HR (P-G), 04-01-2011, nr. 08/03766

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft verdachte op 25 augustus 2008 voor 1. Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 2. Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur.

Mr. K.S. Kort, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen.

Bewezenverklaard is dat

Het bewijs berust op de volgende bewijsmiddelen:

In het arrest heeft het hof nog over het bewijs overwogen:

In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof daarenboven de volgende overwegingen opgenomen:

In hoger beroep is gesteld dat de hennepkwekerij door een onrechtmatige doorzoeking aan boord van het schip is ontdekt. Aldus heeft zich in het voorbereidend onderzoek een vormverzuim voorgedaan waaraan volgens de verdediging het gevolg moest worden verbonden dat al het materiaal dat rechtstreeks voortsproot uit deze doorzoeking als onrechtmatig verkregen van het bewijs moest worden uitgesloten.

Het eerste middel stelt dat het hof een onjuiste invulling geeft aan het begrip ‘vormverzuim’. Het hof heeft de ontdekking van de hennepkwekerij opgeknipt in verschillende delen en per onderdeel een oordeel gegeven over de rechtmatigheid ervan. Volgens de steller van het middel is er sprake geweest van één onrechtmatige doorzoeking die alle zoekhandelingen omvat. De doorzoeking was als geheel onrechtmatig en niet alleen maar in een aantal onderdelen. Het gehele optreden van de politie staat in het teken van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Die inbreuk vormt het nadeel dat verdachte lijdt. In ieder geval heeft het hof er ten onrechte geen blijk van gegeven voldoende te hebben getoetst of de onregelmatigheden een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate hebben geschonden.

Artikel 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet verschaft opsporingsambtenaren de bevoegdheid om zich doorgang en toegang te verschaffen tot de plaats waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zodanige overtreding wordt gepleegd. Zij mogen zoekend rondkijken en voorwerpen die voor de hand liggen in beslag nemen.2.

In beslag genomen voorwerpen kunnen vervolgens aan een stelselmatig onderzoek worden onderworpen.3.Artikel 9 van de Opiumwet geeft niet de bevoegdheid tot doorzoeking, dat wil zeggen tot een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van in beslag te nemen voorwerpen.4. Doorzocht kunnen worden vervoermiddelen (artikel 96b Sv) en plaatsen (bijvoorbeeld artikel 96c Sv, artikel 110 Sv, artikel 125i Sv), waaronder woningen en kantoren (artikel 97 lid 1 Sv), maar ook andere ruimten worden begrepen.5. Zelfs is denkbaar dat een doorzoeking betrekking heeft op bepaalde kleinere voorwerpen, bijvoorbeeld een tas die op straat wordt meegevoerd door iemand die niet als verdachte is aangehouden of staande gehouden en welke tas niet in beslag is genomen.

Als een onderdeel van een bepaalde ruimte, bijvoorbeeld een ingebouwde kast, of een voorwerp dat zich in die ruimte bevindt, bijvoorbeeld een bureau in een kantoor, wordt geopend is sprake van een doorzoeking van de ruimte waarin zich die kast of dat bureau bevindt.6. De bevoegdheid tot doorzoeking van het kantoor omvat ook de bevoegdheid tot doorzoeking van wat zich in dat kantoor bevindt. Dat sluit niet uit dat die bevoegdheid kan worden beperkt tot bijvoorbeeld het bureau van verdachte in een ruimte waarin ook andere mensen werken. Maar opsporing zou onaanvaardbaar bemoeilijkt worden als steeds per plaats moet worden vastgesteld welk voorwerp mag worden doorzocht en als bijvoorbeeld de machtiging van het tweede lid van artikel 97 Sv de te doorzoeken voorwerpen uitdrukkelijk moet benoemen.

Het enkele feit dat het hof bepaalde resultaten van het onderzoek in het schip wel heeft uitgesloten van het bewijs en andere niet, betekent nog niet dat het hof per voorwerp of ruimte heeft onderzocht of een verboden doorzoeking heeft plaatsgevonden en dus even zovele doorzoekingen heeft aangenomen als er ruimten en voorwerpen zijn geopend, maar enkel dat het hof heeft gedifferentieerd al naar gelang de resultaten van de opsporingshandelingen.

De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat de onrechtmatige doorzoeking van het woongedeelte van het schip dezelfde gevolgen moet hebben voor alle resultaten die daaruit zijn voortgevloeid. Dat waag ik te bestrijden. Voor de vraag of en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim dient te worden verbonden — en dat er sprake is geweest van een vormverzuim is ook door het hof onderstreept — dient onder meer acht te worden geslagen op het belang dat geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Over bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim leert de Hoge Raad:

Voor uitsluiting van het bewijs is slechts plaats als kan worden gezegd dat het bewijsmateriaal rechtstreeks ten gevolge van het vormverzuim is verkregen.8. Als vast staat dat dat bewijsmateriaal ook zou zijn vergaard wanneer het onderzoek volgens de regels was verlopen kan niet gezegd worden dat dat materiaal zonder de onregelmatigheden niet zou zijn verkregen.9.

Op dat punt kunnen zich juist verschillen voordoen. Denkbaar is dat een deel van het materiaal bij onrechtmatig optreden niet zou zijn aangetroffen en een ander deel wel. In de onderhavige zaak is zo een differentiatie goed te maken. Het standpunt van het hof dat er gericht en stelselmatig is gezocht in het woongedeelte van het schip door dozen onder en een kast naast het bed te openen, maar dat er ook materiaal is verkregen dat onafhankelijk is van deze doorzoeking is helder. Ook als de verbalisanten zich in het woongedeelte beperkt hadden tot het zoekend rondkijken en geen dozen of die ene kast hadden geopend hadden zij in de kast tegenover het bed, zonder die te hoeven openen, de jerrycans met oplosbare voedingsstoffen gezien.

Dat die vondst niet van het bewijs behoeft te worden uitgesloten heeft het hof zonder meer kunnen aannemen. Dat anderzijds de inhoud van de dozen die onder het bed zijn gevonden buiten beschouwing moet worden gelaten staat in cassatie ook niet ter discussie.

Wel bestaan bedenkingen tegen de redenering die het hof heeft gevolgd met betrekking tot openen van de kastdeur. Terecht heeft het hof geoordeeld dat het openen van deze gesloten kastdeur niet gedekt werd door de bevoegdheid van artikel 9 Opiumwet. Het hof heeft aangenomen dat zich achter de duur een ruimte bevond die geheel leeg was en dat die ruimte een doorgang bood naar daarachter gelegen ruimten. In de ruimte achter de kastdeur bevond zich dus volgens het hof niets wat van betekenis was voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Nu volgens het hof voor verdachte geen nadeel voortvloeide uit het openen van die deur kon worden volstaan met het benoemen van de onrechtmatigheid.

Ik kan niet ontveinzen dat ik met deze redenering moeite heb. Het zou normoverschrijdend gedrag van opsporingsambtenaren kunnen aanmoedigen. Wanneer zo'n gedraging geen resultaten oplevert lijdt verdachte geen nadeel en is er dus voor de opsporing en vervolging geen man overboord. Als de resultaten van dat gedrag wel relevant zijn voor de opsporing bestaat nog altijd de mogelijkheid dat die resultaten voor het bewijs mogen worden gebruikt hetzij omdat de rechter helemaal geen sanctie aan het vormverzuim wil verbinden, hetzij omdat de rechter slechts tot strafverlaging besluit. Van zo een opvatting zou voor opsporingsambtenaren geen stimulans uitgaan om zich aan de regels te houden.

De vraag is voorts hoe de redenering van het hof dat verdachte geen nadeel heeft geleden zich verhoudt tot de vaststelling van het hof dat een opsporingsambtenaar een afgesloten kastdeur heeft opengemaakt waarachter zich een opening bleek te bevinden die toegang gaf tot het ruim van het schip, waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen. Deze vaststelling kan ik niet anders lezen dan dat de opsporingsambtenaar heeft ontdekt dat de ruimte achter de kastdeur toegang gaf tot de kwekerij. Deze ontdekking spreekt zeer in het nadeel van verdachte. Vanuit zijn slaapkamer had hij immers een directe toegang tot de kwekerij zodat hij ongemerkt voor de buitenwacht de kwekerij kon betreden en daarin werkzaamheden kon verrichten. Deze toegang zou niet ontdekt zijn wanneer de ambtenaren zich in het woongedeelte van het schip hadden beperkt tot datgene waartoe zij bevoegd waren, zoekend rondkijken. Hetgeen het hof heeft vastgesteld biedt geen aanknopingspunt voor de aanname dat de verbalisant ervan op de hoogte was dat de kastdeur toegang gaf tot een ruimte die betreden mocht worden op basis van de bevoegdheid van artikel 9 Opiumwet.10. De redenering die het hof ertoe heeft geleid aan te nemen dat verdachte geen enkel nadeel lijdt door de onrechtmatige doorzoeking is mijns inziens niet vol te houden.

De zaak zou anders kunnen liggen als het hof tot de conclusie was gekomen dat ook bij zoekend rondkijken in andere ruimten van het schip dan het woongedeelte de hennepkwekerij zou zijn gevonden en als dan zou zijn ontdekt dat de hennepkwekerij rechtstreeks toegang gaf tot een deur die uitkwam in verdachtes slaapkamer in het woongedeelte. Uit de stukken waarvan de politierechter ter terechtzitting van 19 september 2007 de korte inhoud heeft medegedeeld en die ingevolge artikel 417 Sv in hoger beroep als voorgelezen worden beschouwd, had het hof kunnen afleiden dat van buiten het schip het geluid van een afzuiginstallatie hoorbaar was, dat de ramen van de stuurhut en het woonverblijf geblindeerd waren en dat de ramen aan de zijde van het laadruim waren beslagen. De politierechter heeft voorts medegedeeld — overigens zonder vermelding van de wettige bewijsmiddelen waaraan deze gegevens zijn ontleend — dat op 6 juni 2005 aan boord van het binnenvaartschip [A] te Rotterdam een hennepkwekerij is aangetroffen en dat hetzelfde schip in april 2006 is gesignaleerd aan de [a-straat] te Hazerswoude-Rijndijk. Op 4 september 2006 hebben opsporingsambtenaren gezien dat een ruimte van het schip voorzien was van een soort plafond met daarop flexslangen die bestemd zijn voor afzuiging. Als het hof deze gegevens bij zijn beschouwingen had betrokken zou verdedigbaar zijn geweest dat de opsporingsambtenaren die het ruim ongetwijfeld zouden betreden gelet op deze eerdere waarnemingen en daarbij de vermoede hennepkwekerij zouden hebben ontdekt, eveneens de doorgang naar de slaapkamer zouden hebben gevonden, zodat het ontdekken van de toegang tot de hennepkwekerij niet slechts door een onrechtmatige doorzoeking bestaande in het openen van de kastdeur vanuit de slaapkamer kon worden geproduceerd.

Het eerste middel faalt mijns inziens voor zover het ervan uitgaat dat het hof meerdere doorzoekingen heeft aangenomen. Evenmin gaat de stelling op die in het eerste middel wordt verdedigd dat alle resultaten van een ongeoorloofde doorzoeking hetzelfde lot moeten delen en getroffen moeten worden door dezelfde in artikel 359a Sv voorziene sanctie. Voor zover het middel, in brede zin verstaan, klaagt over het oordeel van het hof dat het onrechtmatig openen van de kastdeur geen nadeel voor verdachte heeft opgeleverd en daarom niet behoeft te worden gesanctioneerd, komt het mij gegrond voor.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte de bewezenverklaarde feiten als meerdaadse samenloop en niet als voortgezette handeling heeft gekwalificeerd. Het betoogt dat feit 1 en feit 2 betrekking hebben op dezelfde hoeveelheid hennep, dat er geen sprake van is dat verdachte op 4 september 2006 met betrekking tot deze hennep iets anders heeft gedaan dan in de periode daarvoor, en dat zowel de situatie voor 4 september 2006 als de situatie op 4 september 2006 bestreken wordt door hetzelfde wilsbesluit.

Omdat het hof is uitgegaan van meerdaagse samenloop heeft het hof eveneens ten onrechte een hoger strafmaximum mogelijk geacht dan wanneer het hof zou zijn uitgegaan van een voortgezette handeling.

Wat er ook zij van de verhouding tussen het telen van hennep en het aanwezig hebben van dezelfde hennep, het middel gaat niet op. Het hof heeft verdachte immers onder 1 veroordeeld voor het meermalen plegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet. Daarin ligt besloten dat er sprake is van meerdaadse samenloop van meerdere van deze misdrijven en dat het hof een straf op kon leggen van twee jaar plus eenderde daarvan, dus van 32 maanden, dezelfde maximumstraf die het hof in de voorstelling van de steller van het middel voor ogen heeft gehad. Het middel heeft dus geen belang en kan niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel kan worden verworpen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Het eerste middel geeft mij aanleiding te concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's‑Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden