4.2.3 Lijdelijkheid van de bindend adviseur

Uit voorgaande paragrafen blijkt dat zowel de overheidsrechter als de arbiter lijdelijk is ten aanzien van de aanvang en omvang van het geschil.

Ook bij bindend advies ligt bij partijen het initiatief tot het starten van de procedure. Een zaak is bij de geschillencommissies voor consumentenzaken aanhangig vanaf de dag dat de consument aan de betreffende geschillencommissie (online) een vragen- ofwel klachtenformulier heeft verzonden en de geschillencommissie het klachtenformulier heeft ontvangen.1 Bij ad hoc bindend advies is, evenals bij arbitrage, het geding aanhangig vanaf de dag dat tussen partijen de bindend-adviesovereenkomst is gesloten of in geval van een bindend-adviesbeding die ziet op toekomstige geschillen, vanaf de dag dat aan de wederpartij kenbaar is gemaakt dat ter beslechting van het tussen partijen bestaande geschil een beroep wordt gedaan op het bindend-adviesbeding.2

Bij de beantwoording van de vraag of partijen in de bindend-adviesprocedure, evenals bij overheidsrechtspraak, de omvang van het geschil bepalen, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen bindend advies gewezen door de geschillencommissies voor consumentenzaken en ad hoc bindend advies. Het uitgangspunt bij bindend advies is dat, evenals bij arbitrage, de omvang van het geschil wordt bepaald door de bindend-adviesovereenkomst (§ 2.2) en de overeenkomst van opdracht die tussen partijen en de bindend adviseur bestaat (§ 2.3). Doordat in het bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden wordt verwezen naar het reglement van de betreffende geschillencommissie kunnen de geschillencommissies voor consumentenzaken naar mijn mening niet als lijdelijk worden aangemerkt ten aanzien van de omvang van het geschil. In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken is immers bepaald dat zij iedere andere uitspraak kan doen die zij redelijk acht ter beëindiging van het geschil.3 Hierdoor is de opdracht aan de geschillencommissies voor consumentenzaken heel ruim geformuleerd. Dat de geschillencommissies voor consumentenzaken niet als lijdelijk kunnen worden aangemerkt ten aanzien van de omvang van het geschil wordt bevestigd in het arrest Buijs/Koene.4 In deze zaak had een consument een lederen zitcombinatie gekocht bij een ondernemer. Na enkele maanden ontstaan barsten in de verflaag die op het leer van de kussens is aangebracht. Hierover ontstaat tussen partijen een geschil dat, in overeenstemming met de algemene voorwaarden, wordt voorgelegd aan de Geschillencommissie Wooninrichting, die uitspraak doet in overeenstemming met diens reglement. De geschillencommissie ontbindt bij wege van bindend advies de overeenkomst tussen de consument en de ondernemer. De consument vordert vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW, omdat de geschillencommissie de overeenkomst niet had mogen ontbinden nu de consument slechts nieuwe kussens had gevraagd en subsidiair een nieuwe zitcombinatie. In feitelijke instanties is de vordering afgewezen. De Hoge Raad oordeelt dat het systeem van het reglement zo moet worden uitgelegd dat bij het invullen van het klachtenformulier geen sprake is van ‘het formuleren van een eis’, maar dat het geschil door het indienen van dat formulier in volle omvang aan de geschillencommissie wordt voorgelegd. Het klachtenformulier stelt aan de consument ook slechts de vraag wat het voorstel van de consument is ter oplossing van het geschil.5 Volgens de Hoge Raad heeft het hof tegen deze achtergrond art. 17 van het reglement juist uitgelegd door aan te nemen dat het aan de geschillencommissie is om uit eigener beweging na te gaan wat de meest redelijke oplossing voor het haar voorgelegde geschil is en dat zij daarom bevoegd is om de overeenkomst met partijen te ontbinden, indien ontbinding volgens haar de redelijkste oplossing is.6 De Hoge Raad acht de actieve rol van de geschillencommissie bij het bepalen van de omvang van het geschil dus geoorloofd. Anders dan bij overheidsrechtspraak en bij arbitrage bepalen de partijen in de procedure bij de geschillencommissies niet de grenzen waarbinnen de waarheidsvinding plaats dient te vinden. Uit het arrest Tromp/Regency blijkt dat de Hoge Raad een dergelijke actieve rol van de overheidrechter niet toelaatbaar acht. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak immers dat geen regel van recht meebrengt dat van een ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief - bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding - niet in een wezenlijk nadeliger positie komt te verkeren, laat staan dat de overheidsrechter deze mogelijkheid ambtshalve zou dienen te onderzoeken.7

De ruime bevoegdheid tot ambtshalve optreden van de geschillencommissies voor consumentenzaken is volgens de Hoge Raad in overeenstemming met de opzet van de geschillenbeslechting bij de geschillencommissies voor consumentenzaken, die erop is gericht om het de consument mogelijk te maken geschillen met de leverancier te doen beslechten in een eenvoudige procedure waarin hij zelf, zonder rechtsbijstand, kan optreden.8 De geschillencommissies voor consumentenzaken kennen geen verplichte procesvertegenwoordiging (§ 3.2.3) en de indruk bestaat dat veelal beide partijen niet worden bijgestaan door een advocaat.9 Op dit punt kan een vergelijking worden gemaakt met de kantonrechter waar ook één van partijen of beide partijen zonder procesvertegenwoordiging procederen. Hier is de kantonrechter ook geneigd zich actiever op te stellen om de onbalans die tussen partijen kan bestaan of het gebrek aan processuele vaardigheden aan beide kanten te compenseren.10 Ook in het bestuursrecht heeft de bestuursrechter een actieve rol bij het bepalen van de omvang van het geschil. Het staat de bestuursrechter vrij om ‘door te vragen’ tijdens het onderzoek ter zitting zodat de omvang van het beroep een scherper profiel krijgt. Ook hier is de achterliggende gedachte dat op deze wijze een zekere ongelijkheidscompensatie wordt geboden aan de appellerende burger.11 Bij met name de geschillencommissie Financiële Dienstverlening kan sprake zijn van ongelijkheid tussen de consument en de aangeslotene. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de zelfoptredende consument tegenover veelal een gespecialiseerde vertegenwoordiger van de verzekeraar. De indruk bestaat dat bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, veel geschillen worden beslecht tussen partijen met een vrijwel gelijke positie. Het gaat dan om feitelijk en juridisch eenvoudige geschillen tussen een consument en een ‘kleinere’ ondernemer. Bijvoorbeeld een geschil betreffende krassen in het parket tussen een consument en parketverkoper. In een dergelijk geval kan de Geschillencommissie Parket actief optreden om een gebrek aan processuele kennis bij beide partijen te compenseren. Een uitzondering hierop vormen de zogenaamde ‘repeatplayers’. Hiermee wordt gedoeld op ondernemers op een markt met één of enkele aanbieders van een zaak of dienst, zoals het geval is bij levering van energie, bij post en telecommunicatie en bij openbaar vervoer.12 In deze gevallen ligt aan het actieve optreden ook de gedachte van ongelijkheidscompensatie ten grondslag.13

Een geschillencommissie dient bij de actieve opstelling wel de beginselen van behoorlijk procesrecht in acht te nemen.14 Zo dient een geschillencommissie, in het geval dat de consument in het klachtenformulier een andere oplossing aandraagt dan dat de geschillencommissie redelijk acht ter beëindiging van het geschil, partijen de mogelijkheid te geven zich over deze andere oplossing uit te laten, zodat geen sprake is van een verrassingsbeslissing.

De geschillencommissies voor consumentenzaken kennen dus, anders dan bij de overheidsrechter, geen vorderingsstelsel waardoor partijen niet de grenzen van het geschil bepalen waarbinnen de feitengaring plaatsvindt. Met het invullen van het klachtenformulier wordt geen eis ingediend of een verzoek gedaan, maar wordt het geschil in volle omvang aan de betreffende geschillencommissie voorgelegd. De geschillencommissie gaat na wat de meest redelijke oplossing is. Dit kan tot gevolg hebben dat de geschillencommissie beslist tot ontbinding van de overeenkomst, terwijl de consument nakoming van de overeenkomst als meest redelijke oplossing zag. Het feit dat de geschillencommissie de omvang van het geschil bepaalt, kan mijns inziens niet tot gevolg hebben dat bijvoorbeeld de consument, indien geen ‘tegenvordering’ is ingesteld door de ondernemer, wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom of nakoming van de overeenkomst bij ongegrondverklaring van diens klacht. Dit zou leiden tot een te veel meeprocederende geschillencommissie en kan de onpartijdigheid van de geschillencommissie in het geding brengen. De geschillencommissie is naar mijn mening gebonden aan de klacht van de consument.

In het kader van de geschillencommissies voor consumentenzaken is wel aangevoerd dat een voordeel van bindend advies ten opzichte van arbitrage is dat bindend adviseurs meer vrijheid hebben dan arbiters om van het gevorderde af te wijken.15 Dit is mijns inziens onjuist. Zowel de arbiter als de bindend adviseur is wat betreft de omvang van het geschil gebonden aan de grenzen die zijn neergelegd in de overeenkomst tot arbitrage dan wel de bindend-adviesovereenkomst en de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de arbiter dan wel tussen partijen en de bindend adviseur.16 Overschrijding van de opdracht door de arbiter of de bindend adviseur levert een grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis (art. 1065 Rv) respectievelijk het bindend advies (art. 7:904 lid 1 BW) op. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken is in de bindend-adviesovereenkomst echter door partijen aan de geschillencommissies voor consumentenzaken een ruime bevoegdheid gegeven betreffende het bepalen van de omvang van geschil. In het bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden is niet door partijen de omvang van het geschil omschreven, maar zijn partijen door verwijzing naar de reglementen overeengekomen dat de geschillencommissie bevoegd is de omvang van het geschil te bepalen. Een dergelijke wijze van vaststelling van de omvang van het geschil is mijns ook mogelijk in geval van arbitrage en wordt niet belet door Boek IV Rv, mits de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor in acht neemt. In de praktijk wordt in geval van arbitrage echter in de overeenkomst tot arbitrage veelal vrij nauwkeurig omschreven welk geschil aan arbitrage wordt onderwerpen of wordt in ieder geval in de overeenkomst van opdracht tussen partijen en arbiter de opdracht aan de arbiter nauwkeurig geformuleerd. Arbiters zullen zich hier dan aan moeten houden en de uit de overeenkomst tot arbitrage en overeenkomst van opdracht voortvloeiende partijautonomie ten aanzien van de omvang van het geschil moeten respecteren.

Bij ad hoc bindend advies ligt, evenals bij overheidsrechtspraak en bij arbitrage, bij het bepalen van de omvang van het geschil de nadruk op het beginsel van partijautonomie. Anders dan bij de geschillencommissies voor consumentenzaken gaat het hier ook veelal om gelijkwaardige (professionele) partijen of de ongelijkwaardigheid is opgeheven doordat een partij zich laat bijstaan door een veelal gespecialiseerde advocaat. Hierdoor ontbreekt een rechtvaardiging voor het actief optreden van de ad hoc benoemde bindend adviseur(s). Bij ad hoc bindend advies kan op verschillende wijze door partijen de omvang van het geschil worden bepaald. De omvang kan worden bepaald door de bindend-adviesovereenkomst waarin door partijen nauwkeurig wordt omschreven welk geschil ter beslechting aan de bindend adviseur wordt voorgelegd. Daarnaast kan de omvang van het geschil door partijen worden bepaald door het gezamenlijke verzoek van partijen aan de bindend adviseur ofwel de opdracht van partijen aan de bindend adviseur om een bepaald geschil te beslechten. De bindend-adviesovereenkomst en de overeenkomst van opdracht die zowel mondeling als schriftelijk kunnen zijn aangegaan, bevatten dus veelal een precieze aanduiding van hetgeen partijen aan bindend advies willen onderwerpen. Met name door de opdracht van partijen aan de bindend adviseur wordt bepaald in hoeverre de bindend adviseur actief mag optreden betreffende de omvang van het geschil. In de praktijk wordt de omvang van het geschil bij ad hoc bindend advies verder uitgekristalliseerd door de wisseling van stukken vergelijkbaar met de dagvaardings- of verzoekschriftprocedure. Bij de overheidsrechter wordt de omvang van het geschil bepaald door de door eiser in de dagvaarding geformuleerde eis respectievelijk het verzoek in het verzoekschrift en de daaraan door eiser of wel verzoeker ten grondslag gelegde feiten waarop gedaagde dan wel verweerder reageert in de conclusie van antwoord respectievelijk het verweerschrift. Bij bindend advies wordt veelal in het eerste stuk, evenals in de dagvaarding of wel het verzoekschrift, door de partij een vordering/verzoek geformuleerd waarna de wederpartij mag reageren in een met de conclusie van antwoord of wel verweerschrift te vergelijken schriftelijk stuk waarin hij verweer voert. In de praktijk komt het voor dat partijen in de bindend-adviesovereenkomst of in het bindend-adviesbeding uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de omvang van het geschil door de wisseling van stukken wordt bepaald. Uit gesprekken met bindend adviseurs blijkt dat het in de praktijk ook wel voorkomt dat partijen geen stukken wisselen maar gezamenlijk een brief opstellen waarin duidelijk is geformuleerd welke vraag zij aan de bindend adviseur willen voorleggen en welke feiten hiervoor van belang zijn. In geval van ad hoc bindend advies worden dus ook door partijen de grenzen bepaald waarbinnen de waarheidsvinding dient plaats te vinden.

Indien voor de bindend adviseur niet duidelijk is welke rechtsvraag aan hem wordt voorgelegd, dient de bindend adviseur mijns inziens aan partijen de rechtsvraag voor te leggen waarvan de ad hoc benoemde bindend adviseur denkt dat partijen een beslissing over wensen, om te voorkomen dat het bindend advies achteraf wordt vernietigd op grond van art. 7:904 lid 1 BW wegens schending van de door partijen gegeven opdracht (§ 2.4.4.2).17 Partijen hebben zich enkel verplicht het advies als bindend te beschouwen volgens de door partijen gegeven opdracht en de binnen de in de opdracht gestelde grenzen.18 Van schending van de opdracht is sprake wanneer de bindend adviseur punten onbeslist laat, meer toewijst dan is gevorderd of is verzocht of iets anders toewijst dan is gevorderd of is verzocht.19 Zo treedt de bindend adviseur buiten zijn opdracht indien de bindend adviseur bepaalt dat één van partijen de kosten van de bindend adviseur moet dragen, terwijl uit de bindend-adviesovereenkomst of overeenkomst van opdracht blijkt dat de kosten worden gecompenseerd of wanneer hij bepaalt dat een partij schadevergoeding moet betalen wegens wanprestatie terwijl de bindend adviseur wordt verzocht zich uit te laten over de ontbinding van de overeenkomst.

Partijen hebben in geval van bindend advies, evenals bij arbitrage, grote invloed op de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de bindend-adviesprocedure. Het beginsel van partijautonomie is, anders dan bij overheidsrechtspraak, ook ten aanzien van het verloop van de bindend-adviesprocedure het uitgangspunt. De bindend-adviesprocedure wordt gevoerd op de wijze zoals partijen zijn overeengekomen. Uit gesprekken met bindend adviseurs blijkt dat in geval van ad hoc bindend advies het voorkomt dat de bindend adviseurs het initiatief nemen bij het opstellen van enkele regels betreffende het procedureverloop die kunnen worden neergelegd in een ‘procesorde’. Partijen moeten wel instemmen met de door de bindend adviseur voorgestelde procesafspraken. In geval van de geschillencommissies voor consumentenzaken zijn in het reglement enkele regels betreffende het procedureverloop vastgelegd, maar ook hier moeten partijen mee instemmen. Dit geschiedt over het algemeen doordat in een bindend-adviesbeding opgenomen in de algemene voorwaarden wordt verwezen naar het van toepassing zijnde reglement.