2.4.4.1 Art. 7:902 BW

Een bindend advies is nietig indien het bindend advies in strijd is met dwingend recht en tevens in strijd is met de openbare orde en de goede zeden. Dit vloeit a contrario voort uit art. 7:902 BW waarin is bepaald dat een vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde en goede zeden. Wat onder de begrippen dwingend recht, openbare orde en goede zeden wordt verstaan, heeft de wetgever niet uitgewerkt. In de literatuur wordt voor de uitleg van deze begrippen aangesloten bij art. 3:40 BW.Van Rossum 2001, p. 19; en Van Muijden 2007, p. 67-70. Voor de inhoud van de begrippen strijd met de wet, openbare orde en goede zeden verwijs ik naar Asser/Hartkamp 6-III* 2010, nrs. 303-347. Enkel met betrekking tot de openbare orde is dit uitdrukkelijk bevestigd in de memorie van toelichting.1 In de literatuur wordt terecht aangenomen dat art. 7:902 BW bedoelt te bepalen dat de beslissing in plaats van de vaststelling krachtens de vaststellingsovereenkomst ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht. De wetgever heeft verzuimd dit artikel aan te passen bij de omschakeling van het declaratieve stelsel naar het dispositieve stelsel, waarbij de vaststelling pas plaatsvindt nadat is voldaan aan de vereisten voor de met de beslissing beoogde rechtstoestand (§ 2.4.2).2 In het vervolg van deze paragraaf wordt dan ook gesproken van beslissing.

Doordat art. 7:902 BW enkel ziet op de beslissing en niet op de vaststellingsovereenkomst, kan enkel het bindend advies en niet de bindend-adviesovereenkomst worden aangetast op basis van deze bepaling. Dit is anders wanneer door partijen gezamenlijk de beslissing tot stand is gebracht, zoals het geval is bij een geslaagde mediation waarvan het resultaat is neergelegd in de (mediated) vaststellingsovereenkomst. In dat geval vallen de vaststellingsovereenkomst en de beslissing samen, waardoor beide wel kunnen worden getoetst aan art. 7:902 BW. Dit heeft tot gevolg dat bij mediation zowel de vaststellingsovereenkomst als de beslissing in strijd mag zijn met dwingend recht.3 Partijen kunnen echter enkel een beroep doen op art. 7:902 BW wanneer het een bindend advies betreft ter beëindiging of ter voorkoming van een geschil en het een geschil van vermogensrechtelijke aard is.

Uit de toelichting op het voorontwerp blijkt dat art 7:902 BW berust op de gedachte dat partijen ook als hun rechtsproblemen met dwingend recht verweven blijken te zijn daarvoor in der minne een oplossing kunnen bereiken. Partijen kunnen immers ook twisten over de toepassing van dwingend recht. Partijen hebben er belang bij dat ze ook in die gevallen in der minne een oplossing kunnen bereiken. Het is onwenselijk dat de overheidsrechter de in de beslissing neergelegde toepassing of niet-toepassing van een regel van dwingend recht zou kunnen corrigeren, wanneer de overheidsrechter de (niet-)toepassing onjuist vindt.4

Art. 7:902 BW kent echter wel een grens. In de literatuur wordt, in lijn met het arrest Fysiotherapeuten,5 aangenomen dat bewust in strijd handelen met dwingend recht niet is toegestaan, omdat dit in strijd is met de openbare orde en goede zeden.6 Dit blijkt ook uit de tekst van deze bepaling. Uit het woord ‘blijken’ volgt dat dit artikel ziet op een beslissing waarvan achteraf komt vast te staan dat deze in strijd is met dwingend recht. Dit is in lijn met de toelichting op het voorontwerp waaruit blijkt dat mag worden afgeweken van dwingend recht, indien partijen over de toepassing van dwingend recht twisten of in strijd met dwingend recht wordt gehandeld. Dit zal pas achteraf komen vast te staan.7 Hieruit moet mijns inziens worden afgeleid dat in het geval de bindend adviseur een beslissing of wel een bindend advies neemt waar voor hem van begin af aan duidelijk is dat deze in strijd is met dwingend recht deze nietig is op grond van art. 7:902 BW. Hierdoor is de mogelijkheid om in strijd met dwingend recht te handelen beperkt.

Een voorbeeld van een bindend advies waarbij bewust in strijd met dwingend recht lijkt te zijn gehandeld, is het bindend advies gegeven door de adviescommissie restitutieverzoeken cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog (hierna: restitutiecommissie) d.d. 7 april 2008, zaak nr. RC 3.45.8 Het geschil ging over het schilderij met de titel ‘Gebed voor de maaltijd’ van Jan Toorop. In deze uitspraak maakten de erven van Flersheim aanspraak op teruggave van het schilderij wegens onvrijwillig bezitsverlies van Flersheim in direct verband met het naziregime. Het Zeeuws Museum stelde zich op het standpunt dat zij van een beschikkingsbevoegde heeft verkregen, althans dat zij op dit punt te goeder trouw was. De restitutiecommissie oordeelde dat het museum te goeder trouw was. Op basis art. 3:84 jo. art. 3:86 BW zou het museum eigenaar zijn geworden van het schilderij. De goede trouw van het museum heeft de eerdere beschikkingsonbevoegdheid geheeld. Toch erkende de restitutiecommissie het eigendomsrecht van het museum niet en besliste dat het schilderij moest worden teruggeven aan de erven van Flersheim, omdat het belang van het kunstwerk voor de erven van Flersheim groter was. In de literatuur is mijns inziens terecht aangenomen dat dit bindend advies nietig is op grond van 7:902 BW doordat de restitutiecommissie bewust dwingend recht opzij heeft gezet. In de restitutiecommissie is immers de nodige juridische kennis aanwezig en toch verbindt de restitutiecommissie aan haar oordeel dat het museum te goeder trouw is niet de conclusie dat het museum eigenaar is geworden van het schilderij op grond van art. 3:84 jo. art. 3:86 BW. Hieruit kan worden afgeleid dat de restitutiecommissie bewust een beslissing heeft genomen die in strijd is met dwingend goederenrecht.9 Snijders is van dat mening dat de restitutiecommissie er beter aan had gedaan het eigendom van het museum te erkennen, zodat ook het dwingend goederenrecht een plaats kreeg, maar dan op grond van de redelijkheid en billijkheid een verplichting van het museum tot doorlevering van het schilderij aan de erven van Flersheim aan te nemen.10 De vaststellingsovereenkomst kan dan zowel als titel en leveringhandeling voor de overdracht dienen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat het gaat om een levering constitutum possessorium. Hiervoor is immers blijkens art. 3:115 sub a een tweezijdige verklaring vereist en art. 7:901 lid 3 BW bepaalt dat als voor de totstandkoming van de vaststelling een verklaring van partijen is vereist dat deze verklaring in de vaststellingsovereenkomst, in dit geval de bindend-adviesovereenkomst, besloten wordt geacht.

Een ander geval waarbij een bindend advies nietig is op grond van art. 7:902 BW, is het geval waarbij de bindend adviseur zich bevoegd verklaart en een beslissing of wel een bindend advies in het geschil neemt, terwijl het geschil op grond van een dwingende wetsbepaling tot de exclusieve rechtsmacht van de overheidsrechter behoort. Een voorbeeld van een dergelijke bepaling is art. 80 Rijksoctrooiwet 1995. Een dergelijke beslissing is evenals bij arbitrage vanwege de exclusieve rechtsmacht van de overheidsrechter niet enkel in strijd met de wet, maar ook in strijd met de openbare orde.11

Het is de vraag of met de toepassing van art. 7:902 BW een verschil ontstaat tussen overheidsrechtspraak en arbitrage enerzijds en bindend advies anderzijds. In geval de arbiter oordeelt naar regelen des rechts, mag de arbiter in beginsel niet afwijken van dwingend recht. Wanneer de arbiters oordelen als goede mannen naar billijkheid is het de arbiter toegestaan af te wijken van dwingend recht, wanneer de redelijkheid en billijkheid dit vereist.

Snijders past in het geval de arbiters oordelen als goede mannen naar billijkheid art. 7:902 BW analoog toe in arbitrage en verdedigt dat een arbitraal vonnis in strijd komt met de openbare orde ex art. 1065 lid 1 onder e Rv als een arbiter, terecht uitgaande van de toepassing van een bepaling van dwingend recht, deze welbewust niet toepast.12 Dit zou betekenen dat ook arbiters die oordelen als goede mannen naar billijkheid, niet welbewust mogen afwijken van dwingend recht.

Door Meijer en Van Roessel is daarentegen verdedigd dat in het geval de arbiter oordeelt op grond van de billijkheidsmaatstaf ex art. 1054 lid 3 Rv de arbiter bewust mag afwijken van dwingend recht.13 Art. 1054 lid 3 Rv wordt volgens hen gezien als een lex specialis van art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Ingevolge deze bepalingen is het scheidsgerecht of de overheidsrechter bevoegd bewust af te wijken van een bepaling van dwingend recht of kan hij deze corrigeren op basis van de redelijkheid en billijkheid.14 Dit betekent dus dat arbiters die oordelen als goede mannen naar billijkheid, ook bewust mogen afwijken van dwingend recht. Volgens Meijer en Van Roessel is het naar Nederlands recht ook toegestaan dat arbiters die oordelen naar de regelen des rechts bewust afwijken van dwingend recht op basis van art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW.

De opvatting van Meijer en Van Roesel lijkt mij juist. Met art. 7:902 BW lijkt dan ook een uitzondering op art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW te zijn gemaakt, waardoor op dit punt een verschil bestaat tussen enerzijds overheidsrechtspraak en arbitrage en anderzijds bindend advies. Het is de vraag of dit onderscheid wel juist is. Het verschil tussen bindend advies en arbitrage kan worden gerechtvaardigd door het door de wetgever vaker aangevoerde argument van verschil in wettelijke basis tussen arbitrage en bindend advies. Arbitrage kent anders dan bindend advies een wettelijke formele regeling, waardoor arbitrage met waarborgen is omgeven. De vraag of bindend advies ondanks het ontbreken van een formele regeling met voldoende waarborgen is omkleed, zal in de volgende hoofdstukken worden onderzocht.