de voor die waardering in acht te nemen peildatum – van bedoeld onroerend goed behoort tot de in het onderhavige geding aan het oordeel van de rechter onderworpen zwarigheden. De in onderdeel II onder a vervatte klachten treffen dus geen doel.

4. Voor het overige kan het onderdeel evenmin tot cassatie leiden. Met betrekking tot de waardering van het vorenbedoelde onroerende goed heeft het Hof de taxatie van de door de Rechtbank benoemde deskundigen Raijmakers en Huybregts gevolgd. De klacht dat het Hof niet met zoveel woorden is ingegaan op het door de man in het geding gebrachte rapport van de makelaar en beëdigd taxateur [betrokkene 1] , faalt, nu het enkele feit dat dit rapport tot een aanmerkelijk hogere taxatie kwam, het Hof daartoe niet noopte.

Voorts is ’s Hofs oordeel omtrent de waarde van dat onroerend goed – welk oordeel als van feitelijke aard in cassatie niet ter toetse kan komen – niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheden vermeld in de tweede alinea onder b van het onderdeel. Daarbij verdient opmerking dat partijen in hoger beroep geen bezwaar hadden gemaakt tegen de omstandigheid dat de Rechtbank voor wat betreft de waardering van het onroerend goed zich had gebaseerd op de taxatie van twee van de drie door haar benoemde deskundigen.

5. Naar ’s Hofs in rechtsoverweging 15 van zijn eindarrest vervatte vaststelling heeft de Rechtbank het proces-verbaal van zwarigheden aldus uitgelegd dat de waardering van de inboedel onder die zwarigheden is begrepen. Aangezien partijen tegen die uitlegging in hoger beroep niet waren opgekomen, was het Hof daaraan gebonden. De in onderdeel III onder a geuite klacht stuit hierop af.

6. Onder b komt het onderdeel met een motiveringsklacht op tegen de verwerping door het Hof (in rechtsoverweging 17 van zijn eindarrest) van ’s mans appelgrief B III, daarop neerkomende dat de Rechtbank ten onrechte geen rekening had gehouden met een auto en een caravan van de vrouw. Het Hof heeft deze verwerping kennelijk doen steunen op de omstandigheid dat het proces-verbaal van zwarigheden omtrent deze goederen geen zwarigheid behelst. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het Hof overweegt dat ook de Rechtbank niet van deze goederen rept, noch dat het Hof zich heeft verenigd met de door de deskundigen aan de inboedel toegekende waarde van f 7.000,--, nu het Hof in de aide-mémoire van die deskundigen kennelijk niet heeft gelezen een bevestigend antwoord op de vraag of de caravan in dat bedrag van f 7.000,-- was begrepen.

7. De onder c door het onderdeel naar voren gebrachte klacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het Hof behoefde, de inboedeltaxatie van de door de Rechtbank benoemde deskundigen tot de zijne makende, de door de man bij conclusie na deskundigenbericht tegen die taxatie opgeworpen bezwaren niet uitdrukkelijk te weerleggen. Voor wat ’s mans stellingen omtrent de waarde van het antieke Brabantse kabinet betreft, was het Hof, nadat de deskundigen in hun aide-mémoire omtrent dat kabinet in bijzonderheden waren getreden, evenmin tot nadere motivering gehouden.

8. Nu het middel in geen van zijn onderdelen tot cassatie kan leiden, moet het principale beroep van de man, voor zover tegen 's Hofs eindarrest gericht, worden verworpen;

Overwegende omtrent het eerste middel in het incidentele beroep:

9. Het middel richt zich tegen rechtsoverweging 21 van 's Hofs eindarrest, waarin het Hof naar aanleiding van de vraag of de ten processe bedoelde pensioenrechten bij de verdeling van de gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen, heeft geoordeeld ‘’dat het pensioenrecht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken’’. Tegen dit middel is van de zijde van de man bij pleidooi als verweer van de verste strekking aangevoerd dat het middel niet aan de orde kan komen, omdat het een geschil betreft dat niet behoort tot de geschillen waarover het Hof krachtens het ten processe overgelegde proces-verbaal van zwarigheden in deze procedure had te beslissen.

Dit verweer faalt. Het Hof heeft in rechtsoverweging 2 van zijn eindarrest opgesomd welke van de oorspronkelijke zwarigheden die partijen verdeeld hielden, in hoger beroep nog van belang waren. In deze opsomming wordt als onderdeel e vermeld: de pensioenverplichting van [A] N.V. jegens de man. In zijn rechtsoverweging 20 heeft het Hof voorts nopens dit onderdeel e overwogen dat de vrouw er bezwaar tegen maakt dat de Rechtbank deze pensioenverplichting ‘’niet in haar vonnis betrokken heeft als activum van de man waartegenover de vrouw recht heeft op een uitkering van een overbedeling’’. Het Hof heeft derhalve geoordeeld dat het onderhavige punt behoorde tot de zwarigheden waarover het in deze procedure had te oordelen. De man heeft tegen dit oordeel niet op een door de wet toegelaten wijze een middel van cassatie gericht. Derhalve moet dit oordeel in cassatie en in het vervolg van deze procedure als juist worden aanvaard.

10. Bij de behandeling van het middel kan worden uitgegaan van de volgende feiten of feitelijke stellingen. De algehele gemeenschap die tevoren tussen partijen bestond, is per 29 oktober 1971 ten gevolge van scheiding van tafel en bed ontbonden. In de gemeenschap vallen van de zijde van de man alle aandelen in [A] N.V., waarvan de man tevens directeur is. De pensioenrechten waarom het gaat, zijn door de N.V. aan de man als directeur toegezegd. Zij zijn door zijn arbeid, voor een groot deel tijdens de duur van de gemeenschap, opgebouwd en bestaan uit:

a. een ouderdomspensioen van ƒ 8.000,-- per jaar (met een weduwenpensioen van ƒ 5.600,-- per jaar) ingegaan op 60-jarige leeftijd van de man ( [geboortedatum] 1974) en geëindigd op zijn 65-jarige leeftijd ( [geboortedatum] 1979); voor deze pensioenverplichting, die de N.V. in eigen beheer heeft gehouden, heeft per 31 december 1970 een reservering ten bedrage van ƒ 104.000,-- plaatsgevonden;

b. een ouderdomspensioen van ƒ 16.430,-- per jaar (met een weduwenpensioen van ƒ 8.230,-- per jaar), ingegaan op 65-jarige leeftijd van de man ( [geboortedatum] 1979); dit pensioen is vanaf 1950 opgebouwd en per 1 januari 1971 aanmerkelijk verhoogd en door de N.V. ondergebracht bij een levensverzekeringsmaatschappij.

11. Bij de totstandkoming van de regeling van de algehele gemeenschap, opgenomen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, is de vraag of pensioenrechten in de gemeenschap vallen, ter sprake gekomen in de toelichting van Meijers op artikel 1.7.1.2 van het door deze opgestelde voorontwerp. Naar aanleiding van het tweede lid van dat artikel, dat bepaalde dat onvervreemdbare en hoogst persoonlijke rechten in de gemeenschap vallen voor zover het bijzondere karakter van die goederen zich daartegen niet verzet, wordt in die toelichting gezegd: ‘’Men denke aan een recht van gebruik of bewoning, een recht op pensioen of een recht op alimentatie. Ook deze goederen vallen, in overeenstemming met de jongste rechtspraak, in de gemeenschap, voor zover het bijzonder karakter dier goederen zich daartegen niet verzet. De uitwerking van dit beginsel kan aan de rechter worden overgelaten’’. De redactie van artikel 1.7.1.2. is overgenomen in artikel 175 (oud) van het Burgerlijk Wetboek, zoals dit gegolden heeft sedert de inwerkingtreding van de Wet van 14 juni 1956, Stb. 343, tot de inwerkingtreding van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1970. Bij die gelegenheid is dit artikel vervangen door het thans geldende artikel 94 van dat boek, waarvan het derde lid luidt: ‘’Goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich daartegen niet verzet’’. Uit de parlementaire geschiedenis van deze laatste bepaling blijkt noch dat met deze redactie een hier van belang zijnde materiele wijziging is beoogd, noch ook dat het uitgangspunt dat de uitwerking ervan aan de rechter kan worden overgelaten, is prijsgegeven. Integendeel is dit uitgangspunt bij het mondeling overleg met de vaste commissie voor justitie uit de tweede kamer van de zijde van de regering uitdrukkelijk herhaald, terwijl daarmee ook strookt het toen ingenomen standpunt, dat het niet de bedoeling van de nieuwe redactie is wijziging te brengen in de rechtspraak die zich inmiddels onder het voormelde artikel 175 lid 2 had gevormd.

Dit alles leidt tot de conclusie dat de onderhavige kwestie door de wetgever is overgelaten aan rechtsvorming door de rechter, hetgeen niet uitsluit dat toekomstige ontwikkelingen waartoe de rechtspraak op dit punt kan leiden, naderhand alsnog een nadere uitwerking in de wet nodig maken. Aantekening verdient voorts dat deze rechtspraak thans uiteenloopt; anders dan onder meer in het bestreden arrest werd immers geoordeeld door Hof Amsterdam 23 december 1977, N.J. 1978, 507.

12. Tegen deze achtergrond moet worden onderzocht in hoeverre pensioenrechten, als onder 10 vermeld, in de verdeling van een gemeenschap als de onderhavige moeten worden betrokken. Pensioenrechten als hier bedoeld — waaronder met name niet ook aanspraken krachtens de A.O.W. of de A.W.W. vallen — zijn voorwaardelijke vorderingsrechten, die als zodanig op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds bestaan, ook al is het pensioen op dat tijdstip nog niet tot uitkering gekomen. Dit brengt mee dat zij krachtens artikel 94 lid 3 van Boek 1 in de algehele gemeenschap vallen en in de verdeling van die gemeenschap moeten worden betrokken, behalve voor zover zij zodanig verknocht zijn met de persoon van de echtgenoot die rechthebbende op het pensioen is, dat deze verknochtheid zich hiertegen verzet. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat pensioenrechten als de onderhavige zich er naar hun aard niet toe lenen toegedeeld te worden aan een ander dan degene die rechthebbende op het pensioen is. Dit heeft in elk geval tot gevolg dat met deze rechten bij de verdeling niet anders rekening kan worden gehouden dan in de vorm van een waardeverrekening ten gunste van de andere echtgenoot.

Voor de vraag wanneer een zodanige verrekening op haar plaats is, is voorts van belang dat ter zake van pensioenrechten als de onderhavige niet alleen verknochtheid bestaat met de persoon van de rechthebbende op het pensioen, maar in de regel tevens een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Voor wat betreft de ouderdomspensioenen bestaat deze band hierin dat het pensioenrecht, zo de rechthebbende gehuwd is, uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat voorts de opbouw van een zodanig pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiende uit de zorg die zij krachtens artikel 81 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek aan elkaar verschuldigd zijn. Voor de weduwenpensioenen geldt, voor zover zij aan de gescheiden echtgenote ten goede zullen komen, iets soortgelijks, nu ook de opbouw daarvan geheel of gedeeltelijk uit de gemeenschap is bekostigd en door gemeenschappelijke inspanning in voormelde zin is tot stand gebracht.

Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat pensioenrechten als de onderhavige in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen. De verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende verzet zich wegens de eveneens aanwezige band met de persoon van de andere echtgenoot daartegen niet. Dit is evenwel anders in geval de gemeenschap niet door echtscheiding of scheiding van tafel en bed wordt ontbonden, maar als gevolg van de dood van één der echtgenoten. De verknochtheid van het ouderdomspensioen aan de persoon van de rechthebbende staat eraan in de weg dat een verrekening moet plaatsvinden ten behoeve van de erfgenamen van de overleden andere echtgenoot, nu na het overlijden de zorg voor de persoon van deze laatste geen gewicht meer in de schaal werpt. Evenmin kunnen in geval de man overlijdt, zijn erfgenamen aanspraak maken op een verrekening ter zake van het aan de vrouw toekomende weduwenpensioen.

13. Op welke wijze en tot welke bedragen in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed een verrekening als bovenbedoeld moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Afhankelijk van de beschikbare baten en van de waarde die voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen vaak meebrengen dat de verrekening ter zake van het ouderdomspensioen slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is, opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden en kan worden uitgedrukt in een percentage daarvan. De verschuldigde bedragen dienen te worden vastgesteld, ervan uitgaande dat recht op verrekening bestaat ten belope van de helft van de waarde van het deel van het pensioen, dat vóór de ontbinding van de gemeenschap was opgebouwd. Komt mede een weduwenpensioen voor verrekening in aanmerking, dan zal zulks in voormelde uitkering kunnen worden verwerkt door deze met een naar een overeenkomstige maatstaf te bepalen bedrag te verminderen. Naargelang van de omstandigheden, waaronder de leeftijd van elk der echtgenoten, kan echter tegen de waarde van het weduwenpensioen dat de vrouw na de dood van de man krijgt, opwegen de waarde van het vóór de ontbinding van de gemeenschap opgebouwde deel van het ouderdomspensioen dat de man bij vooroverlijden van de vrouw wegens het dan eindigen van de uitkering voor het volle bedrag zal gaan genieten. In dat geval kan verrekening van het weduwenpensioen achterwege blijven.

De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen voorts meebrengen dat de verrekening van het ouderdomspensioen op een nog andere wijze geschiedt, bijvoorbeeld in de vorm van een door de pensioengerechtigde te bekostigen lijfrenteverzekering. Tevens kunnen redelijkheid en billijkheid, in verband met de bijzondere aard van pensioenrechten als de onderhavige, eisen dat de verrekeningsvordering wordt gematigd of dat in het geheel geen vordering wordt toegekend, zoals wanneer de pensioengerechtigde reeds op andere wijze in de verzorging van de andere echtgenoot heeft voorzien of redelijkerwijs niet tot enige uitkering in staat is. Ook kunnen er omstandigheden bestaan, bijvoorbeeld indien het geen eerste huwelijk betreft, die aanleiding geven het pensioen, voor zover het voor het huwelijk reeds was gebouwd, geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling te houden.

14. Het bovenoverwogen brengt mee dat het middel terecht betoogt dat het Hof in rechtsoverweging 21 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het onderhavige punt uitgesproken in H.R. 7 oktober 1959, B.N.B. 1959, 355. Aangenomen moet worden dat sindsdien vele huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld zonder dat met pensioenrechten als de onderhavige rekening is gehouden, hetgeen in beginsel aanleiding zou kunnen zijn tot een vordering als bedoeld in artikel 1158, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering — die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten — thans niet meer geldend gemaakt kan worden.

15. Nu het middel doel treft, kan het arrest van het Hof niet in stand blijven. Na verwijzing zal de onderhavige kwestie aan de hand van het bovenoverwogene opnieuw moeten worden bezien. Gelet op de onder 14 bedoelde wijziging in de rechtspraak van de Hoge Raad zal het partijen daarbij vrijstaan hun stellingen en conclusies over en weer aan deze wijziging aan te passen;

Overwegende dat het voorwaardelijk ingestelde tweede middel in het principale beroep niet aan de orde komt;

In het principale beroep:

Verklaart de man niet-ontvankelijk in dat beroep, voor zover het is gericht tegen 's Hofs tussenarrest van 3 april 1979;

Verwerpt het beroep, voor zover het is gericht tegen 's Hofs eindarrest van 15 april 1980;

In het incidentele beroep:

Vernietigt 's Hofs eindarrest van 15 april 1980;

Verwijst de zaak naar dat Hof teneinde de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen;

In het principale en het incidentele beroep:

Compenseert de kosten op de voorziening in cassatie gevallen des dat iedere partij de hare draagt.

Aldus gedaan door Mrs. Ras, Vice-President, Snijders, Royer, Martens en de Groot, Raden, en door Mr. Ras voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zevenentwintigste november 1900 eenentachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh.