Hof 's-Hertogenbosch, 07-12-2004, nr. C0300557/BR

typ. AvL

rolnr. C0300557/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 7 december 2004,

gewezen in de zaak van:

DE GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,

zetelende te Bergen op Zoom,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. J.B. Kin,

tegen:

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOTEL B.V.,

gevestigd te Soest,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

procureur: mr. J.E.Benner,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 25 april 2003 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank te Breda onder rolnummer 105051/HA ZA 02-215 op 9 april 2003 uitgesproken tussen appellante als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie.

1. De procedure in eerste aanleg

Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis welk vonnis zich bij de stukken bevindt.

2. De procedure in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft appellante - nader te noemen de gemeente - onder overlegging van acht producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Vervolgens heeft geïntimeerde - nader te noemen Sotel - bij memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel onder overlegging van elf producties de grieven bestreden, in voorwaardelijk incidenteel appel vier grieven aangevoerd (genummerd I, II, III en VI) en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. Tevens heeft Sotel op 16 januari 2004 een videoband van het Paradeproject ter griffie gedeponeerd.

De gemeente heeft vervolgens een memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidenteel appel genomen; daarbij heeft zij nog vier producties genomen.

Nadat Sotel op voorhand nog zeven producties had toegezonden (waarvan het hof er één (productie 12) heeft geweigerd) hebben partijen vervolgens onder overlegging van pleitnota's hun zaak bepleit.

Ten slotte hebben partijen gefourneerd voor arrest.

2.1. De grieven in principaal en voorwaardelijk

incidenteel appel

Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

3. De beoordeling van de grieven in principaal en

voorwaardelijk incidenteel appel

3.1. De grieven richten zich niet tegen de in rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis gegeven feitenvaststelling. Het hof gaat van dezelfde feiten uit.

3.2. Het gaat in dit geding om het volgende.

(a) Rabobank was in 1998 eigenaresse van aaneengesloten percelen aan de [adres] en de [adres] in het centrum van [plaats] (hierna gezamenlijk te noemen: het perceel-Sotel);

(b) Op 9 maart 1998 heeft de Rabobank aan Sotel het perceel-Sotel verkocht tegen een koopprijs van ƒ 3.100.000,-- (€ 1.406.718,60). In het koopcontract d.d. 11 mei 1998 wordt het verkochte omschreven als "het verhuurde winkelpand, alsmede de daarboven gelegen verhuurde kantoren met ondergrond, erf, buitenterrein en verder toebehoren"; voorts is daarin bepaald dat de akte van levering zou worden gepasseerd op 1 september 1998 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen; deze koopakte (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is op 24 september 1998 geregistreerd als bedoeld in artikel 10 (oud) Wet Voorkeursrecht Gemeenten (verder: Wvg);

(c) Voorafgaand aan de verkoop aan Sotel had de Rabobank het perceel meermalen aan de gemeente te koop aangeboden. De gemeente heeft toen geen belangstelling getoond. Vervolgens heeft in de eerste helft van 1998 meermalen overleg plaatsgehad tussen vertegenwoordigers van Sotel en vertegenwoordigers van de gemeente. Daarvan is vanwege Sotel een memorandum opgemaakt (productie 1 bij memorie van antwoord);

(d) In april 1998 is door MAB, KCD, architectenbureau Krier & Kohl en de gemeente Bergen op Zoom het "Masterplan de Parade Bergen op Zoom (concept)" bekendgemaakt; dit Masterplan "spreekt zich uit over de ruimtelijk-economisch en stedenbouwkundige ontwikkeling van het zuidoostelijke deel van de binnenstad", waarbij "centraal staat de herontwikkeling van de Parade en het Thaliaplein, als verbindende schakel tussen het Zuivelplein en het Sint Josephplein" (Masterplan p. 1; productie A4 bij de memorie van grieven).

In dit Masterplan wordt op p.29 in par. "4.3 De commerciële visie" onder "De hoofdopzet" onder meer opgemerkt:

"'De Parade' zal de herontwikkeling betekenen van een groot deel van de zuidelijke binnenstad. Centraal staat de herontwikkeling van de bestaande trekkers C&A en de Hema, de aanpak van het voormalige Postkantoor aan de Zuivelstraat, de realisatie van een nieuwe hoofdwinkelroute langs de Parade en de herontwikkeling van het bestaande Thaliaplein en het Sint Josephplein. (...) Het Sint Josephplein zal van een amorf parkeerplein worden omgezet in een een herbergzaam plein waar de verschillende hoofdroutes samenkomen. Aan dit plein vinden we de vernieuwde en nieuwe trekkers en de bezoekersentree van de parkeergarage. (...). Het maaiveldparkeren op het Sint Josephplein zal plaats maken voor een bovengrondse parkeergarage die wordt ingepast op de bovenlagen van de bestaande C&A en de onderste lagen van de Lucerna-flat. (...).

De Parade en het Sint-Josephplein worden ingericht als voetgangersgebied. Aan het Sint-Josephplein zullen de belangrijkste trekkers Hema en C&A geherhuisvest worden. (...)"

(e) Op 23 juli 1998 heeft de gemeenteraad van de gemeente Bergen op Zoom op voorstel van het college van B & W onder meer besloten "het Masterplan Parade als stedebouwkundig en commerciële leidraad te gebruiken bij de verdere ontwikkeling van het project" en "het Masterplan als basis te gebruiken voor de ontwikkelingsovereenkomst tussen gemeente en een projectontwikkelaar".

In het besluit (als productie overgelegd voorafgaand aan het pleidooi) is onder meer de volgende overweging opgenomen:

"3.1 Status Masterplan

Het Masterplan moet worden gezien als een belangrijke stap in het ontwikkelingsproces van het Parade. Het is evenwel geen planvorm zoals bedoeld in de Wet op de Ruimtelijke Ordening of de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat het Masterplan door de gemeenteraad en ons college als leidraad voor de verdere ontwikkeling kan worden gebruikt, maar dat het plan geen wettelijke grondslagen biedt."

(f) Op 8 september 1998 hebben B&W van de gemeente ingevolge artikel 8a Wvg besloten de gemeenteraad voor te stellen op basis van artikel 8 van die wet een aantal percelen in het centrum van Bergen op Zoom aan te wijzen als gronden waarop de artikelen 10 tot en met 24, 26 en 27 van de Wvg van toepassing zijn (productie A2 bij de memorie van grieven). Na publicatie op 10 september 1998 in de Staatscourant (waarbij deze percelen worden aangeduid als "gronden die gelegen zijn in het gebied genaamd De Parade") heeft het besluit op 11 september 1998 het rechtsgevolg van een besluit als bedoeld artikel 8, eerste lid Wvg verkregen conform artikel 8a lid 2 Wvg.

Tot de aldus aangewezen percelen behoorde onder meer het perceel-Sotel. Bij brief van 10 september 1998 is dit aan de Rabobank meegedeeld. Op dat moment had nog geen levering van het perceel-Sotel door de Rabobank aan Sotel plaatsgehad.

(g) De gemeenteraad heeft conform dit voorstel van B&W besloten bij besluit van 29 oktober 1998 (verder te noemen: het aanwijzingsbesluit). Daartoe is door de gemeenteraad - samengevat - overwogen dat op 23 juli 1998 is besloten het Masterplan te gebruiken als stedebouwkundige en commerciële leidraad bij de verdere ontwikkeling van dit project;

(h) De Rabobank heeft bezwaar aangetekend tegen het aanwijzingsbesluit. De gemeenteraad heeft het bezwaar ongegrond verklaard bij besluit van 28 januari 1999 (hierna te noemen: het besluit op bezwaar).

(i) De Rabobank is hiertegen in beroep gegaan; de bestuursrechter te Breda heeft bij vonnis van 21 april 2000 (productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg) het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit (derhalve: het besluit op bezwaar) vernietigd wegens strijd met art. 8 Wvg, en de gemeenteraad opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van de uitspraak van de bestuursrechter;

(j) Sotel heeft het perceel-Sotel op 20 november 2000 verkocht aan Mapala B.V. tegen een koopsom van

ƒ 5.100.000,--; deze overeenkomst is opgemaakt door middel van een notariële en geregistreerde akte die voldoet aan de vereisten van de Wvg (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg);

(k) Sotel heeft bij exploot van 23 april 2001 de gemeente in kort geding gedagvaard, en daarbij primair gevorderd dat de gemeente zal worden veroordeeld het voorkeursrecht op het perceel-Sotel te doen vervallen en subsidiair dat de gemeente zal worden veroordeeld een besluit te nemen zoals bepaald door de bestuursrechter in het vonnis van 21 april 2000. De president heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd, welk vonnis bij arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van

14 februari 2002 is bekrachtigd.

Bij arrest van 19 december 2003 heeft de Hoge Raad het beroep van Sotel hiertegen verworpen (productie A9 bij de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidenteel appel);

(l) In verband met lopende onderhandelingen met de Rabobank over de verwerving van onder meer het perceel-Sotel heeft de gemeente in overleg met de Rabobank besloten niet direct een nieuw besluit op bezwaar te nemen; dit is eerst gebeurd in de raadsvergadering van 31 mei 2001.

In deze vergadering heeft de gemeenteraad besloten

"Het bezwaarschrift van de [Rabobank], gericht tegen het besluit van de raad van 29 oktober 1989, waarbij eigendommen in het Paradegebied ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten worden aangewezen, waarvan de eigenaar bij verkoop verplicht wordt dit eerst aan de gemeente aan te bieden, ongegrond te verklaren met verbetering van de bijgevoegde en van dit besluit deel uitmakende kaart, alsmede van de motivering, zoals opgenomen in het raadsvoorstel."

(productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg);

(m) De gemeente heeft op 5 juni 2001 het perceel-Sotel van de Rabobank gekocht; in het daarop betrekking hebbende raadsvoorstel van 28 juni 2001 wordt onder meer opgemerkt:

"Onder de in het kader van de ontwikkeling van de Parade gebied te verwerven objecten vallen o.m. de percelen Sint Josephstraat 57-57A en Wassenaarstraat 66 t/m 74 (even). Tezamen met de Lucernaflat en met een gedeelte van de ervoor gesitueerde openbare weg (St. Jozephstraat) zullen deze percelen in het Paradeproject het nieuw te creëren Lucernablok gaan vormen.

Uitwerking voorstel

(...) Zoals hiervoor al werd vermeld zijn de percelen betrokken bij de nieuwe vormgeving voor de Lucernaflat, zoals die in de nieuwe plannen wordt voorzien. Het is de bedoeling de flat en de panden te slopen en daarvoor in de plaats één nieuw bouwblok te realiseren dat bestaat uit winkelruimte in twee lagen en daarboven vier lagen parkeerruimte (...). Gezien de aard van deze ruimtelijke ingreep is het noodzakelijk dit blok in één keer en in één nieuw bouwblok te realiseren.(...)";

(n) Van deze koopovereenkomst is een akte opgemaakt (productie 9 bij conclusie van antwoord); in deze akte is de koopsom bepaald op ƒ 3.200.000,-- en is als artikel 4 het volgende opgenomen:

"Rentevergoeding

Benevens de in deze overeenkomst genoemde koopprijs zal koper aan verkoper een vergoeding betalen terzake van door verkoper gederfde rente, welke vergoeding partijen hebben bepaald op een vast bedrag van ƒ 350 000,--."

(o) De gemeente heeft nadien het bestemmingsplan De Parade vastgesteld waarin onder meer is opgenomen (p.28) (productie A7 bij de memorie van grieven):

"Lucerna-blok

De Lucerna-flat en enkele daarnaast gelegen panden worden afgebroken. Ter plaatse wordt een nieuw bouwblok gerealiseerd dat bestaat uit winkelruimte in 2 lagen en daarboven 4 lagen parkeerruimte. Gezien de aard van de ruimtelijke ingreep, is realisering van dit blok in één bouwwerk noodzakelijk. Waar de andere bouwblokken zijn opgebouwd uit aparte winkels, bovenwoningen in een kleinschalig opbouw, is het noodzakelijk dit bouwblok in één keer te realiseren. Wel wordt de bouwmassa afgestemd op de historische binnenstadssituatie door het aanbrengen van geledingen."

(p) Sotel heeft in een eerdere procedure de Rabobank gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd haar te veroordelen tot nakoming van de onder (b) bedoelde koopovereenkomst door levering, dan wel levering in economische eigendom, dan wel de koopovereenkomst te ontbinden met vergoeding van de door Sotel geleden schade; in reconventie heeft de Rabobank onder meer ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd wegens onvoorziene omstandigheden. De rechtbank heeft de vorderingen van Sotel afgewezen en laatstgenoemde vordering van de Rabobank toegewezen. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 januari 2004 (productie A10 bij de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidenteel appel) de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Sotel heeft hiertegen cassatie ingesteld, waarop voor zover het hof bekend nog niet is beslist;

(q) In het onderhavige geding heeft Sotel in eerste aanleg de gemeente en de Rabobank gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank gedaagden beiden - hoofdelijk - zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 907.560,43 op grond van onrechtmatige daad; bij de conclusie van repliek heeft Sotel deze eis gewijzigd zoals nader aangegeven in het vonnis van de rechtbank; in reconventie heeft de gemeente vergoeding gevorderd van de schade die zij heeft geleden door het door Sotel onrechtmatig gelegde beslag;

(r) bij het bestreden vonnis van 9 april 2003

- heeft de rechtbank inzake het geschil tussen Sotel en de Rabobank geoordeeld dat Sotel niet heeft kunnen uitleggen waarom de Rabobank mede is betrokken in deze procedure terwijl bedoelde vorderingen tevens konden worden ingesteld in de reeds aanhangige procedure hiervoor genoemd onder (p); de rechtbank heeft daarom geoordeeld dat de procedurele handelwijze van Sotel in strijd is met een goede procesorde en dat Sotel daarom in deze procedure niet ontvankelijk zal worden verklaard en - bij het eindvonnis - zal worden veroordeeld in de aan de zijde van de Rabobank gevallen kosten van het geding;

- heeft de rechtbank inzake het geschil tussen Sotel en de gemeente in conventie geoordeeld, dat de gemeente door het aanwijzingsbesluit te nemen en te handhaven terwijl niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 8 Wvg was voldaan, in de wetenschap dat daardoor de levering van de onroerende zaken door Rabobank aan Sotel onmogelijk werd gemaakt, onrechtmatig handelde jegens Sotel, en dat daaraan niet afdoet dat Sotel de koopovereenkomst niet tijdig heeft ingeschreven, terwijl zulks ook geen eigen schuld oplevert van Sotel, zodat de gemeente verplicht is de als gevolg van haar onrechtmatige daad door Sotel geleden schade te vergoeden; de rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering van Sotel afgewezen en geoordeeld dat veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding in geld onder de gegeven omstandigheden het meest passend is. Ze heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de bestuursrechter van 21 april 2000, en daaraan toegevoegd dat het feit dat ten tijde van de nieuwe beslissing op bezwaar in mei 2001 wellicht inmiddels een concreter beeld van de toegedachte bestemming bestond er niet aan afdoet dat in 1998 niet was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 8 Wvg. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rolzitting verwezen voor conclusie van Sotel inzake de omvang van de geleden schade;

- heeft de rechtbank inzake de reconventionele vordering van de gemeente overwogen dat deze zou worden afgewezen nu Sotel blijkens haar vonnis gerechtigd was beslag te leggen;

- heeft de rechtbank bepaald dat van dit tussenvonnis tussentijds appel kon worden ingesteld;

(s) In hoger beroep heeft de gemeente gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de vorderingen van Sotel alsnog af te wijzen; in voorwaardelijk incidenteel appel heeft Sotel gevorderd dit vonnis deels te vernietigen en voor het overige te bekrachtigen.

4.3. Grief 1 in principaal appel richt zich tegen de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 3.17 van het bestreden vonnis dat de gemeente door het aanwijzingsbesluit (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.2 onder (f) en (g)) te nemen en te handhaven terwijl niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 8 Wvg was voldaan, in de wetenschap dat daardoor de levering van de onroerende zaken door de gemeente aan Sotel onmogelijk werd gemaakt, onrechtmatig handelde jegens Sotel.

4.4. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.4.1. Vast staat dat de Rabobank haar bezwaar tegen het aanwijzingsbesluit - dat de gemeente aanvankelijk had verworpen, doch welke beslissing door de rechtbank was vernietigd - na het nieuwe besluit van de gemeente tot afwijzing daarvan niet heeft gehandhaafd en in de afwijzing daarvan door de gemeente heeft berust, en niet opnieuw beroep heeft aangetekend. Het aanwijzingsbesluit heeft dus jegens Rabobank formele rechtskracht verkregen. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de gemeente zich jegens Sotel niet op de formele rechtskracht van het aanwijzingsbesluit kan beroepen.

4.4.2. Het hof dient derhalve in de eerste plaats te onderzoeken of het aanwijzingsbesluit jegens Sotel onrechtmatig was. Daarvoor zal het hof om te beginnen onderzoeken of het besluit onrechtmatig was jegens de Rabobank.

4.4.3. In rechtsoverweging 3.16 van haar vonnis heeft de rechtbank, ter onderbouwing van haar oordeel dat de gemeente jegens Sotel onrechtmatig had gehandeld, overwogen dat de gemeente niet voldoende gemotiveerd de stelling van Sotel heeft betwist dat ten tijde van het nemen van het aanwijzingsbesluit niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 8 Wvg was voldaan.

4.4.4. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank niet.

De bestuursrechter heeft bij zijn besluit van 21 april 2000 slechts het besluit op bezwaar van de gemeente vernietigd, en niet ook het aanwijzingsbesluit. De gemeente heeft bij haar besluitvorming op 31 mei 2001 een nieuwe besluit op bezwaar genomen, maar kennelijk het aanwijzingsbesluit van 29 oktober 1998 in stand gelaten. Blijkens de beslissing - zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.2 onder (l) - heeft de gemeente immers - zoals haar vrij stond - eerst de motivering van het aanwijzingsbesluit en de daarbij behorende kaart gewijzigd, en vervolgens besloten het bezwaar van de Rabobank (opnieuw) ongegrond te verklaren.

Bij de vraag of het aanwijzingsbesluit in 1998 jegens de Rabobank onrechtmatig was dient het hof derhalve uit te gaan van het besluit zoals dat nadien in 2001 is aangepast wat motivering en legenda van de kaart betreft.

Gebreken in de motivering van een besluit leiden immers niet zonder meer tot ongeldigheid van dat besluit, en in dit geval blijft het ook na de aanpassing van de motivering gaan om een aanwijzingsbesluit dat zijn grondslag vindt in de plannen van de gemeente betreffende De Parade en ook overigens dezelfde strekking heeft als voor de aanpassing van de motivering.

4.4.5. In de (aangepaste) motivering van het aanwijzingsbesluit overweegt de raad dat het Masterplan - dat de basis vormt van de plannen van de gemeente - voorziet in een intensiever gebruik van (onder meer) het Sotel-perceel, omdat daarin detailhandel op de begane grond en op de eerste verdieping voorzien is, terwijl bovendien ter plaatse een parkeergarage is geprojecteerd. Dit sluit ook aan bij hetgeen in het Masterplan wordt overwogen. Op pagina 8 van dat plan wordt immers opgemerkt "(...) door aan de Hema en de C&A te bouwen krijgt de verwijding van de Kloosterstraat hier een beëindiging in de vorm van een afgeronde entree naar het Sint Josephplein. Hierdoor wordt de asymmetrie van deze straat opgevangen in een nieuwe gevelwand waar over de volle lengte winkelfuncties zich presenteren en daarmee een waardige entree vormen van het winkelhart." Op p. 28 wordt opgemerkt dat in het plan 460 parkeerplaatsen zijn opgenomen in een parkeergarage, die twee bouwlagen telt aan het Sint Josephplein en vier aan de Wassenaarstraat. Uit de tekeningen op pagina 16 en 17 van het Masterplan - waarop de parkeervoorzieningen in blauw zijn aangegeven - blijkt dat de parkeergarage zich mede over de volle breedte van het perceel-Sotel zal uitstrekken.

Voorts geeft de gewijzigde legenda van de bij het besluit behorende kaart aan dat de gebieden waarvoor het voorkeursrecht geldt bestemd zijn voor - onder meer - winkels, zodat het aanvankelijke bezwaar van de bestuursrechter wat dit betreft is ondervangen.

4.4.6. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wvg is de voorkeursregeling niet alleen van toepassing wanneer sprake is van een bestemming voor wezenlijk afwijkende gebruiksvormen, maar ook wanneer die bestemming voorziet in een vergelijkbaar maar intensiever gebruik dan het bestaande (MvA TK, zitting 1976-1977, 13 713, nr. 9 p. 6).

4.4.7. Gelet op hetgeen het hof hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.4.4 en 4.4.6 heeft overwogen wijkt het plan zowel wat betreft de intensiteit van bebouwing (winkels in twee lagen, een parkeergarage van twee tot vier lagen) als wat betreft toegedachte bestemming geheel of ten dele af van het thans bestaande gebruik zodat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 8 Wvg is voldaan.

4.4.8. Sotel heeft nog aangevoerd dat de status van het Masterplan te ongewis is om dit ten grondslag te kunnen leggen aan het aanwijzingsbesluit. Sotel verwijst daartoe onder meer naar de passage uit het raadsvoorstel inzake het Masterplan, hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.2 onder (e).

Het hof deelt dat standpunt niet. Indien met het vestigen van het voorkeursrecht zou moeten worden gewacht tot dat door de gemeente gedetailleerd is beslist over de nieuwe bestemming, en dat niet al zou kunnen worden gevestigd op grond van meer globale plannen, zouden de doelstellingen van het voorkeursrecht niet kunnen worden gerealiseerd. Aan de toepassing van artikel 8 Wvg is derhalve inherent dat van de toekomstige bestemming nog slechts een globaal beeld bestaat.

4.4.9. Naar het van oordeel van het hof is het onderhavige Masterplan voldoende concreet om als basis voor het leggen van een voorkeursrecht te kunnen dienen, zeker nu de gemeenteraad besloten heeft het als stedebouwkundige en commerciële leidraad te gebruiken voor de ontwikkeling van het project.

4.4.10. Derhalve moet worden geconcludeerd dat gemeente, door het aanwijzingsbesluit te nemen en te handhaven, in ieder geval jegens de Rabobank niet onrechtmatig heeft gehandeld.

4.4.11. De in rechtsoverweging 4.4.2 aan de orde gestelde vraag of het aanwijzingsbesluit jegens de Rabobank onrechtmatig was moet dus ontkennend worden beantwoord.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of van onrechtmatigheid jegens Sotel sprake is.

Het hof overweegt wat dat betreft als volgt.

4.4.12. Het enkele feit dat het - naar hiervoor is overwogen: rechtmatig - vestigen van het voorkeursrecht tot gevolg had dat de verkoop van het perceel-Sotel aan Sotel werd geblokkeerd maakte dit besluit nog niet onrechtmatig jegens Sotel; een dergelijke blokkade is immers een noodzakelijke consequentie van dit voorkeursrecht en kan dan ook niet zonder meer jegens een koper onrechtmatig zijn.

De wetenschap bij de gemeente dat Sotel het perceel van de Rabobank had gekocht maakt het vestigen van het voorkeursrecht op dat perceel ook niet onrechtmatig. Uit artikel 10 Wvg lid 2 aanhef en sub e (zoals dat toen gold, en gelet op artikel II Wijzigingswet Wvg [Stb. 2002, 326] in dit geval is blijven gelden) volgt immers dat een koopovereenkomst alleen dan niet onder het voorkeursrecht valt wanneer uit de notariële of geregistreerde onderhandse koopakte blijkt dat die overeenkomst vóór de inwerkingtreding van het raadsbesluit is gesloten, conform artikel 4 lid 4 Wvg. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wvg is artikel 10 juist met dit vereiste aangescherpt opdat duidelijk komt vast te staan dat de verplichtingen zijn ontstaan vóór het tijdstip van de inwerkingtreding van het voorkeursrecht. Met dat stelsel valt dan niet te verenigen dat een gemeente onrechtmatig zou handelen door tot het vestigen van een voorkeursrecht te besluiten terwijl zij wist dat er al een koopovereenkomst was gesloten ten aanzien van de desbetreffende percelen maar zonder dat deze overeenkomst was geregistreerd in de openbare registers. Op die enkele grond kan er van onrechtmatig handelen van de gemeente jegens Sotel dus geen sprake zijn.

4.4.13. Datzelfde geldt voor de eventuele - in dit geval immers door de gemeente betwiste - wetenschap van de gemeente dat de koopakte op 24 september 1998 (alsnog) is ingeschreven in de openbare registers. Nu de aanwijzing rechtmatig was, was deze registratie immers te laat, en kan de wetenschap van die te late registratie niet (alsnog) tot onrechtmatigheid van het daaraan voorafgaande handelen van de gemeente leiden.

4.4.14. Hetgeen de rechtbank aan haar oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sotel ten grondslag heeft gelegd - te weten dat de gemeente wist dat Sotel vóór de vestiging van het voorkeursrecht de koopovereenkomst met de Rabobank had gesloten en dat deze vervolgens nà het vestigen van het voorkeursrecht was geregistreerd, alsmede dat het aanwijzingsbesluit was genomen terwijl niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 8 Wvg was voldaan - is, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, dan ook onvoldoende om het handelen van de gemeente onrechtmatig te oordelen.

4.4.15. Derhalve slaagt grief 1 van de gemeente.

4.5. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 2 in principaal appel gegrond is.

4.6. Alvorens de verdere grieven in principaal appel te behandelen zal het hof - nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is vervuld - de grieven in incidenteel appel behandelen.

4.7. Grief I in incidenteel appel houdt - kort gezegd - in dat de gemeente schadeplichtig is jegens Sotel omdat zij zonder nog maar een notie te hebben wat ze met de bewuste percelen wilde gaan doen en dus ook nog geen afspraken had gemaakt met wie dan ook, een voorkeursrecht heeft gevestigd en niet heeft onderzocht of Sotel ten aanzien van de door haar gekochte percelen zelf had kunnen realiseren noch het aldus optredende nadeel heeft gecompenseerd, waardoor de gemeente diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, dit alles terwijl de gemeente wist dat zij onjuist handelde nu Sotel haar daarover had ingelicht.

4.8. Bij de beoordeling van deze grief is uitgangspunt, dat het nemen van het aanwijzingsbesluit door de gemeente op zich niet onrechtmatig was, ook niet jegens Sotel. In zoverre berust de grief op een verkeerd uitgangspunt, en moet zij wat dat betreft falen. Voorts overweegt het hof als volgt.

4.8.1. Dat de gemeente - zoals Sotel aanvoert - geen notie had wat zij met het perceel-Sotel ging doen op het moment dat zij het voorkeursrecht vestigde kan niet gezegd worden. Uit het hiervoor in rechtsoverweging 3.2 onder (d) aangehaalde citaat uit het Masterplan blijkt dat de gemeente zeker ten aanzien van de Lucerna-flat en het daarnaast gelegen perceel concrete plannen had. Er zouden immmers twee lagen winkels - voor onder meer een "trekker", waarmee kennelijk een veel winkelpubliek trekkende zaak werd bedoeld - en een grote parkeergarage worden gebouwd, terwijl het totale aanzien van het plein waaraan deze percelen gelegen zijn zou veranderen.

4.8.2. Met deze grief miskent Sotel voorts aard en strekking van het voorkeursrecht van de gemeente. Aan dit recht is immers inherent dat de gemeente veelal nog niet zal weten hoe de plannen precies zullen uitvallen. Het enkele feit dat uiteindelijk verschillen zijn aan te wijzen tussen de oorspronkelijke - in casu in het Masterplan neergelegde - plannen en het project zoals dat is uitgevoerd maakt het aanwijzingsbesluit van de gemeente nog niet onrechtmatig. Dergelijke afwijkingen zijn immers niet ongebruikelijk en een gevolg van het feit dat de gemeente, wil het voorkeursrecht effectief zijn, nu eenmaal in een vroegtijdig stadium van dat recht gebruik moet maken. De Wvg houdt daarmee ook rekening door B&W de verplichting op te leggen de aanwijzing te doen vervallen in indien zich een van de in artikel 5 of 6 Wvg genoemde gevallen voordoet.

4.8.3. Blijkens het uiteindelijke bestemmingsplan - zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.2 onder (o) - is immers ten aanzien van de Lucerna-flat en het aangrenzende perceel-Sotel weliswaar sprake van een wijziging vergeleken met het Masterplan (die blijkens mededelingen tijdens het pleidooi het gevolg was van gebleken te slechte kwaliteit van de Lucernaflat, zodat deze diende te worden afgebroken), maar ook in het bestemmingsplan blijft het gaan om een gebouw dat zich uitstrekt over het perceel van de Lucernaflat en het perceel-Sotel waar winkels in twee lagen en meerdere lagen parkeergarage worden opgenomen.

Ook uit de toelichting van de architect Hofhuis tijdens de pleidooizitting heeft het hof niet de indruk gekregen dat het uitgevoerde project wezenlijk afwijkt van de opzet in het Masterplan, in ieder geval voor zover het gaat om de onderhavige percelen.

4.8.4. De gemeente was - anders dan Sotel aanvoert - ook niet gehouden te onderzoeken of Sotel zelf de door de gemeente ontworpen plannen had kunnen realiseren.

Het hof begrijpt dat Sotel hier een beroep doet op het bepaalde in artikel 26 Wvg en de daarover bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 10 en 17 november 2000, NJ 2001, 288 en 289).

De in die arresten behandelde, en in artikel 26 Wvg aan de orde zijnde, situatie doet zich echter hier niet voor. De gemeente roept hier immers niet de nietigheid in van de tussen Sotel de Rabobank gesloten koopovereenkomst doch vestigt een voorkeursrecht juist om (de gevolgen van) een dergelijke koopovereenkomst te voorkomen.

4.8.5. Bovendien is ook niet aannemelijk geworden dat Sotel de toegedachte bestemming zelf had kunnen realiseren. Uit zowel het Masterplan als het daarop gevolgde bestemmingsplan blijkt immers is dat de gemeente een project voor ogen had dat zich uitstrekte over zowel het perceel van de Lucernaflat als het perceel-Sotel, terwijl Sotel slechts over een van deze percelen beschikte.

4.8.6. De gemeente was ook niet gehouden Sotel te compenseren voor het nadeel dat deze leed doordat zij het perceel niet met winst heeft kunnen doorverkopen. Het is immers juist de bedoeling van de Wvg dergelijke speculatie te voorkomen en te vermijden dat de gemeente op hoge kosten wordt gejaagd; compensatie van Sotel zou dat uitgangspunt frustreren.

4.8.7. Ook van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur zoals door Sotel opgesomd is geen sprake.

Sotel voert aan dat het perceel meermalen aan de gemeente is aangeboden, maar dat de gemeente daar niet op is ingegaan, en dat de gemeente daarom in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Vast staat echter dat - zoals tijdens het pleidooi is aangevoerd - er bij de gemeente een collegewisseling heeft plaatsgehad die een beleidswijziging tot gevolg heeft gehad. Zo de gemeente al aanvankelijk de indruk heeft gewekt dat zij niet geïnteresseerd was in aankoop van het perceel, heeft Sotel er gelet op deze gewijzigde - en haar kennelijk bekende - omstandigheden niet op kunnen vertrouwen dat dat ook zo zou blijven na de collegewisseling.

Dat geldt in ieder geval nu - blijkens het door Sotel zelf overgelegde memorandum over de besprekingen met de gemeente (productie 1 bij de memorie van antwoord) - de gemeente tijdens de besprekingen met Sotel in de eerste helft van 1998 nadrukkelijk heeft gezegd geen medewerking te verlenen aan de plannen van Sotel gezien de ontwikkelingen van het plan de Parade, terwijl bovendien de gemeenteraad in juli 1998 het Masterplan heeft vastgesteld, waaruit nadrukkelijk blijkt van belangstelling van de gemeente voor onder meer het perceel-Sotel.

4.8.8. Blijkens eerdergenoemd memorandum is vanwege Sotel op 28 juni 1998 aan de gemeente meegedeeld "dat de gemeente niet buiten ons om kan". Uit die uitspraak kan niet worden afgeleid dat Sotel er toen op vertrouwde dat de gemeente geen belangstelling had voor het perceel-Sotel, en gelet op de teneur van deze uitspraak mocht Sotel daar toen ook niet (meer) op vertrouwen. Het had voor de hand gelegen dat Sotel - die als projectontwikkelaar op de hoogte was, althans diende te zijn met de Wvg - haar mededeling aan de gemeente dat deze niet buiten haar om kon had kracht bijgezet door het registreren van de met de Rabobank gesloten koopakte of door zich het perceel te doen leveren op 1 september 1998, zoals in die koopakte als mogelijkheid was voorzien.

In ieder geval kon Sotel er na deze opstelling van de gemeente niet van uitgaan dat het registreren van de koopakte overbodig was.

4.8.9. Ook het feit dat de gemeente niet onmiddellijk opnieuw heeft beslist op het bezwaarschrift van de Rabobank leidt niet tot onrechtmatigheid jegens Sotel, zeker niet waar dit uitstel in overleg met de bezwaarde tot stand is gekomen.

4.8.10. Het beroep op de overige door Sotel genoemde beginselen van behoorlijk bestuur stuit erop af dat de Wvg de gemeente nu eenmaal de mogelijkheid geeft de rechten van kopers die hun rechten niet tijdig registreren te doorkruisen. Wanneer dat nadeel voor een dergelijke koper tot gevolg heeft is dat een consequentie van de wet zelf, zodat het enkele feit dat de gemeente gebruik maakt van de haar door de Wvg toegekende rechten niet onrechtmatig is jegens die kopers noch in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur; in bijzondere omstandigheden kan dat wellicht anders zijn, maar hetgeen Sotel wat dat betreft heeft aangevoerd is daarvoor - mede gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen - onvoldoende.

4.8.11. Derhalve faalt grief I.

4.9. Grief II in incidenteel appel voert aan dat, zelfs al zou de gemeente rechtmatig een voorkeursrecht hebben gelegd, in de gegeven omstandigheden er een gegronde reden is het door Sotel geleden nadeel te vergoeden.

4.10. De grief faalt. Nu het aanwijzingsbesluit rechtmatig was, kan in beginsel een te laat geregistreerde koopakte niet desondanks toch worden gehonoreerd in die zin dat aan de koper de door de blokkering geleden schade door de gemeente wordt vergoed. Zoals al hiervoor overwogen zou dat een doorkruising betekenen van aard en strekking van de Wvg. De door Sotel aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om van dit beginsel af te wijken. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen zij heeft overwogen bij de bespreking van grief I in incidenteel appel van Sotel.

4.11. Grief III in incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht of de gemeente wel bevoegd was de Wvg toe te passen, nu gesteld noch gebleken is dat is zij uitbreidingscapaciteit had in de zin van het toenmalige artikel 2 Wvg.

4.12. In de uitspraak van 21 april 2000 (door Sotel als productie 2 overgelegd bij de dagvaarding in eerste aanleg) komt de bestuursrechter tot het oordeel dat de gemeente bevoegd was toepassing te geven aan de Wvg. Ook het hof acht, onder verwijzing naar dit oordeel van de bestuursrechter alsook gelet op de door de gemeente bij de memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde stukken (die bij het pleidooi door Sotel niet zijn bestreden), de gemeente bevoegd tot het nemen van het onderhavige aanwijzingsbesluit.

Deze grief faalt derhalve.

4.13. Grief IV in incidenteel appel keert zich tegen de omrekening van het bedrag van ƒ 3.100.000,-- in euro's. Hier is sprake van een rekenfout, die door het hof reeds is gecorrigeerd in rechtsoverweging 3.2 onder (b). Tot vernietiging van het vonnis hoeft dit niet te leiden.

4.14. Na deze bespreking van de grieven in incidenteel appel - die alle falen - keert het hof terug tot de bespreking van de grieven in principaal appel.

4.15. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen heeft de gemeente geen belang bij behandeling van grief 3 in principaal appel. Hetzelfde geldt voor grief 4 in principaal appel.

4.16. Grief 5 in principaal appel heeft betrekking op de reconventionele vordering van de gemeente, die door de rechtbank is afgewezen omdat de gemeente jegens Sotel onrechtmatig had gehandeld, zodat haar schade voortvloeide uit haar eigen onrechtmatig handelen.

4.17. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.17.1. De vordering van de gemeente heeft betrekking op schade geleden door de door Sotel onder de Rabobank gelegde beslagen, waardoor de tussen de gemeente en de Rabobank gesloten koopovereenkomst niet (tijdig) kon worden uitgevoerd. De gemeente stelt dat zij door die beslagen schade heeft geleden hierin bestaande dat de Rabobank van de gemeente een rentevergoeding wenste te ontvangen in verband met over de te ontvangen koopprijs gederfde rente. De gemeente en de Rabobank zijn daartoe een vast rentebedrag overeengekomen van ƒ 350.000,- vermeerderd met de wettelijke rente.

4.17.2. Voor zover de rechtbank aan haar afwijzing van deze vordering ten grondslag heeft gelegd dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld is de grief gegrond. Het hof heeft immers vastgesteld dat van een dergelijk onrechtmatig handelen geen sprake is.

Het hof dient daarom alsnog te beoordelen of de gemeente recht heeft op vergoeding van de door haar gestelde schade.

4.17.3. De gemeente vraagt vergoeding van bedragen die ze aan de Rabobank heeft betaald in verband met door de Rabobank gederfde rente. Die betaling berust op daartoe strekkende afspraken met de Rabobank, maar gesteld noch gebleken is dat of waarom de gemeente gehouden was deze afspraken te maken en deze schade aan de Rabobank te vergoeden. De schade is immers het gevolg van de door Sotel onder de Rabobank gelegde beslagen, zodat de Rabobank veeleer Sotel zou moeten aanspreken om deze schade te vergoeden.

Desgevraagd heeft de gemeente tijdens het pleidooi ook niet kunnen aangeven waarom een dergelijke gehoudenheid bij de gemeente bestond; slechts is aangevoerd dat dit "uitkomst van de onderhandelingen" was.

4.17.4. Gelet hierop heeft de gemeente haar vordering onvoldoende onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen.

4.18. Sotel heeft tijdens het pleidooi nog verzocht dat het hof op de voet van artikel 22 Rv de gemeente zou gelasten bepaalde bescheiden over te leggen. Deze bescheiden hebben blijkens de toelichting van Sotel voor het overgrote deel betrekking op hetgeen de gemeente in reconventie heeft gevorderd.

Nu die vordering wordt afgewezen heeft Sotel bij haar verzoek geen belang.

Voorts heeft Sotel verzocht om overlegging van een stuk waaruit zou blijken van samenspanning tussen de gemeente en de Rabobank nadat de gemeente haar eerste beslissing op bezwaar had gegeven.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen kan de gemeente geen onrechtmatigheid worden verweten, zodat eventueel overleg tussen de gemeente en de Rabobank daaraan niet bijdraagt; dat - nadat de gemeente rechtmatig een voorkeursrecht heeft gelegd - overleg plaatsheeft met de eigenaar van het desbetreffende perceel in verband met aankoop door de gemeente is immers gelet op het doel van het leggen van het voorkeursrecht vanzelfsprekend.

Ook bij dit verzoek heeft Sotel dus in het kader van het onderhavige geding onvoldoende belang.

4.19. Inzake het geschil tussen Sotel en de Rabobank is geen hoger beroep ingesteld, zodat het aan de rechtbank is inzake dat geschil een eindbeslissing te geven. Voor de goede orde zal het hof daaraan refereren in het dictum.

4.20. Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom.

4.20.1. Nu de eerste twee grieven in principaal appel slagen, kan het (tussen)vonnis van de rechtbank geen stand houden. Inzake het geschil in conventie tussen de gemeente en Sotel zal het hof de zaak aan zich houden en - aangezien van onrechtmatig handelen van de gemeente niet is gebleken - de vordering van Sotel afwijzen, met veroordeling van Sotel in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie.

4.20.2. Inzake de vordering van de gemeente in reconventie heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.20 van haar vonnis beslist dat die vordering diende te worden afgewezen, maar zij heeft dat nog niet in een dictum vastgelegd.

Het hof zal ook deze zaak aan zich houden, en de beslissing van de rechtbank bekrachtigen onder verbetering van gronden. De gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie.

4.20.3. In principaal appel heeft de gemeente grotendeels gelijk gekregen en Sotel grotendeels ongelijk, zodat Sotel zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.

Ook in incidenteel appel is Sotel in het ongelijk gesteld, zodat ze in de kosten daarvan zal worden verwezen.

5. De beslissing

Het hof:

verstaat dat het aan de rechtbank is de eindbeslissing te geven inzake het geschil tussen Sotel en de Rabobank;

op principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Breda van

9 april 2003;

en opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering in conventie van Sotel;

wijst af de vordering in reconventie van de gemeente Bergen op Zoom;

veroordeelt Sotel in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.632,-- voor verschotten en € 8.896,-- voor salaris procureur;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sotel begroot op nihil voor verschotten en € 3.443,-- voor salaris procureur;

veroordeelt Sotel in de kosten van het principaal en incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 4.892,20 voor verschotten en € 17.527,50 voor salaris procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling van Sotel in de proceskosten betreft;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs Begheyn, H. Vermeulen en Pellis, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 december 2004.