HR, 07-07-2023, nr. 22/04585

De belanghebbende, [X] , is de enige erfgename van [A] , die op [...] 2014 is overleden (de erflaatser of de bezwaarde). De erflaatster hield tot haar overlijden een aanmerkelijk belang (a.b.) in de vennootschap [B] BV. Dat belang had zij in 1995 als enige erfgename van haar vader geërfd. Haar vader heeft haar testamentair de last opgelegd (fideï-commis de residuo) om wat zij van zijn nalatenschap onvervreemd en onverteerd zou nalaten, uit te keren aan drie stichtingen (de verwachters). Bij het overlijden van vader is niet afgerekend in de inkomstenbelasting over de meerwaarde boven de verkrijgingsprijs van het a.b., waardoor vaders verkrijgingsprijs ad € 250.000 ook voor de erflaatster is blijven staan. Bij haar overlijden was het a.b.-pakket circa € 5,3 miljoen waard. Sinds 2010 is de hoofdregel dat wél wordt afgerekend: een overgang krachtens erfrecht is sinds 1997 een fictieve vervreemding (thans art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001) en de verkrijgingsprijs kan alleen op verzoek en onder voorwaarden (kort gezegd: ondernemingsvermogen verkregen door een binnenlands belastingplichtige a.b.-houder) worden doorgeschoven (art. 4.17a jo 4.39a Wet IB 2001).

In geschil is of het overlijden van erflaatster een fictieve vervreemding van het a.b. impliceert zoals bedoeld in art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001, waardoor de erflaatster en daarmee haar erfgename (de belanghebbende) een box 2-heffing is verschuldigd over de fictief gerealiseerde meerwaarde, hoewel hetgeen over is van vaders nalatenschap, waaronder het a.b., niet door de belanghebbende, maar door de drie stichtingen wordt verkregen.

De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de overgang als gevolg van het overlijden van de erflaatster een belastbaar feit is zoals bedoeld in art. 4.16(1)e Wet IB 2001. Haar overlijden heeft tot gevolg dat het fideï-commis de residuo wordt uitgevoerd, waardoor de aandelen volgens de Rechtbank zijn uitgekeerd aan de verwachters. Dat achtte zij een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel. De Rechtbank lijkt dus uit te gaan van een legaat. Dat de aandelen civielrechtelijk niet van de erflaatster, maar van de insteller van het fideï-commis (vader) werden verkregen, achtte de Rechtbank niet ter zake, omdat art. 4.16(1)e Wet IB 2001 een fictiebepaling is voor de toepasselijkheid waarvan niet is vereist dat de aandelen tot erflaatsters nalatenschap behoren.

Volgens het Hof `s-Hertogenbosch gaat het om een overgang krachtens erfrecht niet onder bijzondere, maar onder algemene titel, nu de aandelen niet overgaan bij legaat maar bij erfstelling. Die overgang naar de verwachters is een fictieve vervreemding ex art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001. De erflaatster was tot haar overlijden a.b.-houdster en het intreden van de ontbindende/opschortende voorwaarde van haar overlijden, waardoor de verwachters civielrechtelijk van vader erven, heeft geen terugwerkende kracht. Het is dus niet zo dat de erflaatster nooit erfgenaam is geweest; evenmin zijn de verwachters al vóór haar overlijden erfgenaam van vader geworden. Fiscaalrechtelijk gaan de aandelen over van erflaatsters vermogen in het vermogen van de verwachters. Die uitleg strookt met doel en strekking van art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001, omdat aldus de fiscale a.b.-claim op de meerwaarde bij het overlijden van een a.b.-houder wordt gewaarborgd. De fictie van art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 kan alleen gelden voor een a.b.-houd(st)er (de erflaatster) en bij haar overlijden kunnen de aandelen daarom alleen van haar overgaan. Dat die overgang berust op een door vader gevestigde titel, is niet onverenigbaar met de wettekst. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom ongegrond verklaard.

In cassatie betoogt de belanghebbende (i) dat de aandelen door de verwachters niet uit erflaatsters vermogen, maar uit vaders vermogen zijn verkregen omdat hij de aandelen onder opschortende voorwaarde aan hen heeft vermaakt en de aandelen bij erflaatsters overlijden een ondeelbaar moment zijn teruggekeerd in vaders vermogen. De erflaatster staat daar buiten. Door ervan uit te gaan dat de erflaatster (fictief) heeft vervreemd, heeft het Hof art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 onjuist – te ruim – uitgelegd, nl. in strijd met het nemo plus-beginsel en art. 3:4 Awb (evenredigheidsbeginsel). (ii) De erflaatster kon niet testamentair beschikken over de meerwaarde van de aandelen, noch die meerwaarde bestemmen voor erfgenamen of legatarissen. Het ligt dan niet in de rede haar te belasten voor die meerwaarde, want dan wordt zij belast voor iets dat zij niet heeft verkregen. (iii) Mocht wel een (fictieve) vervreemding worden aangenomen, dan moet art. 4:22 Wet IB 2001, dat de vervreemdingsprijs bij een ongebruikelijke transactie of ontbreken van een tegenprestatie op de waarde in het economische verkeer zet, haars inziens zo worden uitgelegd dat niet bij de belanghebbende geheven wordt als gevolg van die fictieve vervreemding.

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof op goede gronden geoordeeld dat erflaatsters overlijden een belaste (fictieve) vervreemding impliceert. Nu de erflaatster de aandelen hield toen zij overleed, kon het a.b. alleen vanuit haar vermogen overgaan naar de verwachters. Van wie de verwachters civielrechtelijk erven, acht hij niet relevant. De vervulling van de ontbindende voorwaarde van erflaatsters overlijden heeft geen terugwerkende kracht, zodat zij tot aan haar overlijden het a.b. hield. Wie belastingplichtig is, staat los van de vraag op welk vermogen de a.b.-heffing drukt. Wie die heffing betaalt, kan immers bij testament of bij nadere overeenkomst worden bepaald. Belanghebbendes standpunt dat erflaatsters overlijden geen (fictieve) vervreemding inhoudt, kan tot heffingslekken leiden, terwijl de achtergrond van de wijziging van het a.b.-regime in 1997 juist was handhaving van de a.b.- claim bij overlijden van de a.b.-houder. Belanghebbendes standpunt leidt ook tot vragen bij doorschuiving van de a.b.-verkrijgingsprijs. Art. 4.22(1) Wet IB 2001 is volgens de Staatssecretaris van toepassing omdat een tegenprestatie ontbreekt.

Ad (i): de duidelijke tekst van de wet grijpt aan bij elke overgang onder algemene titel. Door het overlijden van de erflaatster wordt de temporeel niet-terugwerkende ontbindende voorwaarde vervuld, waardoor het a.b. krachtens erfrecht onder algemene titel overgaat op de verwachters, ofwel vanuit de in zoverre herlevende nalatenschap van vader, ofwel vanuit de nalatenschap van de erflaatster. Dat het a.b. civielrechtelijk vererft van vader op de verwachters, achtte de fiscale wetgever kennelijk niet van belang, nu de wettekst in het midden laat vanuit welke nalatenschap en naar welk vermogen de overgang zich voordoet. Nu tot haar overlijden alleen de erflaatster a.b.-houdster was, hebben de stichtingen fiscaalrechtelijk het a.b. van haar verkregen. Maar ook als fiscaalrechtelijk vaders nalatenschap geacht wordt even te herleven, gaat het a.b.-pakket mijns inziens vanuit erflaatsters vermogen over, nl. eerst terug naar vaders nalatenschap en vervolgens naar de stichtingen. Er zouden zich dan twee fictieve vervreemdingen voordoen: één van de erflaatster aan haar vader (met afrekening), gevolgd door één van vader aan de stichtingen (zonder meerwaarde, dus zonder afrekening). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het belastingrecht hier zijn eigen weg gaat met het oog op waarborging van a.b.-heffing bij vererving en legatering. Het nemo plus transferre potest-beginsel kan de belanghebbende dan niet baten. Het Hof heeft niet miskend dat civielrechtelijk de verwachters niet van de erflaatster maar van haar vader hebben verkregen, maar heeft terecht het daarvan afwijkende belastingrecht toegepast. Het is inherent aan art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 dat de heffing niet noodzakelijk wordt gedragen door de bevoordeelde. Ook als een a.b.-pakket wordt gelegateerd – welk geval de wetgever uitdrukkelijk onder de regeling heeft gebracht – komt de a.b.-heffing terecht bij erfgenamen die niet kunnen beschikken over (de waarde van) dat pakket, tenzij de erflater het anders regelt.

Ik meen daarom dat middelonderdeel (i) strandt.

Ad (ii): op art. 4.7(1)(a) of (e) BW kan mijns inziens niet gebaseerd worden dat de a.b.-heffing ten laste van het fideï-commissaire vermogen komt. Uit deze bepalingen volgt mijns inziens slechts dat (i) het belastingrecht niet aansluit bij het civiele recht en (ii) de a.b.-belastingschuld ten laste van de nalatenschap van de erflaatster komt, en daarmee ten laste van de belanghebbende. In art. 4.7(1)(a) of (e) BW lees ik niet dat de a.b.-schuld specifiek het fideï-commissaire vermogen verkleint: er volgt geen allocatie binnen enige nalatenschap uit, nog daargelaten dat het fideï-commissaire vermogen civielrechtelijk niet in erflaatsters nalatenschap valt, zodat de wél in dier nalatenschap vallende a.b.-schuld niet aan dat buiten belanghebbendes verkrijging vallende a.b.-pakket niet mogelijk is. Hieruit blijkt juist hoezeer het belastingrecht en het civiele niet op elkaar aansluiten. Het kan daardoor inderdaad zo zijn dat de erven van de bezwaarde belast worden voor een (ongerealiseerde) meerwaarde die de bezwaarde niet genoten heeft en nooit zal genieten en niet tot haar nalatenschap behoort, waardoor de bezwaarde een deel van haar (eigen) nalatenschap wordt ontnomen c.q. de belanghebbende een deel van haar erfenis wordt ontnomen. Een dergelijke heffing bij een ander dan de gerechtigde tot de belaste meerwaarde kan een systemische excessive burden zijn die het eigendomsgrondrecht van de erflaatster of de belanghebbende kan schenden. Het niet kunnen bestemmen van eens eigen nalatenschap kan bovendien in strijd zijn met art. 8 EVRM.

De litigieuze belastingschuld ontstaat echter pas door erflaatsters overlijden. Zij bestaat vanaf dat moment niet meer als rechtssubject en tot haar overlijden had zij het in haar macht om de meerwaarde te realiseren en aldus de a.b.-schuld ten laste van het fideï-commissaire vermogen te brengen, waardoor de heffing niet ten laste van haar eigen nalatenschap maar ten laste van die van haar vader jegens de verwachters zou zijn gekomen. Ook had vaders testament in een allocatie van de (realisering van de) a.b.-latentie kunnen voorzien. De belanghebbende zelf had de mogelijkheid om erflaatsters nalatenschap en daarmee de a.b.-schuld te verwerpen of beneficiair te aanvaarden. In die omstandigheden lijkt de heffing ex art. 4.16(1) Wet IB 2001 niet onverenigbaar met het eigendomsgrondrecht of het recht op privéleven. Feitelijk wordt in casu noch het eigendomsrecht van de erflaatster, noch dat van de belanghebbende aangetast, nu de verwachters de heffing voor hun rekening nemen, waardoor die feitelijk ten laste van het fideï-commissaire vermogen komt. Dat de belanghebbende dat bij gebrek aan concludente daartoe strekkende bepaling in vaders testament zelf moest regelen, neemt niet weg dat een onredelijke of willekeurige belastingheffing (bij de verkeerde persoon) zich in casu materieel niet voordoet. Dat neemt niet weg dat het wenselijk zou zijn dat de heffing in gevallen zoals dit wettelijk ten laste van de verwachters komt.

Ad (iii): ook belanghebbendes beroep op HR BNB 2004/348 baat haar mijns inziens niet, omdat het in haar geval, anders dan in HR BNB 2004/348, niet om een al dan niet zakelijk overeengekomen prijs gaat, maar om een fictieve vervreemding. De waardering op WEV in art. 4.22 Wet IB 2001 ziet expliciet op het ontbreken van een tegenprestatie bij vervreemding en bij een fictieve vervreemding ontbreekt een tegenprestatie per definitie. In casu kan niet, zoals in HR BNB 2004/348, aangesloten worden bij een zakelijk overeengekomen prijs. De waarde van het a.b. bij erflaatsters overlijden op nihil stellen, zoals de belanghebbende wil, zou leiden tot wat dat de wetgever juist wilde voorkomen - een heffingsvacuüm bij vererving, nu bij de verwachters niet geheven kan worden - en past niet in het systeem van box 2, dat aansluit bij de tegenprestatie als die niet is gemanipuleerd, en in andere gevallen bij de waarde van het a.b. in het economische verkeer.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten

In 1995, dus vóórdat in 1997 vererving van a.b.-aandelen als een vervreemding werd aangemerkt, heeft [A] (in deze procedure de erflaatster) aandelen van haar vader geërfd in de vennootschap [B] BV. Vader heeft de erflaatster testamentair de last opgelegd om wat zij van de nalatenschap onvervreemd en onverteerd zou nalaten uit te keren aan door vader aangewezen verwachters (fideï-commis de residuo). De desbetreffende bepaling in vaders testament luidt als volgt:

“(…). Ten vierde: Ik bepaal dat hetgeen mijn dochter, [A] , zowel krachtens het hiervoor staande uit mijn nalatenschap verkrijgt als bij mijn overlijden na mijn echtgenote of bij een gelijktijdig overlijden met elkaar, door haar wordt verkregen onder de last om datgene wat door haar van het verkregene onvervreemd en onverteerd wordt nagelaten, uit te keren:

- aan mijn echtgenote en voor het geval die is vooroverleden, of als er sprake is van een gelijktijdig overlijden met elkaar aan de volgende instellingen:

1. Stichting Het Nationaal Reumafonds te 's-Gravenhage;

2. de Vereniging Het Nederlands Kankerinstituut, te Amsterdam;

3. Het Leger des Heils, stichting William Booth, te Amsterdam, tezamen en voor gelijke delen. welke onder 1 tot en met 3 genoemde verwachters tevens tezamen en voor gelijke delen als verwachters zullen optreden indien mijn echtgenote als verwachtster vóór de bezwaarde erfgename overlijdt.

Ten vijfde: Ten aanzien van dit fideï-commis de residuo geldt het volgende:

1. Tot het fideï-commissair vermogen behoren de goederen en/of rechten die bij vervreemding van de oorspronkelijke vermogensbestanddelen en/of door wederbelegging daarvoor in de plaats zijn getreden.

2. De bezwaarde erfgename is verplicht het fideï-commissair vermogen afzonderlijk van haar overige vermogen te administreren en te beleggen.

3. Het is de bezwaarde erfgename verboden bij wege van schenking over bestanddelen van het fideï-commissair vermogen te beschikken.

4. Vermogensvermeerdering bij de bezwaarde erfgename ten laste van het fideï-commissair vermogen leidt tot een vergoedingsplicht van de bezwaarde erfgename jegens de verwachters.

5. Het recht van de bezwaarde erfgename op het fideï-commissair vermogen eindigt ingeval van haar faillissement, als ook door afstand of door haar overlijden.

6. De bezwaarde erfgename is niet verplicht haar eigen vermogen te verteren voordat zij inteert op het fideï-commissair vermogen.

7. Bij het einde van het bezwaar rust op de bezwaarde erfgename casu quo haar erfgenamen de verplichting om aan te tonen wat van het fideï-commissair vermogen vervreemd of verteerd is.”

Bij het overlijden van vader is over de meerwaarde van de aandelen boven hun verkrijgingsprijs niet afgerekend in de inkomstenbelasting. Op grond van het toen geldende fiscale regime (art. 39(9) Wet IB 1964) is vaders verkrijgingsprijs ad € 250.000 aangemerkt als verkrijgingsprijs van de erflaatster.

Op [...] 2014 is vervolgens de erflaatster zelf overleden. De aandelen waren toen circa € 5.300.000 waard. De belanghebbende, [X] , is de enige erfgename van de erflaatster.

De executeur-testamentair van erflaatsters nalatenschap heeft namens haar een overlijdensaangifte inkomstenbelasting 2014 gedaan en daarbij een belastbaar inkomen uit a.b. ad € 3.570.187 aangegeven. De Inspecteur heeft op 6 juni 2015 de aanslag inkomstenbelasting conform die aangifte opgelegd. Op 9 december 2017 heeft de Inspecteur de belanghebbende na onderzoek van de handelwijze van de executeur een navorderingsaanslag opgelegd waarin het belastbare inkomen uit a.b. nader op € 4.984.293 is vastgesteld. De belastingrente over de periode 1 juli 2015 t/m 9 januari 2018 is vastgesteld op € 35.706.

Op 17 december 2018 is tussen de belanghebbende en de verwachters (het Nationaal Reumafonds, het Nederlands Kankerinstituut en het Leger des Heils) een vaststellings-overeenkomst gesloten waarbij de verwachters de belastingschuld van de erflaatster hebben overgenomen en aldus voor € 892.049 belang hebben gekregen bij de (procedure over) de navorderingsaanslag, inclusief belastingrente, voor zover die schuld voortvloeit uit het belastbare inkomen uit a.b.

Bij brief van 11 januari 2018 heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en om ambtshalve vermindering van de eerdere aanslag verzocht. Het verzoek om ambtshalve vermindering is op 2 juli 2018 afgewezen. Bij brief van 9 juli 2018 heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering. Op 7 juni 2019 is (de gemachtigde van) de belanghebbende door de inspecteur gehoord. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 16 juli 2019 heeft de inspecteur de bezwaren tegen de navorderingsaanslag en de afwijzende beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering ongegrond verklaard.

De Rechtbank Den Haag1.

Voor de Rechtbank was in geschil of het overlijden van erflaatster een belaste vervreemding van de aandelen impliceert, met name of zich een belaste fictieve vervreemding bij de erflaatster voordoet ex art. 4.16(1)(e) of (g) Wet IB 2001 of ex art. 4.12(b) Wet IB 2001.

Volgens de Rechtbank heeft de inspecteur terecht het overlijden van de erflaatster als een belaste vervreemding ex art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 in aanmerking genomen. Zij heeft met de aanvaarding van de nalatenschap van haar vader de eigendomsrechten van de aandelen verkregen en werd daardoor a.b.-houdster, wat zij tot haar overlijden is gebleven. Haar overlijden heeft tot gevolg dat door toepassing van het fideï-commis de residuo de aandelen worden uitgekeerd aan de verwachters, wat volgens de Rechtbank een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel is die onder art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 valt.

Fiscaalrechtelijk niet van belang achtte de Rechtbank dat door het overlijden van de erflaatster de ontbindende voorwaarde van het fideï-commis de residuo werd vervuld, waardoor de aandelen het vermogen van erflaatster weer verlieten en niet tot haar nalatenschap hebben behoord, maar civielrechtelijk rechtstreeks van haar vaders vermogen naar de verwachters zijn overgegaan. Art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 is immers een fictiebepaling die intreedt bij het overlijden van de a.b.-houder, wier toepasselijkheid niet vereist dat de aandelen ook tot de boedel van de overledene behoren.

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch2.

Voor het Hof was in geschil of de navorderingsaanslag terecht is opgelegd en of het verzoek om ambtshalve vermindering terecht is afgewezen. Dat laatste punt is in cassatie niet meer aan de orde. Meer specifiek gaat het erom (i) of de erflaatster bij haar overlijden een aanmerkelijk belang had en zo ja, (ii) of als gevolg van haar overlijden de aandelen geacht moeten worden door haar belast te zijn vervreemd.

Volgens het Hof heeft de Rechtbank ad (i) terecht geoordeeld dat de erflaatster bij het overlijden van haar vader de eigendom van de aandelen verkreeg en tot haar overlijden a.b.-houdster bleef. Zij was tijdens haar leven bevoegd om de aandelen te verteren en over te dragen, zodat zij ook economische eigenaar van de aandelen was. Dat de aandelen voorwaardelijk waren verkregen, maakt dat niet anders.

Ad (ii) overwoog het Hof dat de overgang van het a.b. (niet onder bijzondere, maar) onder algemene titel van de erflaatster op de verwachters een vervreemding ex art. 4.16 lid(1)(e) Wet IB 2001 was, nu die bepaling onder vervreemding mede verstaat de overgang onder algemene titel krachtens erfrecht en de uitvoering van vaders testament bij erflaatsters overlijden een dergelijke overgang is. De erflaatster was tot haar overlijden a.b.-houdster en het intreden van de ontbindende en opschortende voorwaarde van haar overlijden heeft geen terugwerkende kracht. De erflaatster kan dus niet geacht worden geen erfgenaam te zijn geweest; evenmin kunnen de verwachters al vóór haar overlijden als erfgenaam van vader worden beschouwd. De erflaatster en de verwachters volgen elkaar op als erfgenamen van vader. Hoewel de verwachters civielrechtelijk van vader hebben geërfd, zijn de aandelen fiscaalrechtelijk van het vermogen van de erflaatster in het vermogen van de verwachters overgegaan. De fictie van artikel 4.16(1)(e) Wet IB 2001 kan alleen gelden voor een a.b.-houd(st)er (de erflaatster) en bij haar overlijden kunnen de aandelen daarom alleen van haar overgaan naar een ander. Dat die overgang berust op een door vader gevestigde titel, is niet onverenigbaar met de wettekst en deze uitleg strookt met doel en strekking van art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001, omdat aldus de fiscale a.b.-claim op de meerwaarde bij het overlijden van een a.b.-houder wordt gewaarborgd.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De belanghebbende stelt één middel voor: de verwachters hebben de aandelen niet krachtens erfrecht van de erflaatster verkregen, maar van haar vader. De tekst van art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 omschrijft een transactie, maar niet de belastingplichtige. Volgens de belanghebbende kan alleen vader de belastingplichtige zijn omdat de aandelen krachtens erfrecht vanuit zijn boedel zijn overgegaan in de vermogens van de verwachters. Het Hof fingeert naast een vervreemding ex art. 4.16 Wet IB 2001 ook een vervreemder door de erflaatster als zodanig aan te merken, hoewel het civiele recht noch art. 4.16 Wet IB 2001 daarvoor basis bieden, nu die laatste fictie op gespannen voet staat met het nemo plus-beginsel en leidt tot onevenredige belasting in strijd met art. 3:4 Awb. Anders dan een niet-bezwaarde, kon de erflaatster niet testamentair beschikken over de meerwaarde van de aandelen - zij kon niet ‘genieten van het voordeel' - door die te bestemmen voor erfgenamen of legatarissen. Het ligt daarom niet in de rede haar en daarmee de belanghebbende toch te belasten ter zake van enige niet door haar genoten meerwaarde. Door dat wel te doen komt de belasting over die meerwaarde terecht bij de belanghebbende, die noch aandelen, noch meerwaarde heeft verkregen. Dat kan ook wetssystematisch niet de bedoeling zijn.

Subsidiair meent de belanghebbende dat als wel een (fictieve) vervreemding moet worden aangenomen, art. 4:22 Wet IB 2001 (vervreemdingsprijsbepaling bij ongebruikelijke transacties of ontbreken van een tegenprestatie) zo moet worden uitgelegd dat die vervreemding in casu niet tot heffing leidt. Zij wijst op HR BNB 2004/348 (zie 7.11 hieronder), waaruit volgt dat die bepaling teleologisch moet worden uitgelegd als alleen toepasselijk wanneer de vervreemder heeft beoogd de verkrijger te bevoordelen. Daarvan is in casu geen sprake. Zij wijst er ook op dat de verwachters van meet af aan een voorwaardelijk recht hadden dat aanwaste tot de waarde in het economische verkeer ten tijde van erflaatsters overlijden door de werking van het testament van de insteller. Die situatie is volgens de belanghebbende hoogst vergelijkbaar met testamentair vruchtgebruik.

Bij verweer constateert de Staatsecretaris dat het middel niet opkomt tegen ‘s Hofs oordeel dat de erflaatster ten tijde van haar overlijden een aanmerkelijk belang hield. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof op goede gronden geoordeeld dat het overlijden van de erflaatster een belaste (fictieve) vervreemding van het a.b. meebrengt. Gelet op tekst, doel en strekking van art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 is de overgang onder algemene titel van de aandelen van erflaatster op de verwachters een fictieve vervreemding als bedoeld in die bepaling. Aangezien bij haar overlijden alleen de erflaatster de aandelen had, konden zij alleen uit haar vermogen overgaan naar de verwachters. Van wie de verwachters civielrechtelijk erven (vader), acht de Staatssecretaris fiscaalrechtelijk niet van belang. Belanghebbendes betoog miskent dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde door het overlijden van de erflaatster geen terugwerkende kracht heeft (art. 3:38 BW), zodat de erflaatster tot aan haar overlijden a.b.-houdster was. Het Hof heeft dus, anders dan de belanghebbende stelt, geen vervreemder gefingeerd. Hij merkt hij op dat de Inspecteur bij het Hof subsidiair een beroep heeft gedaan op art. 4.16(1)(g) Wet IB 2001 (als vervreemding geldt ook het niet langer aanwezig zijn van een a.b.).

Bij testament kunnen de fiscale gevolgen van een fideï-commis geregeld worden en kan bepaald worden dat de verwachters de a.b.-heffing voor hun rekening moeten nemen. Dat is in casu niet gebeurd, maar de belanghebbende en de verwachters hebben wel een vaststellingsovereenkomst gesloten over wie de heffing betaalt. De vraag wie belastingplichtig is, kan dus los staan van de vraag op welk vermogen de a.b.-heffing drukt, aldus de Staatssecretaris. Het systeem dat de belanghebbende voorstaat en waarin geen (fictieve) vervreemding door de erflaatster wordt aangenomen, kan leiden tot heffingslekken, terwijl de achtergrond van de wijziging van het a.b.-regime in 1997 juist was het waarborgen van de fiscale claim bij overlijden van de a.b.-houder. Het leidt ook tot vragen over doorschuiving van de verkrijgingsprijs van het a.b.

Nu een tegenprestatie ontbreekt, is art. 4.22(1) Wet IB 2001 volgens de Staatssecretaris juist van toepassing.

In het vorige Burgerlijk Wetboek was het fideï-commis (making over de hand) een zelfstandige rechtsfiguur. Sinds de invoering van nieuw erfrecht (Boek 4 BW) in 2003 is dat niet meer het geval, maar gaat het om een samenstel van een verbintenis3.onder ontbindende voorwaarde en een daarop aansluitende verbintenis onder opschortende voorwaarde.4.In belanghebbendes geval gaat het om voorwaardelijke op elkaar aansluitende erfstellingen (tweetrapsmaking).

Vader heeft in belanghebbendes geval het fideï-commis nog onder oud recht ingesteld als fideï-commissaire last.5.Het Hof heeft het testament naar huidig recht uitgelegd en vastgesteld dat de erflaatster erfgenaam was onder de ontbindende voorwaarde van haar overlijden en dat de stichtingen (en vaders echtgenote, indien nog in leven bij het overlijden van de erflaatster) erfgenaam waren onder dezelfde, maar dan opschortende voorwaarde. Die uitleg is niet in geschil. Vragen van overgangsrecht lijken dan niet aan de orde.6.

Vader heeft de erflaatster onder ontbindende voorwaarde van haar overlijden benoemd tot erfgenaam van zijn nalatenschap. Zij is daarmee de bezwaarde. Vader heeft daarnaast onder de opschortende voorwaarde van haar overlijden opvolgende erfgenamen (verwachters) benoemd, die dus van hem erven bij vervulling van die voorwaarde. Zowel de bezwaarde als de verwachters erven civielrechtelijk rechtstreeks van vader. Zijn nalatenschap valt als het ware tweemaal open.

Zodra de voorwaarde van het fideï-commis wordt vervuld, gaat het fideï-commissaire vermogen terstond over van de bezwaarde (in casu de erflaatster) op de verwachters. Die overgang heeft geen terugwerkende kracht naar het overlijden van vader omdat volgens art. 3:38(2) BW de vervulling van een opschortende of ontbindende voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft. Dat betekent dat de erflaatster tot haar overlijden civielrechtelijk de rechthebbende ter zake van de aandelen was en dat vanaf haar overlijden de verwachters (de stichtingen) de rechthebbenden waren. Omdat het in casu om een erfstelling (niet om een legaat) gaat, gaan de aandelen van rechtswege over op de verwachters. Dat volgt uit art. 4:182 BW,7.op grond waarvan een erfgenaam van rechtswege onder algemene titel de erflater opvolgt (saisine). De aandelen hoefden dus niet door de erflaatster (c.q. haar erven) te worden geleverd aan de stichtingen, die rechtstreeks van vader verkregen.

In belanghebbendes zaak gaat het om een fideï-commis de residuo, een making van het overschot. De erflaatster was niet verplicht om het fideï-commissaire vermogen (de aandelen) in stand te houden, maar mocht het verteren c.q. vervreemden (maar niet schenken) en de opbrengst verteren.

Tijdens het leven van de erflaatster werd de verhouding tussen haar en de verwachters beheerst door hetgeen het testament daarover bepaalde of, bij ontbreken van een testamentaire regeling, door art. 4:138 BW dat de verhouding tussen gerechtigden onder ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde als volgt regelt:

1. Wanneer een erfstelling onder een voorwaarde is gemaakt, wordt degene aan wie het vermaakte tot de vervulling der voorwaarde toekomt, als de uitsluitend rechthebbende aangemerkt voor zover het betreft de door en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen.

2. Voor het overige vinden, zolang de vervulling der voorwaarden onzeker is, de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik, zoals geregeld in titel 8 van Boek 3, overeenkomstige toepassing. Dientengevolge is hij verplicht het vermaakte gelijk een vruchtgebruiker te bewaren en in stand te houden, tenzij de erflater hem de bevoegdheid heeft toegekend om de goederen te verteren en onvoorwaardelijk te vervreemden.

(…).

Zoals al opgemerkt onder de feiten: de erflaatster was door haar vader bevoegd gemaakt om de door haar onder voorwaarde geërfde aandelen ‘te verteren en onvoorwaardelijk te vervreemden.’

Volgens art. 4.12 Wet IB 2001, bestaat inkomen uit aanmerkelijk belang onder meer uit vervreemdingsvoordelen:

Inkomen uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van:

a.de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten en

b.de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen);

verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).

Art. 4.16 Wet IB 2001 merkt, voor zover in cassatie van belang, de volgende omstandigheden mede aan als vervreemding:

1. Onder vervreemding van aandelen of winstbewijzen wordt mede verstaan:

(…)

e. de overgang onder algemene titel alsmede de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel;

(…)

g. het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang;

(…).

Art. 4.22(1) Wet IB 2001 zegt het volgende over de bepaling van de tegenprestatie bij (fictieve) vervreemding van een a.b.:

1. Indien bij een vervreemding of verkrijging een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, wordt als tegenprestatie aangemerkt de waarde die ten tijde van de vervreemding, respectievelijk de verkrijging, in het economische verkeer aan de aandelen of winstbewijzen kan worden toegekend.

Er is geen beleidsbesluit over de toepassing van het a.b.-regime in geval van een fideï-commis de residuo zoals in casu. Wel is er een verzamelbesluit8.dat ervan uitgaat dat bij een legaat het a.b. terstond bij overlijden overgaat, ook als de aandelen nog moeten worden geleverd. In ons geval gaat het niet om een legaat, maar om een erfstelling die het a.b. civielrechtelijk van rechtswege doet overgaan van de insteller op de verwachter.

Doorschuiven van de verkrijgingsprijs van de erflater naar de erfgenaam c.q. legataris is nog wel mogelijk, maar alleen op verzoek en onder voorwaarden (kort gezegd: alleen bij ondernemingsvermogen dat door een binnenlands belastingplichtige a.b.-houder wordt verkregen). Zie art. 4.17a Wet IB 2001.

Art. 4.7(1) BW luidt als volgt:

“1. Schulden van de nalatenschap zijn:

a. de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan, voor zover niet begrepen in onderdeel i;

(…);

e. de schulden uit belastingen die ter zake van het openvallen der nalatenschap worden geheven, voor zover zij op de erfgenamen komen te rusten;

(…).”

De regeling van thans art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 is in 1997 in de wet opgenomen in het toenmalige art. 20a(6)(f) Wet IB 1964.9.Tot die tijd was erfrechtelijke overgang van een a.b. volgens de rechtspraak geen vervreemding, waardoor de verkrijgingsprijs van het a.b. automatisch doorschoof naar de erven. De wetgever zag daarin wel een risico dat de a.b.-claim zou verdwijnen bij een erfgenaam in het buitenland of bij vererving naar belangen beneden de a.b.-grens en bepaalde daarom in 1997 dat in die gevallen wel afgerekend moest worden. Omdat daarna bij vererving nog steeds risico’s van verdampen, vertrekken, verwateren of perpetueren van de a.b.-claim bleken te bestaan, werd in 2010 afrekening bij vererving in beginsel verplicht gesteld, zij het dat op verzoek onder specifieke voorwaarden (kort gezegd: alleen bij ondernemingsvermogen dat naar een binnenlands belastingplichtige a.b.-houder gaat) nog kan worden doorgeschoven.

De MvT bij de wetswijziging in 1997 vermeldt onder meer:10.

Ingeval een aanmerkelijk-belanghouder overlijdt, is onder het bestaande regime in beginsel geen sprake van een vervreemding, omdat de erflater geen overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan hij de tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, dan wel een gedeelte van de daarin besloten liggende rechten, uit zijn vermogen in dat van een ander laat overgaan. Om het zogenoemde lek bij overlijden te voorkomen, is onder het huidige regime geregeld dat de verkrijgingsprijs van de erflater overgaat op de erfgenaam. Dit heeft overigens alleen effect ingeval de erfgenaam een pakket van een zodanige omvang erft dat bij hem sprake is van een aanmerkelijk belang. Is dat niet het geval dan verwatert het aanmerkelijk belang en gaat de claim van de fiscus verloren. Ook in andere situaties kan zich claimverlies voordoen: de erfgenaam rekent de geërfde aandelen tot een ondernemingsvermogen of de erfgenaam woont in het buitenland.

Het in 1997 ingevoerde art. 20a(6)(f) Wet IB 1964 sloot aan bij de ‘overgang onder algemene titel’, maar niet bij ‘verkrijging krachtens erfrecht’, waardoor het legaat leek te ontsnappen. Om dat te ondervangen is in 1998 de wet opnieuw aangepast.11.Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met het geherformuleerde art. 20a(6)(f) Wet IB 1964 (thans art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001) elke erfrechtelijke verkrijging – erfstelling of legaat – als fictieve vervreemding wilde aanmerken en de tekst van de wet noemt daarom nu expliciet zowel de overgang onder algemene titel (erfopvolging) als onder bijzondere titel (legaat). De nota naar aanleiding van het verslag merkt daarover op:12.

“De leden van de PvdA-fractie hebben gevraagd om een reactie mijnerzijds op het artikel van mevrouw Van Vijfeijken in het Weekblad voor Fiscaal Recht (WFR) van 9 oktober jl. In dat artikel wordt de vraag opgeworpen of de verkrijging van een aanmerkelijk belang krachtens legaat wel geregeld is in het nieuwe regime voor winst uit aanmerkelijk belang. Ik begrijp uit het betoog van mevrouw Van Vijfeijken dat, nu een verkrijging krachtens legaat weliswaar een verkrijging krachtens erfrecht is doch geen overgang onder algemene titel, er geen sprake is van een vervreemding in de zin van artikel 20a, zesde lid, onderdeel f, van de Wet IB 1964. Om er geen misverstand over te laten bestaan dat een legaat van een aanmerkelijk belang als een vervreemding door de erflater moet worden aangemerkt, heb ik gevolg gegeven aan de aanbeveling van mevrouw Van Vijfeijken om dit uitdrukkelijk te bepalen in artikel 20a, zesde lid, van de Wet IB 1964.”

De nota van wijziging vermeldt in lijn daarmee:13.

“Een bepaling is opgenomen die buiten twijfel stelt dat een overgang krachtens legaat van een aanmerkelijk belang bij de erflater een vervreemding van het aanmerkelijk belang inhoudt. De doorschuiffaciliteit van artikel 20a, zevende lid, is op verkrijgingen krachtens legaat van toepassing nu een dergelijke verkrijging een verkrijging krachtens erfrecht betreft.”

De MvT bij het ter vervanging14.van art. 20a(6) Wet IB 1964 ingevoerde art. 4.16 Wet IB 2001 vermeldt dat met die vervanging geen inhoudelijke wijzigingen werden beoogd, behoudens enige in die MvT genoemde uitzonderingen.15.De voor ons relevante regeling voor verkrijgingen zoals bedoeld in art. 4.16(1)(e en g) Wet IB 2001, werden niet als uitzonderingen genoemd:

“Artikel 4.7.1.1 Fictieve vervreemdingen

Artikel 4.7.1.1 is ontleend aan artikel 20a, zesde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Het artikel bevat de zogenoemde fictieve vervreemdingen. Een inhoudelijke wijziging is, behoudens de hierna genoemde uitzonderingen, niet beoogd.

[volgt behandeling van de onderdelen d. en j.; PJW]

Hoewel uit deze wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever elk type erfrechtelijke verkrijging – erfstelling of legaat – als fictieve vervreemding onder het bereik van art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 wilde brengen, valt er niet uit op te maken dat hij zich realiseerde dat zo’n verkrijging ook het gevolg kon zijn van vervulling van een voorwaarde, zoals bij het fideï-commis. De wetgever heeft niets bepaald of toegelicht over hoe moet worden omgegaan met vervulling van voorwaarden die een aanmerkelijk belang van houder doet wisselen.

Ik heb geen rechtspraak kunnen vinden over de vraag of, ingeval een fideï-commis een a.b. omvat, bij het overlijden van de bezwaarde de daardoor opgeroepen a.b.-heffing is verschuldigd door diens erven of door de verwachters. Dat maakt belanghebbendes zaak een precedent in een kwestie waarover de literatuur het levendig oneens is. Het debat beperkt zich bovendien niet tot het fideï-commis, maar betreft ook andere rechtsvormen waarbij aan de verkrijging van een a.b. een ontbindende voorwaarde is verbonden. Dat kan een eenvoudige ontbindende voorwaarde zijn, maar ook een herroepelijke schenking van aandelen. In laatstgenoemd geval komt mutatis mutandis ook de vraag op of de begiftigde na herroeping van de schenking gehouden is de a.b.-heffing over de tussentijdse waardestijging te voldoen, ook al ontgaat die waardestijging hem juist door die herroeping. Het gaat dus om een zaakoverstijgende rechtsvraag.

In HR BNB 1991/25116.heeft u volgens de literatuur wel geantwoord op de vraag naar de verkrijgingsprijs van de verkoper van een a.b. als de aandelen na vervulling van een ontbindende voorwaarde en terugbetaling van de koopsom weer in diens vermogen terugkeren. Het ging om een echtpaar dat de aandelen had verkocht aan een derde, waarbij de koper het recht had de koop onder bepaalde voorwaarden te ontbinden, hetgeen geschiedde. U oordeelde dat de a.b.-vervreemding en -heffing in het vervreemdingsjaar daardoor niet ongedaan werden gemaakt, maar dat de ontbinding in het jaar van ontbinding tot een verlies uit a.b. leidt ter waarde van de eerder belaste a.b.-winst, dat tegen het a.b.-tarief verrekenbaar is, waaruit de literatuur afleidt dat de oude verkrijgingsprijs bij de verkoper herleeft. U overwoog:

“4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende en zijn echtgenote bezaten bij de aanvang van het onderhavige jaar - 1981 - alle geplaatste aandelen van Beheersmaatschappij A BV (verder: A), welk aandelenkapitaal voor hen een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (verder: de Wet) vormde. Zij hebben op 1 juli 1981 een gedeelte, nominaal groot f 750 000 van hun aandelen verkocht en in eigendom overgedragen aan een derde. De koopovereenkomst bevatte een (…) bepaling, volgens welke de koper die overeenkomst onder bepaalde voorwaarden uiterlijk op 15 november 1982 met terugwerkende kracht ontbonden kon verklaren. Nadat deze bepaling door de koper was ingeroepen, zijn de bedoelde aandelen A op 17 november 1982 weer aan belanghebbende en zijn echtgenote in eigendom overgedragen tegen restitutie van de koopsom, vermeerderd met een rentevergoeding.

Belanghebbende heeft gesteld dat onder deze omstandigheden niet kan worden gezegd dat hij en zijn echtgenote in 1981 winst uit aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet hebben genoten, onder meer omdat, nu de koopovereenkomst met terugwerkende kracht is ontbonden, geen vervreemding in de zin van die bepaling heeft plaatsgehad. Het Hof heeft die stelling verworpen, oordelende dat de verkoop van de aandelen een vervreemding in de zin van evenvermelde bepaling vormt, aangezien door die rechtshandeling de aandelen uit het vermogen van belanghebbende en zijn echtgenote in dat van de koper zijn overgegaan, en dat de ontbinding van de koopovereenkomst voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangbepalingen eerst rechtsgevolgen heeft voor het jaar waarin deze ontbinding plaatsvindt. Tegen die oordelen keert zich het middel.

Het middel faalt, aangezien bedoelde oordelen juist zijn. Daarbij verdient echter het volgende te worden opgemerkt. Het gevolg van deze wetstoepassing is dat belasting wordt geheven over winst uit aanmerkelijk belang, terwijl de voor de aandelen ontvangen koopprijs weer aan de wederpartij moet worden terugbetaald uit kracht van de - reeds bij de overeenkomst tot vervreemding bedongen, onder bepaalde voorwaarden intredende - ontbinding van de overeenkomst in een later jaar. Dit gevolg is zo onaanvaardbaar, dat een redelijke, zoveel mogelijk in het wettelijk stelsel van heffing ter zake van winst uit aanmerkelijk belang passende, wetstoepassing meebrengt in gevallen als het onderwerpelijke aan te nemen dat in het jaar waarin de overeenkomst tot vervreemding wordt ontbonden door de werking van een reeds bij die overeenkomst gemaakt beding, artikel 60 van de Wet van overeenkomstige toepassing is op het bedrag van de aanvankelijk geconstateerde winst uit aanmerkelijk belang.’’

In die zaak had de vervulling van de ontbindende voorwaarde nog wel terugwerkende kracht omdat het oude BW nog van toepassing was.

Cornelisse17.ziet in dit arrest aanwijzingen voor beantwoording van de vraag hoe in geval van een fideï-commissaire schenking of legaat (dus niet: erfstelling) het a.b.-regime uitwerkt bij de bezwaarde. Volgens hem leidt de vervulling van een ontbindende voorwaarde niet tot een vervreemding door de bezwaarde (in onze zaak de erflaatster):

“3.1 Gevolgen van de fideï-commissaire schenking voor de schenker

In het licht van de rechtspraak18.vormt de schenking door de schenker aan de begiftigde/ bezwaarde van de aandelen (…) een vervreemding op de voet van art. 4.12 onderdeel b Wet IB 2001. Daarnaast is in HR, BNB 1990/135 beslist dat een overeengekomen ontbindende voorwaarde er niet aan afdoet dat sprake is van een vervreemding, en dat die vervreemding plaatsvindt op het moment dat de obligatoire overeenkomst perfect geworden is. Weliswaar heeft voornoemd oordeel van de Hoge Raad betrekking op een geval waarbij de ontbindende voorwaarde niet in vervulling is gegaan, maar gelet op het hierna te bespreken arrest HR, BNB 1991/151 [bedoeld is 1991/251; PJW] is dit niet anders indien de ontbindende voorwaarde wel in vervulling is getreden.

(…).

Gevolgen van het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde voor de schenker

Vervolgens rijst de vraag welke fiscale gevolgen optreden indien de ontbindende voorwaarde, in casu het overlijden van de bezwaarde, in vervulling treedt. Uit HR, BNB 1991/151 [251; PJW] kan worden afgeleid dat de vervulling van een ontbindende voorwaarde ten aanzien van degene die de aandelen heeft vervreemd tot gevolg heeft dat in het jaar van ontbinding van de overeenkomst sprake is van negatieve vervreemdingsvoordelen voor een bedrag gelijk aan het bedrag dat in een eerder jaar ter zake van de vervreemding als vervreemdingsvoordelen in aanmerking is genomen. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat voornoemd arrest ook van toepassing is in het kader van de huidige aanmerkelijkbelangregeling.19.

(…).

Gevolgen van het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde voor de begiftigde/bezwaarde

Indien bij de schenker (…) de ontbinding tot gevolg heeft dat hij ter zake van die ontbinding negatieve vervreemdingsvoordelen in aanmerking kan nemen en hij als gevolg daarvan weer terugvalt op zijn oude historische verkrijgingsprijs,20.veronderstelt dit ten aanzien van de bezwaarde/ begiftigde dat hij geacht wordt voor dezelfde tegenprestatie te vervreemden als hij ooit de aandelen heeft verkregen. Indien deze veronderstelling onjuist zou zijn, zou er geen aansluiting meer bestaan tussen de verkrijgingsprijs (voor de “correctie” in verband met het in aanmerking nemen van de negatieve vervreemdingsvoordelen) van de verkrijger/schenker en de overdrachtsprijs van de vervreemder/bezwaarde. Zo’n mismatch zou in strijd zijn met het bepaalde in art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001. Anders dan Van Vijfeijken21.meen ik dan ook dat bij de begiftigde ter zake van de ontbinding geen vervreemdingsvoordelen in aanmerking genomen kunnen worden. Zulks wordt niet anders indien aan de ontbinding goederenrechtelijke werking wordt toegekend. Anders dan Van Vijfeijken22.meen ik dat in zo’n geval geen sprake is van een fictieve vervreemding op de voet van art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001 (“het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang”).23.Daarvoor kunnen de volgende argumenten worden aangevoerd. Ten eerste wordt in het kader van de aanmerkelijkbelangregeling aan de eigendomsoverdracht, naast de obligatoire overeenkomst, als zodanig geen betekenis toegekend. (…). Het past dan niet om daarnaast aan de eigendomsoverdracht nog zelfstandige betekenis toe te kennen. Ten tweede heeft art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001 slechts betrekking op die aandelen (c.q. winstbewijzen) die de belastingplichtige nog heeft terwijl een rechtshandeling (c.q. rechtsfeit), die geen betrekking heeft op die (resterende) aandelen, tot gevolg heeft dat hij niet langer meer een kwalificerend aanmerkelijk belang heeft.24.Het intreden van de aan de fideï-commissaire schenking verbonden ontbindende voorwaarde heeft reeds tot gevolg dat de (fiscale eigendom van de) eerder geschonken aandelen uit zijn vermogen verdwijnen zodat er geen aandelen meer resteren waarop art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001 betrekking zou kunnen hebben. Daarnaast kan nog worden betwijfeld of indien art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001 toepassing zou dienen te vinden het bepaalde in art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001 toepassing vindt. In HR, BNB 2004/348 besliste de Hoge Raad dat het toenmalige art. 20c lid 4 Wet IB 2001 (thans art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001) geen toepassing vindt indien de vervreemder niet beoogd heeft de koper te bevoordelen. In het onderhavige geval kan moeilijk worden volgehouden dat aan de aanvaarding van de ontbindende voorwaarde door de bezwaarde/begiftigde ten behoeve van de schenker een oogmerk tot bevoordeling door de begiftigde van de schenker ten grondslag heeft gelegen. Toegegeven zij dat de tekst van art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001 doet suggereren dat altijd een correctie plaatsvindt indien een tegenprestatie ontbreekt. Aangezien evenwel aan het ontbreken van een tegenprestatie een overeenkomst ten grondslag ligt, komt het mij voor dat voor de toepassing van art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001 er geen verschil bestaat tussen het geval waarbij de aandelen om niet zijn geschonken dan wel op basis van een tegenprestatie van 1 euro.25.

Op grond van het vorenstaande kan de slotsom worden getrokken dat het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde bij de bezwaarde/begiftigde niet leidt tot het in aanmerking nemen van vervreemdingsvoordelen.26.’’

Een en ander geldt volgens hem ook bij voorwaardelijke legaten:

“4 Het tweetrapslegaat vanuit fiscaal perspectief

Gevolgen van het fideï-commissaire legaat voor de erflater

(…).

Gevolgen van het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde voor de erflater

Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de gevolgen van het intreden van de ontbindende voorwaarde ten aanzien van de schenker, in aanmerking nemende dat de wetgever geen onderscheid heeft gemaakt tussen de gevolgen die verbonden zijn aan een normale vervreemding (op de voet van art. 4.12 onderdeel b Wet IB 2001) en een fictieve vervreemding (op de voet van art. 4.16 Wet IB 2001)27., komt het mij voor dat op dit punt geen verschil bestaat tussen de tweetrapsschenking en het tweetrapslegaat. Het enige bijzondere is dat het in aanmerking nemen van de negatieve vervreemdingsvoordelen in deze situatie plaatsvindt bij de erfgenamen (in het jaar van het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde) in plaats van bij de erflater.28.Deze omstandigheid belemmert in ieder geval een effectieve terugwenteling van het verlies naar de winst die erflater bij zijn overlijden heeft genoten. Vanzelfsprekend kan (kunnen) de erfgena(a)m(en) geen negatieve vervreemdingsvoordelen in aanmerking nemen indien hij (zij) niet onderworpen is (zijn) aan de Wet IB 2001 (rechtspersonen c.q. niet in Nederland wonende natuurlijke personen en het AB heeft betrekking op een niet in Nederland (fictief) gevestigde vennootschap).

Gevolgen van het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde voor de legataris/bezwaarde

Naar mijn mening zijn de gevolgen voor de legataris/ bezwaarde met betrekking tot het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde niet anders dan voor de begiftigde/bezwaarde. Voor de wijze waarop de bezwaarde de aandelen kwijtraakt (en bijgevolg de duiding van de fiscale gevolgen daarvan) maakt het, in het kader van de aanmerkelijkbelangregeling, namelijk niet uit of hij de aandelen heeft verkregen krachtens erfrecht dan wel op basis van een schenking.

Gevolgen van het in vervulling treden van de opschortende voorwaarde voor de erflater

Wederom is sprake van een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel. Deze fictieve vervreemding wordt, bij ontstentenis van de erflater toegerekend aan de erfgenamen van de erflater. Het is voorstelbaar dat de uit deze vervreemding voortvloeiende heffing van inkomstenbelasting een onaangename verrassing vormt voor deze erfgenamen. Dit is des te meer het geval in die situaties waarbij het fideï-commis is ingesteld vóór 2010. Ten tijde van een instelling van een fideï commis vóór 2010 is, zeer waarschijnlijk, ervan uitgegaan dat bij vererving in alle gevallen doorschuiving van de AB-claim zou kunnen plaatsvinden. Het verdient in ieder geval aanbeveling bij het opnemen van een tweetrapsmaking in een testament rekenschap te nemen van deze heffing. Daarnaast kan nog gewezen worden op een complicatie die optreedt indien één of meer van deze erfgenamen niet onderworpen is aan de Wet IB 2001 (rechtspersoon of niet inwonende natuurlijke persoon en het AB heeft betrekking op een niet in Nederland (fictief) gevestigde vennootschap). In zo’n situatie kan de hiervoor beschreven vervreemding, wegens het ontbreken van een subjectieve belastingplicht, niet leiden tot heffing van inkomstenbelasting. In zo’n geval zal zo’n erfgenaam ter zake van het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde echter ook geen negatieve vervreemdingsvoordelen in aanmerking kunnen nemen. Een en ander leidt dan tot een heffingslek voor het positieve verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen (althans voor het deel waartoe die erfgenaam tot de nalatenschap gerechtigd was) ten tijde van het in vervulling treden van de opschortende voorwaarde en het overlijden van de erflater. Dit heffingslek zou kunnen worden voorkomen door in zoverre bij de legataris/ verwachter uit te gaan van de historische verkrijgingsprijs van de legataris/bezwaarde dan wel in zoverre bij de legataris/bezwaarde een vervreemding te constateren die tot heffing leidt. De pijn voortvloeiende uit het verdwijnen van de AB-claim wordt dan hetzij bij de legataris/ bezwaarde dan wel bij de legataris/verwachter gelegd. Het komt mij voor dat het niet aan de rechter is, maar aan de wetgever om dienaangaande een keuze te maken.”

Volgens hem geldt hetzelfde bij een tweetraps-erfstelling:

“In het voorgaande is met betrekking tot een tweetrapsmaking steeds uitgegaan van een legaat. Naar mijn mening zijn de gevolgen bij een gewone erfstelling/tweetrapsmaking niet anders.”

Van Vijfeijken is terughoudender met het verbinden van conclusies aan HR BNB 1991/251 voor de a.b.-heffing bij de persoon bij wie het a.b. door vervulling van een ontbindende voorwaarde verdwijnt. Over het effect van vervulling van een ontbindende voorwaarde schrijft zij, meer toegespitst op de herroepelijke schenking:29.

“De vraag is nu of HR 12 september 1990, BNB 1991/251 van overeenkomstige toepassing is. In dat geval waren aandelen in 1981 verkocht onder een ontbindende voorwaarde. Op vordering van de koper werd de overeenkomst in 1982 met terugwerkende kracht ontbonden. Deze gang van zaken leidde ertoe dat in 1981 winst uit aanmerkelijk belang was gerealiseerd en dat in 1982 tot een even groot bedrag sprake was van verlies uit aanmerkelijk belang. De oude verkrijgingsprijs herleefde bij de verkoper.30.(…). In het geval dat aan de orde was in het arrest verkocht de aanmerkelijkbelanghouder zijn aandelen in 1981.

(…).

De Hoge Raad vindt het onaanvaardbaar dat over winst uit aanmerkelijk belang wordt geheven terwijl per saldo geen koopprijs wordt ontvangen. De verkoper verkocht zijn pakket en kreeg het noodgedwongen weer terug. De Hoge Raad beperkt zijn overwegingen niet tot de koopovereenkomst, maar spreekt meer in het algemeen van een ‘overeenkomst tot vervreemding’. Ik meen dat dit arrest niet van toepassing is op de herroeping van een schenking. Het aanmerkelijk belang is geschonken door de schenker. Dan kan moeilijk worden volgehouden dat het onaanvaardbaar is dat wordt geheven terwijl geen koopsom wordt ontvangen. De wetgever heeft er immers uitdrukkelijk voor gekozen om in dat soort gevallen de tegenprestatie te stellen op de waarde in het economische verkeer. In het onderhavige arrest keert het pakket ‘ongewild’ terug in het vermogen van de verkoper. Bij een herroepelijke schenking keert het pakket terug bij de schenker, omdat hij dat wil of omdat zich een – bij de schenking nader omschreven – gebeurtenis voordoet die aanleiding geeft tot ontbinding. In feite dus ook omdat de schenker het wil. Bij de schenking heeft hij het herroepingsrecht niet voor niets voorbehouden. Hij wil bijvoorbeeld kunnen herroepen als zijn kind het aandelenpakket niet juist beheert, of als hij zelf in financiële nood komt te verkeren. Als hij kan herroepen doet zich blijkbaar een situatie voor waarbij de schenker het wenselijk acht dat het pakket bij hem terugkeert. In tegenstelling tot het geval van BNB 1991/251 is de terugkeer van de aandelen nu gewild door de vervreemder. Ik zie dan ook geen reden om de aanmerkelijkbelangwinst die ter gelegenheid van de schenking is gerealiseerd, ongedaan te maken met een beroep op de redelijke wetstoepassing.

(…).

De begiftigde heeft een aanmerkelijk belang verkregen voor € 100.000. Stel dat het pakket ten tijde van de herroeping een waarde heeft van € 120.000. De herroeping brengt mee dat de begiftigde zijn aanmerkelijkbelangpakket vervreemdt aan de schenker. Deze vervreemding levert hem een winst op van T 20.000. De vraag is of dit redelijk is. De begiftigde realiseert dit voordeel niet. Weliswaar gaat de wetgever ervan uit dat de overdracht van een aanmerkelijk belang zonder tegenprestatie eveneens wordt aangemerkt als de overdracht van de aandelen tegen de waarde in het economische verkeer, maar dit is gebaseerd op de gedachte dat het de vrije keuze van de aanmerkelijkbelanghouder is om zijn aandelen tegen onzakelijke condities over te dragen. Daarvan is voor de begiftigde bij herroeping geen sprake. Buiten zijn wil om verlaat het pakket zijn vermogen, zij het dat hij deze mogelijkheid wel heeft aanvaard bij het aangaan van de schenking. De vraag is dan of de Hoge Raad dit gevolg, analoog aan BNB 1991/251, zo onaanvaardbaar vindt dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat bij de begiftigde geen aanmerkelijkbelangwinst in aanmerking wordt genomen en dat het aandelenpakket naar de waarde ten tijde van de schenking (i.c. € 100.000) terugkeert in het vermogen van de schenker. De verkrijgingsprijs van de schenker bedraagt dan € 100.000. Als men hiervan uitgaat heeft dit ook te gelden als de aandelen in waarde zijn gedaald. Bij de begiftigde ontstaat winst noch verlies door de herroeping en voor de schenker geldt als verkrijgingsprijs de waarde van de aandelen op het moment van schenking. Betoogd kan ook worden dat het niet onaanvaardbaar is om de begiftigde te belasten voor de waarde-veranderingen van het pakket gedurende zijn bezitsperiode. Hij is in die tijd aanmerkelijk-belanghouder geweest en door de aanname van de herroepelijke schenking heeft hij ingestemd met de mogelijkheid dat het pakket te zijner tijd (onder nadere voorwaarden) uit zijn vermogen terug in dat van de schenker zou kunnen keren. Mijn voorkeur gaat uit naar de tweede visie. De begiftigde wordt in dat geval weliswaar belast voor waardeveranderingen die hij niet heeft ‘gecasht’, maar tijdens zijn bezitsperiode gingen alleen hem de waardeveranderingen aan en door het aanvaarden van het herroepingsrecht heeft hij dit risico zelf over zich afgeroepen. Het ligt dan op de weg van partijen om bij het aangaan van de schenkingsovereenkomst tevens een regeling te treffen aangaande de fiscale gevolgen van de mogelijke herroeping.

Cornelisse acht de redenen waarom Van Vijfeijken HR BNB 1991/251 niet van toepassing acht op herroepen schenkingen – en, naar ik aanneem, ook niet op tweetraps erfrechtelijke makingen – niet overtuigend:

Gevolgen van het in vervulling treden van de ontbindende voorwaarde voor de schenker

(…).

Anders dan Van Vijfeijken31.ben ik van oordeel dat ook bij vervreemdingen om niet voornoemd arrest [HR BNB 1991/251; PJW] van overeenkomstige toepassing is. Van Vijfeijken voert voor haar standpunt een tweetal argumenten aan. Ten eerste vindt — anders dan in voornoemd arrest — bij schenking geen terugbetaling door de vervreemder aan de verkrijger van een koopsom plaats. Ten tweede keren — anders dan in voornoemd arrest — de desbetreffende aandelen niet ongewild terug in het vermogen van de schenker. Het door Van Vijfeijken gemaakte onderscheid ligt mijns inziens niet voor de hand gelet op de omstandigheid dat zowel onder de voorlopers van het thans van toepassing zijnde aanmerkelijkbelangregime (art. 39 lid 5 Wet IB 1964 respectievelijk art. 20c lid 4 Wet IB 1964) als onder het huidige aanmerkelijkbelangregime (art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001) er geen onderscheid wordt gemaakt tussen vervreemdingen om baat dan wel om niet. Beide vervreemdingen leiden tot belastingheffing en het is dan ook passend dat bij het in vervulling treden van de overeengekomen ontbindende voorwaarde deze heffing kan worden gecompenseerd door het in het aanmerking nemen van negatieve vervreemdingsvoordelen (en daarmee — indien horizontale verliescompensatie binnen box 2 geen soelaas biedt — van een verlies uit aanmerkelijk belang). Indien de regeling een tegenprestatie fingeert teneinde bij de schenker vervreemdings-voordelen in aanmerking te kunnen nemen, komt het mij niet consistent voor in het kader van de ontbinding deze — zij het fictieve — tegenprestatie te negeren. Aangenomen moet dan ook worden dat in de context van het arrest wel degelijk een tegenprestatie wordt terugbetaald. Voor wat het tweede door Van Vijfeijken aangevoerde argument zij het volgende opgemerkt. In zijn arrest refereert de Hoge Raad aan “een reeds bij die overeenkomst gemaakt beding”. In deze objectief geformuleerde zinsnede kan ik niet lezen dat de Hoge Raad betekenis toekent aan de omstandigheid of de aandelen al dan niet “ongewild” terugkeren in het vermogen van de vervreemder. Daarbij zij nog aangetekend dat ook bij een reguliere verkoop van aandelen het zeer wel denkbaar is dat de ontbindende voorwaarde juist met het oog op de belangen van de vervreemder is overeengekomen. Zulks neemt evenwel niet weg dat in het geval van het in vervulling treden van de voorwaarde de (fictieve) tegenprestatie moet worden terugbetaald. Al met al kom ik dan ook tot de slotsom dat ook bij schenkingen onder ontbindende voorwaarde in het geval van het in vervulling treden van de voorwaarde ten aanzien van de schenker in het jaar van vervulling sprake is van negatieve vervreemdingsvoordelen voor eenzelfde bedrag als in het jaar van vervreemding als vervreemdingsvoordelen ter zake van de vervreemding in aanmerking is genomen. Vanzelfsprekend heeft dit tot gevolg dat de oude historische verkrijgingsprijs weer bij de schenker herleeft.”

Brinkman meent dat bij een fideï-commis ter zake van a.b.-aandelen het overlijden van de bezwaarde een fictieve vervreemding oplevert waarbij de bezwaarde moet afrekenen over de meerwaarde, maar volgens hem drukt die a.b.-heffing (op) het fideï-commissaire vermogen dat overgaat op de verwachters, en zijn de verwachters dus draagplichtig:32.

“4. Ab-heffing algemeen en bij de insteller, de bezwaarde en de verwachter

Ab-heffing algemeen: bij overlijden van de ab-houder (eerste overgang)

(…).

Vanaf 1997 is duidelijk dat de erflater fictief vervreemdt ‘bij overlijden’; vanaf 2010 is ook niet automatisch meer sprake van een doorschuiving. De vraag is opgekomen of de door de fictieve vervreemding verschuldigde ab-schuld een schuld is ‘van de erflater’ of ‘van de erfgenamen/ nalatenschap’. In civielrechtelijke zin kan men dat uitdrukken door te spreken van een art. 4:7 lid 1 sub a BW-schuld (schulden die niet met het overlijden van de erflater tenietgaan, hierna: ‘a-schuld’) of van een ‘art. 4:7 lid 1 sub e BW-schuld’ (de schulden uit belastingen die ter zake van het openvallen der nalatenschap worden geheven, voor zover zij op de erfgenamen komen te rusten, hierna: ‘e-schuld’). De literatuur is hierover verdeeld. (…). In de literatuur wordt niet betwist en in de praktijk gaat men ervan uit dat de fictieve vervreemding in de overlijdensaangifte van de erflater meegenomen moet worden. Omdat de erflater is overleden, komt de schuld (uiteraard) op de erfgenamen/de nalatenschap te rusten (het is immers een ‘a-schuld’ óf een ‘e-schuld’). Van belang acht ik hier dat er (i) een ab-houder is (de erflater), (ii) aan wie de aandelen niet langer toebehoren (vgl. art. 4.16 lid 1 onder g Wet IB 2001). Het is de aan die ab-houder toe te rekenen heffing, die (op grond van art. 4.16 lid 1 onder e Wet IB 2001) wordt geheven (bij de nalatenschap). Met het oog op de ab-regeling is veel minder belangrijk wie aansprakelijk is voor de schuld; belangrijker acht ik de vraag ten laste van wie (of nog mooier: ten laste van welk vermogen) de schuld uiteindelijk komt. Als de erflater overlijdt, is dat de nalatenschap. Daarmee ‘behoort’ de ab-schuld dus tot de nalatenschap. Bij een fideicommissaire erfstelling betekent dat ook dat de bezwaarde en de verwachter tot diezelfde nalatenschap, waarop dus de schuld drukt, gerechtigd

zijn. De ab-schuld komt dus niet ten laste van het ‘eigen’ (niet fideicommissaire) vermogen van de erfgenaam, maar ten laste van het fideicommissaire vermogen waartoe hij gerechtigd is.

Ab-heffing algemeen: op welk vermogen rust de schuld?

Met Van Anken verdedigde ik eerder dat de ter zake van een (fictieve) vervreemding van aandelen verschuldigde ab-heffing als buitengewone last tot het fideicommissaire vermogen behoort en ten laste daarvan komt.33.Dat geldt, zo verdedigden wij, zowel voor de ab-heffing die door het overlijden van de insteller verschuldigd wordt (art. 4.16 lid 1 onder e Wet IB 2001) als voor de situatie dat de bezwaarde (als ab-houder) de aandelen hangende de voorwaarde vervreemdt (art. 4.12 onder b Wet IB 2001). Hierna wordt verdedigd dat dit ook moet gelden bij overlijden van de bezwaarde (of meer algemeen: bij het in vervulling gaan van de voorwaarde).

In genoemd artikel verdedigden wij ook (naar analogie van art. 3:222 lid 2 BW) dat de op een fideicommissair legaat drukkende buitengewone lasten voor rekening ‘van de verkregen goederen’ komen. In casu zou dat betekenen dat de ab-heffing (die hangende de voorwaarde of door het in vervulling gaan van de voorwaarde ten aanzien van de bezwaarde ter zake van de ab-aandelen verschuldigd is) op de aandelen drukt. Een soortgelijke gedachte is verdedigbaar voor de fideicommissaire gift.34.Nog mooier is het als de insteller dat bij het legaat of de gift regelt. Of dit ook geldt voor de door de insteller verschuldigde ab-heffing bij de eerste overgang (van insteller op bezwaarde) als de insteller dit niet regelt, is onzeker. Ik acht het legaat en de gift in beginsel vrij van de ab-schuld, tenzij de insteller anders bepaalt of anders wordt overeengekomen.35.

Ab-heffing algemeen: tussenconclusie over aansprakelijkheid en draagplicht

Belangrijk is dus om te zien dat de vraag wie belastingplichtig (en aansprakelijk) is voor de ab-schuld, los kan staan van de vraag op wie (of beter: op welk vermogen) de ab-schuld drukt. Het is jammer dat de minister de toepasselijke bepalingen op fideicommissaire legaten en giften geheel aan de praktijk heeft overgelaten, nu vuistregels over schulden die op bepaalde goederen drukken, eigenlijk niet gemist kunnen worden.36.Ik spreek de hoop uit dat de rechter de richtlijnen die gelden in de verhouding tussen een bezwaarde erfgenaam en een verwachter erfgenaam, lees: de bepalingen van titel 3.8 BW (waaronder art. 3:222 BW), mede toepast op de verhouding tussen een bezwaarde begiftigde/legataris en een verwachter begiftigde/legataris.37.Eerder heb ik geconstateerd dat de wetgever, met name op civielrechtelijk gebied, het fideicommis niet ten einde heeft doordacht en verwerkt in de bestaande wetgeving (zoals dat bijvoorbeeld bij de wettelijke verdeling wel op meer plaatsen is gedaan, zoals in art. 4:182 lid 1 BW en art. 6:249 BW).38.Er bestaan veel gaten, waar op het eerste oog niet duidelijk is hoe deze gevuld moeten worden. Het is de dankbare taak van de wetenschap en de rechtspraak om de gaten op te vullen. De Hoge Raad wijst ons in het arrest HR 12 september 1990, BNB 1991/251 (waarover aanstonds meer) de weg: als bepaalde gevolgen onaanvaardbaar zijn, dient een redelijke, zoveel mogelijk in het wettelijk stelsel van heffing ter zake van winst uit aanmerkelijk belang passende, wetstoepassing te worden gevonden. Ik geef in paragraaf 4.7 weer hoe ik art. 4.16 lid 1 onder e Wet IB 2001 zou willen (en denk te mogen) lezen; de civielrechtelijke vraag ten laste van welk vermogen de schuld komt heb ik hiervoor reeds beantwoord.

Ab-heffing bij de overgangen onder algemene titel krachtens een fideicommissaire erfstelling

Eerst ga ik in op een fideicommissaire erfstelling, waarbij de aandelen van rechtswege overgaan op de bezwaarde en bij het overlijden van de bezwaarde (of op een eerder aangewezen tijdstip) op de verwachter (art. 4:182 lid 1 BW). Hiervoor hebben we gezien dat de ab-schuld die op grond van de fictieve vervreemding (krachtens art. 4.16 lid 1 onder e Wet IB 2001) ontstaat, tot het fideicommissaire vermogen behoort. Zo ook de ab-schuld die ‘hangende de voorwaarde’ ontstaat door een gewone vervreemding. Bij een vervreemding ‘hangende de voorwaarde’ zal niemand betwisten dat de bezwaarde dit in zijn ‘eigen’ IB-aangifte dient op te geven: er bestaat niet zoiets als een ‘fideicommissaire IB-aangifte’. De fiscus lijkt zich niet druk te maken over de vraag ‘in welke hoedanigheid’ de bezwaarde aansprakelijk wordt voor de schuld: dat lijkt een interne aangelegenheid te zijn. Toch zou men kunnen stellen dat de insteller in zoverre nog ‘doorleeft’, omdat het eigenlijk ‘zijn ab’ is (behorende tot de nalatenschap als fideicommissair vermogen) dat wordt vervreemd. In dezelfde lijn verdedig ik hier dat, als sprake is van een ab-schuld bij de vervulling van de voorwaarde, nog ongeacht de vraag ‘in wiens aangifte’ de afrekening moet prijken, deze voor rekening van de verwachters komt. De vraag is echter of er wel afgerekend moet worden. Ik antwoord die vraag bevestigend. Van belang is (i) dat de bezwaarde een ab-houder werd met het overlijden van de insteller en (ii) dat de aandelen door het in vervulling gaan van de voorwaarde niet langer tot het (fideicommissaire) vermogen van de bezwaarde behoren. De vervulling van de voorwaarde doet de nalatenschap als het ware voor de tweede keer openvallen. Daarbij past dat het ab dus ook voor de tweede keer fictief wordt vervreemd (krachtens art. 4.16 lid 1 onder e of g Wet IB 2001). Hoewel er civielrechtelijk dus geen sprake is van een overgang onder algemene titel van de bezwaarde op de verwachter, maar van de insteller op de verwachter, welke overgang met het vervullen van de voorwaarde onvoorwaardelijk wordt, dient fiscaal niettemin aangenomen te worden dat (ofwel op grond van de gedachte achter letter e ofwel op grond van letter g van art. 4.16 lid 1 Wet IB 2001) sprake is van een fictieve vervreemding door de bezwaarde als ab-houder. Ik geef een voorbeeld. Stel dat de verkrijgingsprijs van een pakket ab-aandelen bij het overlijden van de insteller 100 bedraagt en de waarde in het economisch verkeer 300. Als de ab-claim niet wordt doorgeschoven bij het overlijden van de insteller, dient er over 300 - 100 = 200 afgerekend te worden. De ab-schuld van 53,8 (200 x 26,9%) behoort tot de fideicommissaire nalatenschap. De nieuwe verkrijgingsprijs is dan 300. Als tijdens het leven van de bezwaarde de ab-aandelen worden vervreemd aan een derde en de waarde in het economisch verkeer op dat moment 400 is, dient opnieuw te worden afgerekend en wel over 400 - 300 = 100. De ab-schuld van 26,9 (100 x 26,9%) behoort tot de fideicommissaire nalatenschap. Als de bezwaarde niet bij leven vervreemdt, maar overlijdt, is mijns inziens opnieuw sprake van een fictieve vervreemding. Als de ab-claim niet wordt doorgeschoven en de waarde in het economisch verkeer op het moment van overlijden 400 is, dient, net als bij een vervreemding bij leven, te worden afgerekend over 100. Ook dan behoort de ab-schuld van 26,9 tot de fideicommissaire nalatenschap, die dan bij de verwachters terecht is gekomen. Het is dus de bezwaarde, althans diens erfgenaam, die in zijn (overlijdens)aangifte de fictieve vervreemding van de aandelen dient op te geven.39.Daarvan staat, zoals hiervoor in paragraaf 4.2 besproken, los dat de heffing zelve ten laste van het fideicommissaire vermogen komt, dat nu (onvoorwaardelijk) aan de verwachter toebehoort. Met in het achterhoofd art. 4:138 lid 1 BW,40.en naar analogie van art. 5.4 lid 8 Wet IB 2001 en art. 21 lid 2 SW zou men de positie van de verwachter als ‘gedefiscaliseerd’ kunnen beschouwen en het ab volledig kunnen toerekenen aan de bezwaarde erfgenaam (als ware de bezwaarde de ‘uitsluitend rechthebbende’). Vanuit die defiscalisering gedacht dient de vervulling van de voorwaarde als een fictieve vervreemding door de bezwaarde te worden beschouwd. Hoewel civielrechtelijk de verkrijging van de insteller afkomstig is, dient voor de ab-regeling aangenomen te worden dat de fictieve vervreemding door de bezwaarde plaatsvindt.

Ik leid hieruit af dat Brinkman in ons geval de vaststellingsovereenkomst tussen de belanghebbende en de stichtingen overbodig acht omdat de litigieuze a.b.-heffing volgens hem ten laste komt van het fideï-commissaire vermogen, zodat de (alsnog) van rechtswege verkrijgende stichtingen het a.b. minus de a.b.-heffing verkrijgen en de belanghebbende, die volgens Brinkman wel de fictieve a.b.-winst moet aangeven en de a.b.-heffing aan de fiscus moet betalen, die heffing kan verhalen op (het fideï-commissaire vermogen dat toekomt aan) de stichtingen, ook zonder vaststellingsovereenkomst.

Brinkman bestrijdt de opvatting van Cornelisse dat HR BNB 1991/251 ertoe noopt dat bij de insteller van het fideï-commis wordt afgerekend over – kort gezegd – de waardestijging sinds de eerste schenking/overgang:

“Ab-heffing bij de overgangen krachtens een fideicommissaire gift

(…). De argumentatie van Cornelisse overtuigt mij niet. Bedacht moet worden wat de heffingsmethode van Cornelisse in dergelijke gevallen teweeg zou brengen. Stel dat de schenker al is overleden als de voorwaarde in vervulling gaat (hetgeen in de praktijk, naar mijn ervaring, vaak zo is en zal zijn41.). Dient het negatieve vervreemdingsvoordeel dan aan zijn erfgenamen te worden toegerekend? Maar wat als één of meer erfgenamen bijvoorbeeld niet binnenlands belastingplichtig zijn?42.En waarom zou, als aangenomen zou moeten worden dat de bezwaarde bij de vervulling van de voorwaarde aan de insteller vervreemdt, art. 4.22 Wet IB 2001 dan toch niet ook spelen? En wat gebeurt er in het systeem van Cornelisse als de insteller zelf geen ab heeft nagelaten of geschonken, maar als de bezwaarde met middelen van het fideicommissair vermogen een ab heeft verworven (ervan uitgaande dat deze door zaaksvervanging tot het fideicommissaire vermogen behoren of geacht worden te behoren)?43.

Mijns inziens tracht Cornelisse te geforceerd het systeem dat geldt bij een gewone voorwaardelijke gift (waarbij de schenker ook nog eens leeft bij de vervulling van de voorwaarde en de ab-aandelen ook economisch bij de schenker terugkeren) toe te passen op de fideicommissaire gift. Voor de ab-regeling dient aangenomen te worden dat de insteller hoogstens als ‘doorgeefluik’ fungeert bij de vervulling van de voorwaarde (welk ‘doorgeefluik’ niet speelt als de fideicommissaire gift als derdenbeding ingekleed is of als de ab-aandelen ook al zijn geleverd aan de verwachter) en dat de aandelen in de zin van de ab-regeling (en economisch gezien) van de bezwaarde op de verwachter overgaan. Dat past goed in het systeem.

Brouwers heeft de uitspraak van de Rechtbank als volgt becommentarieerd in NLF 2021/1795:

Ondanks de duidelijke uitspraak van de Rechtbank komt het mij voor dat er toch iets wringt en dat de fiscale gevolgen van een fideï commis / tweetrapsmaking niet goed zijn uitgekristalliseerd als daarbij sprake is van aanmerkelijkbelangaandelen. Er kan namelijk niet worden ontkend dat civielrechtelijk de verwachter de aandelen krachtens erfrecht van de oorspronkelijke erflater/insteller verkrijgt en niet van de bezwaarde. De fictie van artikel 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 ondervangt dit weliswaar, maar leidt er per saldo toe dat bij de bezwaarde belasting wordt geheven over een voordeel dat hij nooit toucheert. Dat is in strijd met de essentie van de aanmerkelijkbelangregeling die beoogt iedere aanmerkelijkbelanghouder te belasten voor de waardestijging van de aanmerkelijkbelangaandelen die hij daadwerkelijk realiseert. Heithuis merkte dit ook op in zijn noot in BNB 2018/133 bij onderdeel 4.8 van het AB-besluit van 9 maart 2018.44.Hij bepleit een systeem waarbij de bezwaarde weliswaar als aanmerkelijkbelanghouder wordt aangemerkt waarop ook artikel 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 van toepassing is, maar waarbij de overdrachtsprijs op nihil wordt gesteld en artikel 4.22 Wet IB 2001 buiten toepassing blijft. De gevolgen daarvan kan ik niet voor alle gevallen helemaal overzien, maar hoe dan ook zal een oplossing niet tot een lek in de aanmerkelijkbelangheffing mogen leiden. Voer voor de Hoge Raad, zou je zeggen, om hier wat van te vinden en ik verwacht ook dat dat gaat gebeuren. (…).

De redactie van V-N 2021/48.3 becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank als volgt, uitgaande van een voorbeeld waarin vader een fideï-commissaire a.b.-making doet aan zijn dochter als bezwaarde en zijn zoon als verwachter en er bovendien van uitgaande dat zowel zoon als dochter bij het overlijden van vader daardoor (meteen) een (bij zoon voorwaardelijk) a.b. verkrijgen, beiden voor dezelfde verkrijgingsprijs (WEV):

“De vraag is (..) of de dochter bij het einde van het aanmerkelijk belang [als zij overlijdt; PJW] ‘langs de kassa’ moet om af te rekenen. Met Cornelisse menen wij dat dit niet het geval is. Zijn onderbouwing in par. 4.3 van het genoemde artikel [zie 7.3 hierboven; PJW] is overigens wel wat mager. Het past natuurlijk niet om in fiscale zin aan te nemen dat de aandelen bij het overlijden van de dochter (bezwaarde) weer overgaan in het vermogen van de al overleden vader (erflater). Het in aanmerking nemen van een vervreemdingsvoordeel bij de erflater zelf, 19 jaar na zijn overlijden, is natuurlijk onzinnig. Cornelisse meent dat de heffing daarom zou moeten neerslaan bij diens erfgenamen. Daarvan zijn wij niet overtuigd; het blijft immers de dochter (bezwaarde) bij wie de bron bij het in werking treden van de ontbindende voorwaarde eindigt. Los van eventuele formeelrechtelijke problemen (het is niet uitgesloten dat er inmiddels meer erfgenamen zijn overleden) blijken in de praktijk bovendien de verhoudingen tussen de diverse erfgenamen niet altijd crescendo. Volgens Heithuis is wel sprake van een fictieve vervreemding, maar dient de tegenprestatie (ex art. 4.22 Wet IB 2001) niet te worden aangepast naar de waarde in het economische verkeer, zodat de vervreemding tegen nul euro geschiedt. Hij verwijst daarbij naar het arrest HR 25 juni 2004, 40067, BNB 2004/348 dat de ‘verkoper’ (in dit geval de dochter) de ‘koper’ (de zoon) niet wil bevoordelen en een kunstmatige verandering van winsten en verliezen zich niet voordoet. Dat betoog is naar onze mening niet concludent. De uitkomst van zijn betoog is immers dat de dochter (bezwaarde) een verlies lijdt (ter grootte van de verkrijgingsprijs) en de zoon start met een verkrijgingsprijs van € 0. Naar onze mening is er geen rechtvaardiging voor het in aanmerking nemen van het verlies bij dochter(bezwaarde), omdat zij het verlies in reële termen niet lijdt en betaalt de zoon (verwachter) daardoor juist te veel.

Wij menen daarom dat de oplossing hier eerder zit in het ‘dubbele’ aanmerkelijk belang van de dochter (bezwaarde) en de zoon (verwachter). Het is de rechtsverhouding tussen de dochter (bezwaarde) en de zoon (verwachter) die maakt dat de fictiebepalingen van art. 4.16 lid 1 onderdelen e en g Wet IB 2001 niet van toepassing zijn. Zo is het bijvoorbeeld ook de rechts-verhouding bij een vruchtgebruik die het noodzakelijk maakt om een expliciete vervreemdingsfictie op te nemen in art. 4.16 lid 4 Wet IB 2001. Maar stel dat er wel een vervreemding is, maakt de door de dochter (bezwaarde) betaalde erfbelasting in dit geval dan onderdeel uit van haar verkrijgingsprijs? Gelet op het arrest HR 11 juni 2021, 19/04234, BNB 2021/130, V-N 2021/26.6, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de schenkbelasting geen onderdeel uitmaakt van de verkrijgingsprijs, lijkt dat niet het geval.

Wettelijke inbedding

Duidelijk is dat de wetgever heeft verzuimd de rechtsfiguur van de tweetrapsmaking of -schenking in het aanmerkelijk belang te regelen. Dit zou zo spoedig mogelijk moeten geschieden. Daarbij zouden wij het toejuichen als de wetgever expliciet zou opnemen dat de ‘overgang’ van de bezwaarde op de verwachter geen vervreemding voor de bezwaarde inhoudt. Dan kan ook het gebrek in de wet met betrekking tot de verkrijgingsprijzen van de bezwaarde en de verwachter worden geregeld, want nu ontbreekt dit. Als tussen het overlijden van vader (erflater) en het overlijden van dochter (bezwaarde) geen wijzigingen plaatsvinden, is er niets aan de hand. Maar de dochter (bezwaarde) kan uiteraard ook zelf handelingen verrichten die van invloed zijn op de verkrijgingsprijs, zoals het storten of terugbetalen van kapitaal. Op dat moment gaat de verkrijgingsprijs tussen dochter (bezwaarde) en zoon (verwachter) uiteenlopen. Dit kan de wetgever oplossen door in art. 4.21 Wet IB 2001 op te nemen dat de verkrijgingsprijs van de zoon (verwachter) bij het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde wordt gesteld op de verkrijgingsprijs die gold voor de dochter (de bezwaarde) bij het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. Blijft over de vraag of dat moet leiden tot nadereonderlinge afspraken en/of financiële compensatie tussen (de erfgenamen van) de bezwaarde en de verwachter. Die afspraken hebben dan geen verdere fiscale relevantie.

Onderhavige zaak

De onderhavige zaak wijkt af van het hierboven beschreven patroon. In casu zijn de verwachters namelijk geen familieleden van de erflater maar drie algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s), namelijk Nationaal Reumafonds, Nederlands Kankerinstituut en Leger des Heils. Dit betekent dus dat alleen de bezwaarde een aanmerkelijk belang verkreeg en niet tevens ook de verwachters. Het betekent ook dat de doorschuifregeling van art. 4.17a Wet IB 2001, zo die al aan de orde zou komen, niet van toepassing is (vanwege de sfeerovergang, zie art. 4.17a lid 1 onderdeel c Wet IB 2001). Hoewel in dit geval dus wel een einde komt aan de bron aanmerkelijk belang, zou ook hier onzes inziens geen sprake moeten zijn van een vervreemding. De uitkomst van de procedure is ook hoogst onbevredigend, want de bezwaarde moet, als deze uitspraak in stand blijft, belasting betalen over een voordeel dat zij niet heeft gerealiseerd en waarvan de waarde evenmin tot haar eigen vermogen behoort. Kennelijk was in casu alleen in geschil of sprake is van een vervreemding voor het aanmerkelijk belang en was het object van heffing (heffingsgrondslag) – en de hiervan deel uitmakende correctieregeling van art. 4.22 Wet IB 2001 – niet in geschil. Of dit zo blijft in de (vervolg)procedure voor het hof, zal uiteraard moeten blijken. Dit doet tevens de vraag rijzen ten laste van welk vermogen de aanmerkelijkbelangschuld komt, ten laste van het (overige) privévermogen van de bezwaarde of ten laste van het ten gunste van de ANBI’s komende bezwaarde vermogen? En wat als de ANBI’s de bezwaarde voor deze belastingheffing compenseert, is dat dan een tegenprestatie die het correctiemechanisme van art. 4.22 Wet IB 2001 overbodig maakt? Kortom, wij kijken uit naar het vervolg van deze procedure!”

Heithuis (noot in BNB 2018/133) betreurt dat de Staatssecretaris in onderdeel 4.8 van het a.b.-besluit van 2018 geen duidelijkheid geeft over de a.b.-heffing ingeval van fideï-commis:

“Wel vind ik teleurstellend dat de Staatssecretaris van Financiën in deze nieuwste update van het ab-besluit niets opmerkt over de zogenoemde tweetrapsmaking, ook wel het fideï commis (de residuo) genoemd. (…). Vraag is (…) of de bezwaarde de ab-aandelen vervreemdt aan de verwachter en, vooral, of hij over de meerwaarde in die aandelen ab-heffing is verschuldigd. Dit voelt tegennatuurlijk, want de bezwaarde toucheert die meerwaarde niet. Dat de aandelen doorvererven op de verwachter is een gevolg van het testament van de oorspronkelijke erflater; de bezwaarde heeft daarop geen enkele invloed. Het zou dan hardvochtig zijn om hem met een ab-heffing te confronteren over een meerwaarde van de aandelen die hij niet kan toucheren. Dit zou namelijk het geval zijn als bij de bezwaarde de tegenprestatie (bij de overdracht) op grond van art. 4.22 Wet IB 2001 wordt gecorrigeerd naar de waarde in het economische verkeer, wat op het eerste oog zou moeten gebeuren, nu een tegenprestatie ontbreekt. Naar mijn mening is dit echter niet juist en dient de tegenprestatie (bij de overdracht) bij de bezwaarde niet te worden gecorrigeerd naar de waarde in het economische verkeer. In HR 25 juni 2004, nr. 40 067, BNB 2004/348* oordeelde de Hoge Raad namelijk het volgende: [zie 7.11 hieronder; PJW]. Uit dit arrest blijkt dus dat voor de toepassing van de correctieregeling van art. 4.22 Wet IB 2001 de overdrager de bedoeling moet hebben om de verkrijger te bevoordelen. Bij een tweetrapsmaking waarbij de aandelen op grond van het testament van de oorspronkelijke erflater vererven op de verwachter, kan men toch bezwaarlijk stellen dat de bezwaarde de intentie heeft de verwachter te bevoordelen. Daarom meen ik dat, ook al ontbreekt bij deze overdracht een tegenprestatie, art. 4.22 Wet IB 2001 die tegenprestatie niet corrigeert naar de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Dit geldt uiteraard ook voor de verwachter. Ook bij hem is art. 4.22 Wet IB 2001 niet van toepassing, zodat zijn verkrijgingsprijs van de ab-aandelen nihil bedraagt. Bij de bezwaarde ontstaat een ab-verlies ter grootte van zijn verkrijgingsprijs (waarvan de omvang afhankelijk is van de eventuele toepassing van de doorschuifregeling van art. 4.17a Wet IB 2001 bij de oorspronkelijke erflater). Naar mijn mening ontstaat zo een sluitend systeem dat recht doet aan de voordelen die iedere persoon in de schakel daadwerkelijk realiseert. En dat is toch het uitgangspunt van de ab-heffing: iedere ab-houder belasten voor de waardestijging van de ab-aandelen die hij daadwerkelijk realiseert.”

Als het overlijden van de bezwaarde een fictieve vervreemding meebrengt, rijst de vraag over welke waarde moet worden afgerekend, met name of art. 4.22(1) Wet IB 2001 van toepassing is, dat de vervreemdingsprijs op de WEV stelt als een tegenprestatie ontbreekt of de transactie-omstandigheden niet normaal (zakelijk) zijn. In de zaak HR BNB 2004/34845.oordeelde u dat (de voorganger van) art. 4.22(1) Wet IB 2001 alleen zag op gevallen waarin bij gelieerde (met name familie-)transacties met een onzakelijke prijs kunstmatig winsten worden verkleind of verliezen worden vergroot. In het berechte geval werd een a.b.-verlies niet zozeer gemanipuleerd door een onzakelijke prijs, maar veeleer doordat de belanghebbende de fiscus bij de vaststelling van zijn verkrijgingsprijs niet volledig had voorgelicht. U overwoog daarom in dat geval niet afgeweken kon worden van de overeengekomen vervreemdingsprijs:

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van het aan artikel 20c, lid 4, [Wet IB 1964; PJW] voorafgaande, op dit punt gelijkluidende, artikel 39, lid 5, van de Wet, werd met dit laatste artikel beoogd een kunstmatige vergroting van verliezen en verkleining van winsten door onzakelijke transacties met name tussen familieleden, te bestrijden. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 20c, lid 4, blijkt niet dat de wetgever op dat uitgangspunt is teruggekomen. Bij een transactie waarbij de verkoper niet beoogt de koper te bevoordelen, doet zich een dergelijke kunstmatige verandering van winsten en verliezen niet voor. Nu niet in geschil is dat de verkoper de koper niet heeft willen bevoordelen en niet is gesteld dat een verrekening heeft plaatsgevonden van een vergoeding welke de verkoper uit anderen hoofde aan de koper heeft willen verstrekken, zal voor de bepaling van de aanmerkelijkbelangwinst moeten worden uitgegaan van de overeengekomen verkoopprijs. (…).

Houwer en Bruggink46.menen dat dit arrest niet geldt bij herroeping van een schenking (en denkelijk dus evenmin bij vervulling van een ontbindende voorwaarde) omdat mogelijke herroeping uitdrukkelijk is aanvaard door de begiftigde:

Gesteld zou kunnen worden dat ten aanzien van de herroeping van de schenking geen sprake is van een bevoordelingsgedachte bij de schenker en/of de begiftigde, in tegendeel zelfs. Indien dit standpunt wordt doorgetrokken en art. 4.22 Wet IB 2001 toepassing mist, leidt dit ertoe dat de begiftigde weliswaar zijn aanmerkelijk belang vervreemdt, maar geen gecorrigeerde tegenprestatie naar de waarde in het economische verkeer in aanmerking hoeft te nemen. Bij hem zal dan niets in de heffing kunnen worden betrokken. Op basis van dit standpunt heeft hij zelfs een verlies uit aanmerkelijk belang aangezien zijn verkrijgingsprijs ten tijde van de schenking (wel) gelijk was aan de waarde in het economische verkeer. Deze visie delen wij niet. Zeker niet aangezien de begiftigde ten tijde van de schenking de herroepelijkheid, in welke vorm dan ook, bewust heeft aanvaard. Bovendien zou deze visie ertoe kunnen leiden dat hij het verlies kan verrekenen met reguliere voordelen in het jaar ervoor dan wel met voordelen uit aanmerkelijk belang in de volgende negen jaren (art. 4.49 Wet IB 2001).

Vegter47.daarentegen meent op basis van HR BNB 2004/348 dat art. 4.22(1) Wet IB 2001 niet van toepassing is als aan de begiftigde diens verkrijging ontvalt door herroeping van de schenking, nu niet valt in te zien waarom de (niet meer) begiftigde met een onredelijke heffing zou moeten worden geconfronteerd:

(…). De Hoge Raad overweegt (…) dat bij een transactie waarbij de verkoper niet beoogt de koper te bevoordelen, zich een (…) kunstmatige verandering van winsten en verliezen niet voordoet. De begiftigde beoogt thans niet door de levering van de aandelen aan de schenker deze te bevoordelen. De toepassing van het arrest van de Hoge Raad op onze casus, leidt dus tot de conclusie dat art. 4.22 Wet IB 2001 op de levering door de begiftigde aan de schenker niet van toepassing is. Houwer en Bruggink achten het genoemde arrest van de Hoge Raad niet van toepassing met als belangrijk argument dat de begiftigde ten tijde van de schenking de herroepelijkheid in welke vorm dan ook bewust heeft aanvaard.48.Als dit argument al valide genoeg zou zijn om het arrest van de Hoge Raad niet toe te passen, verklaart het nog niet waarom de begiftigde daarom met een onredelijk te achten belastingheffing geconfronteerd zou moeten worden. Integendeel, ik meen dat het veeleer wenselijk is te onderzoeken op welke wijze tot een evenwichtige en redelijke belastingheffing kan worden gekomen. De begiftigde vervreemdt dus voor een prijs van nihil, en geniet geen inkomen uit aanmerkelijk belang. Dit is een wenselijk resultaat omdat de begiftigde in het kader van zijn vervreemding aan de schenker geen middelen genereert waaruit de belasting voldaan kan worden. In veel gevallen zou belastingheffing bij de begiftigde tevens zijn faillissement inluiden.

Ganzeveld onderscheidt in NTFR 2021/3513 naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank in onze zaak vier benaderingen van de inkomstenbelastinggevolgen van het overlijden van de bezwaarde van een fideï-commissaire making van een a.b.-pakket:

“Welke benaderingen kunnen voor de tweetrapsmaking van aanmerkelijkbelangaandelen zoal worden afgeleid uit de fiscale literatuur en jurisprudentie? Hierbij zij opgemerkt dat in de literatuur veelal (primair) wordt ingegaan op de gevolgen van de herroepelijke schenking of tweetrapsschenking en de gevolgen voor een tweetrapsmaking hiervan worden afgeleid.49.Ik ga er hierna van uit dat bij de oorspronkelijke erflater/insteller is afgerekend en dat er dus geen doorschuiving heeft plaatsgevonden naar de bezwaarde. Ook zijn hierna de persoon van de bezwaarde en de erfgenaam van de insteller niet dezelfde om de verschillende benaderingen duidelijker tot uitdrukking te brengen. De verwachter is een natuurlijk persoon.50.Het betreft een tweetrapslegaat van aanmerkelijkbelangaandelen (overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel) in een bv met beleggingsvermogen. Ik ga uit van een waardestijging van de aandelen tussen het moment van overlijden van de insteller/erflater en het moment van overlijden van de bezwaarde.

Benadering 1

In deze benadering is men van mening dat HR 12 september 1990, nr. 25.466, BNB 1991/251 overeenkomstig kan worden toegepast op de tweetrapsschenking/-making. In dit arrest ging het om een verkoop onder ontbindende voorwaarde waarbij in een later jaar de overeenkomst door de vervulling van de voorwaarde werd ontbonden. De Hoge Raad constateerde in het jaar van ontbinding een verlies uit aanmerkelijk belang bij de verkoper ter grootte van het bedrag van de aanvankelijk geconstateerde winst uit aanmerkelijk belang.

Een overeenkomstige toepassing van dit arrest op de tweetrapsmaking zou dan tot de hiernavolgende uitwerking leiden.51.

Bij het overlijden van de insteller/erflater is sprake van een vervreemding op grond van art. 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 en wordt afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen en de (oorspronkelijke) verkrijgingsprijs.

Het overlijden van de bezwaarde leidt niet tot fiscale gevolgen voor de bezwaarde (fiscaal neutraal).

Bij de insteller/erflater wordt op dat moment een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen ter grootte van het vervreemdingsvoordeel waarover bij zijn overlijden is afgerekend. Omdat de insteller niet meer leeft, wordt dit in aanmerking genomen bij zijn erfgenamen. Bij de insteller herleeft zijn oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Omdat de insteller is overleden, gebeurt dit bij zijn erfgenamen.

Bij de insteller/erflater is vervolgens sprake van een fictieve vervreemding op grond van art. 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 die bij zijn ontstentenis wordt toegerekend aan zijn erfgenamen en bij hen leidt tot een vervreemdingsvoordeel voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Hiermee kan het aan hen toegerekende negatieve vervreemdingsvoordeel (ter grootte van het vervreemdingsvoordeel waarover aanvankelijk is afgerekend bij de insteller/erflater) echter worden verrekend. Het resultaat is dat de waardestijging na het moment van overlijden van de insteller/erflater bij hen wordt belast.

Bij de verwachter is zijn verkrijgingsprijs de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van verkrijging (art. 4.22, lid 1, Wet IB 2001).

Benadering 2

In deze benadering is het uitgangspunt dat het hiervoor gemelde arrest van de Hoge Raad (BNB 1991/251) niet overeenkomstig kan worden toegepast.

De gevolgen bij het overlijden van de insteller/erflater zijn dezelfde als hiervoor geschetst.

Het overlijden van de bezwaarde leidt bij hem tot een fictieve vervreemding op grond van art. 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 (de rechtbank) of op grond van art. 4.16, lid 1, onderdeel g, Wet IB 2001 (verdwijnen aanmerkelijk belang)52.. De bezwaarde moet dus afrekenen over de waardestijging van de aandelen vanaf het moment van overlijden van de insteller/erflater. Zonder nadere voorziening in het testament bij de bepalingen over de tweetrapsmaking draaien de erfgenamen van de bezwaarde op voor de tot de nalatenschap van de bezwaarde behorende inkomstenbelastingschuld, terwijl de waardestijging waarop die schuld betrekking heeft niet aan de erfgenamen van de bezwaarde ten goede komt. Die waardestijging komt immers ten goede aan de verwachter.

De erfgenamen van de insteller/erflater blijven buiten schot.

Bij de verwachter is de verkrijgingsprijs de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van verkrijging (art. 4.22, lid 1, Wet IB 2001).

Benadering 3

De wet en jurisprudentie voorzien niet in een heffing op het moment van overlijden van de bezwaarde. Niet bij de bezwaarde en niet bij de (erfgenamen van de) insteller/erflater. Het oorspronkelijke vervreemdingsvoordeel van de insteller/erflater blijft gehandhaafd.

Voor de verkrijgingsprijs van de verwachter zijn er twee smaken mogelijk. De verkrijgingsprijs is:

- de waarde in het economische verkeer op het moment van verkrijging (art. 4.22, lid 1, Wet IB 2001). Er ontstaat dan een heffingslek omdat de waardestijging buiten schot blijft.53.

- (wellicht op basis van een redelijke wetstoepassing) de waarde in het economische verkeer op het moment van overlijden van de insteller/erflater. Dan zit de claim over de waardestijging bij de verwachter (zo die inkomstenbelastingplichtig is)54., en dat lijkt ook redelijk, want aan hem komt die waardestijging ook ten goede.

Benadering 4

Bij het overlijden van de bezwaarde is wel sprake van een vervreemding door de bezwaarde (op grond van welke bepaling blijft in het midden), maar art. 4.22, lid 1, Wet IB 2001 voorziet niet in een correctie van de overdrachtsprijs naar de waarde in het economische verkeer. Ook bij de verwachter gebeurt dit niet, zodat zijn verkrijgingsprijs nihil bedraagt. Bij de bezwaarde ontstaat een negatief vervreemdingsvoordeel ter grootte van zijn verkrijgingsprijs (waarde op het moment van verkrijging van de insteller/erflater).55.

Als we teruggaan naar de onderhavige casus, waarbij de bezwaarde en de enige erfgename van de insteller dezelfde persoon (X) zijn, dan zien we het volgende. Benadering 1 en 2 leiden voor die bezwaarde/erfgename uiteindelijk tot hetzelfde resultaat als waartoe de rechtbank komt: de facto wordt bij haar afgerekend over de waarde van de aandelen op het moment van haar overlijden verminderd met haar verkrijgingsprijs.56.

Er is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, en ik vermoed dat deze procedure eindigt bij de Hoge Raad, die hierover een (salomons)oordeel zal moeten vellen. Ik benijd de Hoge Raad niet. Wat mij betreft is de wetgever aan zet.

Tot slot: ik ben in dit commentaar gezien het geschil niet ingegaan op de gevolgen voor de erfbelasting en ook niet op de situatie dat sprake zou zijn geweest van ondernemingsvermogen. De complicaties zijn dan mede in verband met de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten al helemaal niet te overzien.”

De belanghebbende formuleert drie klachten:

(i) art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 ziet op het overlijden van een erflater uit wiens nalatenschap een a.b.-vermogen overgaat. Daaronder valt niet belanghebbendes geval waarin het a.b.-vermogen bij het overlijden van de bezwaarde civielrechtelijk overgaat op de verwachters vanuit de nalatenschap van de insteller. De verwachters verkrijgen niet van de erflaatster, maar van haar vader. Van een fictieve vervreemding door de erflaatster is dus geen sprake;

(ii) het is onredelijk/oneerlijk/onevenredig/onsystematisch dat de erflaatster of haar ergename, aan wie de meerwaarde van de aandelen niet toekomt, moet afrekenen over die meerwaarde, die nooit tot de nalatenschap van de erflaatster heeft behoord (waardoor de erflaatster in zoverre de mogelijkheid wordt ontnomen om over haar eigen nalatenschap te beschikken) en die dus ook niet door de belanghebbende wordt verkregen;

(iii) mocht in casu een belaste a.b.-vervreemding moeten worden aangenomen, dan geldt daarvoor niet art. 4.22(1) Wet IB 2001, zodat de fictieve vervreemdingsprijs niet op de WEV moet worden gesteld, maar op nihil.

Onderdeel (i): valt de a.b.-heffing in erflaatsters nalatenschap?

Niet in geschil is dat de erflaatster tot aan haar overlijden het aanmerkelijke belang hield, maar alleen of de a.b.-heffing in haar nalatenschap valt. De vraag of de erflaatster a.b.-houdster was tot aan haar overlijden, lijkt mij echter minstens deels een rechtsvraag, waarover niet de partijen, maar de rechter gaat. Zoals boven (7.3) bleek, verdedigt Cornelisse bij schenkingen en legaten dat de bezwaarde door het intreden van de ontbindende voorwaarde op een ondeelbaar moment vóór dat intreden geen a.b.-houder meer was en dus ook niet kon vervreemden. Ik meen dat die benadering de belanghebbende niet kan baten.

De duidelijke tekst van de wet grijpt aan bij elke overgang ‘onder algemene titel (…)’. Zo’n overgang doet zich hier voor: door het overlijden van de erflaatster wordt de temporeel niet-terugwerkende ontbindende voorwaarde vervuld, waardoor de aandelen krachtens erfrecht onder algemene titel overgaan op de verwachters, ofwel vanuit de in zoverre op een ondeelbaar moment herlevende nalatenschap van vader, ofwel vanuit de nalatenschap van de erflaatster. Dat de aandelen civielrechtelijk alsnog c.q. opnieuw vererven van vader op de verwachters, achtte de fiscale wetgever kennelijk niet van belang, nu de wettekst in het midden laat vanuit welke nalatenschap die overgang onder algemene titel zich voordoet. Dat laatste volgt ook uit art. 4.16(g) Wet IB 2001, dat het niet langer aanwezig zijn van een a.b. aanmerkt als belaste vervreemding.

Met het Hof meen ik dat fiscaalrechtelijk de erflaatster tot haar overlijden als a.b.-houdster moet worden aangemerkt en dat de stichtingen fiscaalrechtelijk de aandelen van haar hebben verkregen, maar ook als fiscaalrechtelijk vaders nalatenschap geacht moet worden een ondeelbaar moment te herleven, gaat het a.b.-pakket mijns inziens nog steeds vanuit erflaatsters vermogen onder algemene titel krachtens erfrecht over, nl. eerst – op basis van vaders testament – terug naar vaders nalatenschap en vervolgens naar de stichtingen. De vervulling van de ontbindende voorwaarde (erflaatsters overlijden) heeft nu eenmaal geen terugwerkende kracht naar vaders overlijden. De a.b.-heffing zou dus nog steeds bij haar vallen en niet (alsnog) bij haar vader ten laste van het fideï-commissaire vermogen. Juister gezegd: er zouden zich twee fictieve vervreemdingen voordoen, één van de erflaatster aan haar vader (fictieve realisatie van een aanzienlijke vermogenswinst), gevolgd door één van vader(’s geest) aan de stichtingen (geen vermogenswinst omdat vaders herverkrijgingsprijs als gevolg van de fictieve (terug)vervreemding naar hem op WEV staat).

Zoals uit de boven weergegeven wetsgeschiedenis volgt, gaat het belastingrecht hier zijn eigen weg met het oog op het veilig stellen van de a.b.-heffing bij (elke) vererving en legatering. Weliswaar heeft de belastingwetgever kennelijk niet nagedacht over de a.b.-gevolgen van de overgang onder algemene titel van a.b.-aandelen op basis van een tweetrapserfstelling (zie 6 hierboven), maar daaruit volgt geenszins dat hij de uit zo’n making resulterende overgang onder algemene titel zou hebben willen uitsluiten van toepassing van art. 4.16(e) en (g) Wet IB 2001, dat tekstueel zonder meer van toepassing is op zo’n overgang. Als deze overgang niet onder (e) valt, valt zij onder (g) (het niet langer aanwezig zijn van een a.b. bij de erflaatster).

Een beroep op het nemo plus transferre potest-beginsel kan de belanghebbende mijns inziens dan ook niet baten. Het Hof heeft niet miskend dat civielrechtelijk de verwachters niet van de erflaatster maar van haar vader hebben verkregen, maar heeft terecht geoordeeld dat dat niet relevant is omdat het belastingrecht hier zijn eigen weg gaat en zich onmiskenbaar een overgang krachtens erfrecht ex art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 voordoet en de erflaatster fiscaalrechtelijk a.b.-houdster was tot aan haar overlijden.

Ook belanghebbendes verwijzing naar de heffing over de waardeaanwas bij vruchtgebruik kan haar niet baten. Ook het eindigen van een tot een a.b. behorend genotsrecht is een fictieve vervreemding (art. 4.16(4) Wet IB 2001).

Ik meen dat middelonderdeel (i) strandt.

Onderdeel (ii): onredelijke/onevenredige heffing?

Middelonderdeel (ii) klaagt dat a.b.-heffing bij de belanghebbende als erfgenaam van de bezwaarde onredelijk, onevenredig en/of willekeurig is. Als de insteller (vader) c.q. diens notaris het niet heeft voorzien, zoals kennelijk in casu, valt de a.b.-heffing in gevallen zoals het onze bij een ander (de belanghebbende) dan degene die de meerwaarde van het a.b. verkrijgt (de stichtingen). Brinkman (zie 7.6 hierboven) lijkt dat geen probleem te vinden omdat volgens hem de a.b.-heffing bij de belanghebbende civielrechtelijk “ten laste van het fideï-commissaire vermogen komt”, althans de verwachters er draagplichtig voor zijn. Op welke civielrechtelijke rechtsgrond hij die schuldallocatie c.q. draagplicht baseert, is mij echter niet duidelijk. Uit de door hem genoemde onderdelen (a) en (e) van art. 4.7(1) BW (zie 5.6 hierboven) volgt dat mijns inziens niet. Onderdeel (a) lijkt mij niet van toepassing omdat het ziet op schulden die al bestonden vóór het overlijden van ‘de erflater’. Of men onder die erflater nu onze erflaatster of haar vader verstaat, in beide gevallen is de litigieuze a.b.-schuld pas ontstaan bij en door het overlijden van de erflaatster, zodat het in casu niet kan gaan om ‘een schuld van de erflater die niet met zijn dood teniet gaat.’ De schuld ontstaat juist pas door haar dood. Onderdeel (e) kan naar zijn tekst wel toegepast worden, maar dan alleen op de bezwaarde, nu de litigieuze a.b.-belastingschuld ontstaat ‘ter zake van het openvallen’ van haar nalatenschap, ook als men dat openvallen civielrechtelijk ziet als het heropenvallen van vaders nalatenschap. Bovendien drukt die belastingschuld alleen op (de erven van) de bezwaarde a.b.-houdster; niet op (de erven van) de insteller.

Uit deze civielrechtelijke bepalingen volgt mijns inziens slechts dat (i) het belastingrecht niet aansluit op het civiele en (ii) de a.b.-belastingschuld ten laste van de nalatenschap van de erflaatster komt – dus ten laste van de belanghebbende – maar dat wisten we al en dat is juist het probleem. In die bepalingen lees ik niet dat die a.b.-schuld het naar de stichtingen overgaande fideï-commissaire vermogen verkleint: er volgt geen allocatie binnen enige nalatenschap uit, nog daargelaten dat het fideï-commissaire vermogen civielrechtelijk geen onderdeel is van de nalatenschap van de bezwaarde. Dan is toerekening van de wél in belanghebbendes erfenis vallende a.b.-schuld aan dat alsdan buiten die erfenis vallende vermogen niet mogelijk. Hieruit blijkt hoezeer het belastingrecht en het civiele niet op elkaar aansluiten.

Vaders testament bepaalt slechts (zie 2.1 hierboven) dat vermogensvermeerdering bij de bezwaarde ten laste van het fideï-commissair vermogen leidt tot vergoedingsplicht van de bezwaarde jegens de verwachters; niet dat – andersom – een (belasting)voordeel bij de verwachters ten laste van het vermogen van de (erven van de) bezwaarde leidt tot een vergoedingsplicht van de verwachters jegens de (erven van de) bezwaarde. Het bepaalt verder dat het recht van de bezwaarde op het fideï-commissair vermogen eindigt ingeval van haar overlijden, maar niet dat haar door dat overlijden opgeroepen a.b.-schuld ten laste van het fideï-commissaire vermogen komt. Met veel goede wil is wellicht vaders testamentaire bepaling dat de bezwaarde niet haar eigen vermogen hoeft te verteren voordat zij inteert op het fideï-commissaire vermogen aldus uit te leggen dat zij (haar erven) de a.b.-schuld niet uit haar eigen vermogen hoeft te betalen, maar uit het bezwaarde vermogen mag betalen. Wellicht hebben de belanghebbende en de stichtingen hun vaststellingsovereenkomst (mede) op die bepaling gebaseerd. Maar publiekrechtelijk zou ik menen dat de a.b.-belastingschuld pas ontstaat door het overlijden van de verteringsbevoegde (dat is immers de fictieve vervreemding), zodat er op dat moment geen verteringsbevoegde meer is.

Het kan dus zo zijn dat de erfgename van de bezwaarde belast wordt voor een – vooralsnog ook nog ongerealiseerde – vermogenswinst die de bezwaarde niet genoten heeft en nooit zal genieten en die dus niet tot haar nalatenschap behoort, waardoor haar een deel van haar (eigen) nalatenschap wordt ontnomen. Onderdeel (ii) van belanghebbendes middel kan worden opgevat als beroep op het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Protocol I EVRM. Ik meen, mede gezien uw box 3 arrest van december 202157.dat een dergelijke heffing bij een ander dan de gerechtigde tot het vermogen inderdaad een systemische excessive burden zou kunnen zijn die in beginsel het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Protocol I EVRM van ofwel de erflaatster, ofwel haar erfgenaam (de belanghebbende) kan schenden.58.Het niet kunnen bestemmen van eens nalatenschap kan bovendien in strijd zijn met het recht op privé-leven ex art. 8 EVRM.

De litigieuze belastingschuld ontstaat echter pas door en met erflaatsters overlijden. Zij bestaat vanaf dat moment niet meer als rechtssubject. Tot haar overlijden had zij het in haar macht om de meerwaarde te realiseren en de daardoor van latent acuut wordende a.b.-schuld ten laste van het fideï-commissaire vermogen te doen komen, waardoor de a.b.-heffing niet ten laste van haar eigen nalatenschap maar ten laste van die van vader jegens de verwachters zou zijn gekomen. Ook had vaders testament in een allocatie van de (realisering van de) a.b.-latentie kunnen voorzien, maar vóór 1997 was men daarop denkelijk nog niet erg bedacht omdat tot 1997 vererving geen vervreemding was. De erfgenaam (de belanghebbende) op haar beurt, heeft de mogelijkheid om erflaatsters nalatenschap die de a.b.-schuld omvat, te verwerpen of beneficiair te aanvaarden. Ik vermoed dat dit een en ander meebrengt dat het EHRM (de heffing ex) art. 4.16(1) Wet IB 2001 in gevallen zoals dat van de belanghebbende niet onverenigbaar zal achten met het eigendomsgrondrecht of het recht op privéleven. De insteller en de bezwaarde hadden beiden mogelijkheden om de allocatie van de (latente) a.b.-schuld te regelen en de belanghebbende had de mogelijkheid om er geen schuldenaar van te worden. Het lijkt mij niet in strijd met art. 1 Protocol I EVRM dat een erfgenaam die een negatieve nalatenschap onvoorwaardelijk aanvaardt, voor de door haar aanvaarde schulden aangesproken kan worden, ongeacht of het om belastingschulden of andere schulden gaat. Men moet uit zijn doppen kijken bij tweetrapsmakingen met belastinglatenties en bij het aanvaarden van nalatenschappen, met name van onoverzichtelijke nalatenschappen op basis van tweetrapstestamenten.

Maar ook als men heffing ten laste van de erflaatster/de belanghebbende als grondrechtschending zou zien, wordt in casu noch het eigendomsrecht van de erflaatster, noch dat van de belanghebbende aangetast, nu de verwachters de a.b.-heffing voor hun rekening nemen en de a.b.-schuld dus feitelijk ten laste van het fideï-commissaire vermogen komt en niet ten laste van de erflaatster/de belanghebbende.

Ik merk ook op dat het inherent is aan art. 4.16(1)(e) Wet IB 2001 dat de heffing niet noodzakelijk wordt gedragen door de bevoordeelde. Ook als een a.b.-pakket wordt gelegateerd – een situatie die de wetgever wel uitdrukkelijk onder de regeling heeft willen brengen (zie supra 6.2) – komt de a.b.-heffing terecht bij erfgenamen die niet zullen kunnen beschikken over of genieten van (de waarde van) dat pakket, tenzij de erflater het anders regelt. Er wordt geheven bij de vervreemder (of dat in ons geval nu vader of dochter is) en dus ook diens rechtsopvolger (of dat nu de erflaatster of de belanghebbende is), zonder dat relevant is wie verkrijgt. De heffing ziet op een waardestijging die tijdens het bezit van de a.b.-houder is ontstaan. Dat geheven wordt ondanks ontbreken van realisatie, is inherent aan het fictieve van de verkrijging.

Ik meen dat middelonderdeel (b) op het bovenstaande afstuit. Het lijkt mij niet (grondrechtelijk) onevenredig of willekeurig dat de a.b.-heffing ten laste van de nalatenschap-aanvaardende belanghebbende komt en te minder onevenredig dat zij feitelijk ten laste van de verwachters komt. Dat de belanghebbende dat laatste bij gebrek aan een concludente daartoe strekkende bepaling in vaders testament zelf heeft moeten regelen, neemt niet weg dat een onredelijke en willekeurige belastingheffing zich in haar geval in feite niet voordoet.

Belanghebbendes opvatting zou bovendien tot een heffingsvacuüm leiden, wat de wetgever met de invoering van de fictieve verkrijgingen bij vererving juist expliciet wilde voorkomen, al zou men daarmee in dit geval wellicht vrede kunnen hebben omdat het vermogen naar goede doelen gaat.

Het bovenstaande neemt niet weg dat het wenselijk zou zijn dat de heffing wettelijk ten laste van de verwachters komt. De geldende belastingwet biedt daarvoor echter geen ruimte. De a.b.-heffing ziet op de waardestijging tijdens de bezitsperiode van de a.b.-houder. Heffing bij de verwachters zou afrekening bij de verkrijger vergen over waardeontwikkeling tijdens een vóór diens bezitsperiode vallende waardestijging. Dat valt niet in het a.b.-heffingssysteem te passen. De verwachter wordt immers pas a.b.-houder bij het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde, met een verkrijgingsprijs die bestaat uit de WEV op het moment van zijn verkrijging. Alleen de waardebewegingen daarna gaan hem aan.59.Heffing terstond bij de verwachter kan alleen door de wetgever worden bewerkstelligd. Wel kan de testateur uiteraard draagplicht van de verwachter regelen.

Onderdeel (iii): vervreemdingswaarde nihil?

Ik meen dat ook belanghebbendes beroep op HR BNB 2004/348 (zie 7.11 hierboven) strandt, omdat er in belanghebbendes geval, anders dan in dat geval, geen – al dan niet zakelijk – overeengekomen prijs is, maar een fictieve vervreemding, die overigens nog niet in de wet was opgenomen (zie 6.1 hierboven: pas in 1997) toen de voor-voorganger van art. 4.22 Wet IB 2001 al wel bestond. Die bepaling ziet expliciet ook op het ontbreken van een tegenprestatie bij vervreemding. Bij een fictieve vervreemding ontbreekt per definitie een tegenprestatie, zodat een bepaling als art. 4.22 niet gemist kan worden. In belanghebbendes geval kan niet, zoals in HR BNB 2004/348, aangesloten worden bij enige overeengekomen prijs, die er immers niet is.

De waarde van het a.b. bij erflaatsters overlijden in afwijking van de duidelijke wettekst op nihil stellen, zoals de belanghebbende bepleit, zou leiden tot het gevolg dat de wetgever expliciet wilde voorkomen (een heffingsvacuüm bij – onder meer – vererving) en past ook niet in het systeem van box 2, dat aansluit bij de overeengekomen tegenprestatie als die niet is gemanipuleerd en bij ontbreken van een tegenprestatie aansluit bij de waarde van het a.b. in het economische verkeer.

Ik meen dat ook onderdeel (iii) strandt.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal