HR, 04-07-2017, nr. 15/05455

HR, 04-07-2017, nr. 15/05455

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑07‑2017

Inhoudsindicatie

Afwijzing getuigenverzoek. Het Hof heeft het verzoek om de in de appelschriftuur genoemde personen als getuige te horen afgewezen op de grond dat dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, is dat oordeel niet begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de in de appelschriftuur genoemde personen niet aanwezig zijn geweest bij het tlgd., brengt immers niet z.m. mee dat de verklaringen van deze personen niet kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tlgd. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

4 juli 2017

Strafkamer

nr. S 15/05455

LBS/CB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 16 november 2015, nummer 21/000540-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op meerdere tijdstip(pen) gelegen in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 22 oktober 2011 te Huissen en Dieren en Rheden, (telkens) met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten (telkens)

zijn, verdachtes, penis brengen in haar vagina en/of mond en/of

zijn, verdachtes, vinger(s) brengen in haar vagina en/of met

zijn, verdachtes, tong likken over haar vagina en/of

zijn, verdachtes, tong brengen in haar mond en/of

zijn, verdachtes, penis door haar laten aftrekken en/of het betasten en/of likken van haar borst(en)."

2.2.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd. Dit vonnis houdt met betrekking tot de bewijsvoering ter zake van deze bewezenverklaring het volgende in:

"De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

In januari 2011 is [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1995, als pleegkind in het kader van een crisisopvang bij verdachte in huis te Huissen geplaatst. Begin februari 2011 werden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ook bij verdachte in huis geplaatst. Op 5 oktober 2011 zijn de drie kinderen uit huis geplaatst.

(...)

Beoordeling door de rechtbank

Aangeefster heeft ten overstaan van de politie verklaard dat na de zomervakantie in 2011 het seksueel contact met verdachte is begonnen. Zij heeft verklaard dat verdachte haar heeft gezoend en gevingerd, dat zij hem heeft afgetrokken en dat ze hebben geneukt. Verder heeft verdachte haar leren pijpen en heeft hij haar ook vaak gebeft. Verdachte betastte de borsten van aangeefster en heeft hieraan gezogen. Aangeefster en verdachte hebben seks gehad in haar slaapkamer en in de slaapkamer van verdachte in de woning van verdachte in Huissen. Ook heeft het seksueel contact plaatsgevonden in de auto van verdachte in Dieren en in Rheden. Aangeefster heeft tevens verklaard dat zij van verdachte lingeriepakjes kreeg die ze voor hem moest aantrekken. Aangeefster moest foto's van zichzelf maken gekleed in lingerie en naar verdachte toesturen. Verdachte heeft tegen aangeefster gezegd dat hij de foto's van zijn mobiel had gewist maar dat hij ze wel op zijn harde schijf thuis op de computer had gezet.

Voorts heeft aangeefster in haar aangifte verklaard dat zij, toen zij haar telefoon moest inleveren bij haar voogd, haar telefoon heeft ingeleverd, maar niet dan nadat ze de simkaart eruit had gehaald en doormidden had geknipt. Dat deed ze omdat ze bang was dat de politie er achter zou komen dat ze iets met verdachte had. Toen zij wat met verdachte kreeg, had verdachte haar gezegd dat het voor de wet niet mocht omdat ze 15 jaar oud was. Hij was pleegvader en als men er achter zou komen zou hij twee jaar moeten zitten. Dat wilde zij niet, omdat ze van hem hield en echt verliefd op hem was. Aangeefster heeft ook verklaard dat zij aan haar broertje heeft verteld dat ze een relatie had met verdachte.

Omtrent de opgeworpen vraag in hoeverre de verklaringen van aangeefster als voldoende betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, overweegt de rechtbank als volgt.

Aangeefster is op diverse momenten zowel door de politie als bij de rechter-commissaris gehoord. De rechtbank heeft weliswaar enkele inconsistenties in haar verklaringen geconstateerd, maar vindt dit gelet op de jeugdige leeftijd van aangeefster, haar ontwikkeling en het tijdsverloop niet dusdanig bevreemdend dat haar verklaringen om deze reden als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. Hierbij neemt de rechtbank tevens het volgende in aanmerking. De computer en de Blackberry van verdachte zijn onderzocht. Tijdens een onderzoek daarvan zijn op de computer van verdachte foto's aangetroffen waarop [betrokkene 1] staat afgebeeld in lingerie. Dit komt overeen met wat aangeefster hierover heeft verklaard.

Verder zijn op de computer van verdachte diverse e-mailberichten aangetroffen tussen de e-mailadressen [emailadres] @live.nl, in gebruik bij [betrokkene 1] , en [emailadres] @hotmail.com. Ten overstaan van de politie heeft verdachte verklaard dat hij het account ' [emailadres] @hotmail.com' gebruikt. Op 16 januari 2012 20:07:40 uur is vanaf dit e-mailadres van verdachte een bericht gestuurd naar het e-mailadres van aangeefster, waarin onder andere staat geschreven: '(...) Hou je wel aan onze afspraken want we zullen heus wel ondervraagd worden en dan blijf ik bij ons verhaal dat we na je 16e jaar 2x iets hebben gedaan etc etc maar ook daarna niet meer (...).'

Op het door de politie voorhouden van dit e-mailbericht heeft verdachte als volgt gereageerd: 'als dat er staat zal dat wel zo zijn. Het staat er zoals het staat.' Op de vraag van de verbalisant 'Je bent aangehouden voor seks met een minderjarige, [betrokkene 1] is minderjarig en heeft aangifte gedaan hiervan?' antwoordde verdachte: 'Ik ga hierover zwijgen. Ik wil in een later stadium daar wellicht wel wat over zeggen.'

Verdachte heeft de kans gehad om zijn verhaal te doen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Verdachte is ook niet ter terechtzitting verschenen om daar alsnog een verklaring af te leggen.

De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van het e-mailbericht kan worden afgeleid dat er contacten zijn geweest tussen verdachte en aangeefster die kennelijk betrekking hebben op verboden gedragingen van verdachte in relatie tot aangeefster vóór haar 16de de levensjaar. Aldus past het e-mailbericht bij de verklaring van aangeefster dat ze vóór haar 16de jaar een seksuele relatie had met verdachte en dat ze dit niet mocht vertellen omdat ze ten tijde van die relatie nog maar 15 jaar oud was. Verdachte heeft nagelaten een andere aannemelijke verklaring over dit bericht te geven.

Uit de gevonden chatberichten in de Blackberry telefoon van verdachte, via Ping, werd duidelijk dat verdachte gebruik maakte van het Ping ID [001] .

In die chatberichten werd de navolgende tekst aangetroffen, gedateerd 16-12-2011 tussen de Ping ID nr's [001] ( [verdachte] ; verdachte) en [002] ( [betrokkene 1] ). "Ok lieffie dan kom ik je wel halen en breng je dan rond 22 u wel nr huis xxx of je moet nog sexneigingen hebben hahaha"

De rechtbank maakt uit deze woorden, kennelijk van verdachte afkomstig, op dat hij met aangeefster seks wilde hebben. Ook dit past naar het oordeel van de rechtbank bij de verklaring van aangeefster, dat in de maanden daaraan voorafgaand meermalen seks was geweest.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de verklaringen van aangeefster als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt en op diverse punten, zoals hiervoor besproken, ondersteuning vinden in ander bewijsmateriaal, zodat aan het bewijsminimum van artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering is voldaan.

De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte met aangeefster seksueel contact heeft gehad op de wijze en in de periode zoals aangeefster heeft verklaard. Nu aangeefster sinds 5 oktober 2011 niet langer als pleegkind in de woning van verdachte verbleef, zal de rechtbank - gelet op de ten laste gelegde periode - vrijspreken van het bestanddeel "pleegkind"."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] als getuige te horen.

3.2.1.

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een appelschriftuur, onder meer inhoudende:

"Het hoger beroep is gericht tegen:

A. {x} de bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit.

Cliënt is van mening dat hij ten onrechte is veroordeeld.

(...)

C. {x} Ik ben voornemens getuige(n) en / of getuige(n)-deskundige doen horen:

- [betrokkene 4] , Pactum

- [betrokkene 5] , Pactum

- [betrokkene 6] van Pro Persona

- [betrokkene 7]

- [betrokkene 8] , begeleidster

Ter toelichting strekt het volgende. De verdediging hecht belang aan het horen van de hiervoor vermelde getuige in verband met de waarheidsvinding. Dit onder andere in verband met de omstandigheid dat deze getuigen nog nimmer zijn gehoord, doch wel kennis en wetenschap hebben over aangeefster en de verdenking jegens cliënt. Cliënt is van mening dat deze getuigen een voor cliënt ontlastende verklaring zouden kunnen afleggen. De verdediging wenst de getuigen te horen om zodoende de juistheid van de verklaring van aangeefster te toetsen.

De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de contacten met/tussen aangeefster en de getuige. Voorts wenst de verdediging de getuige te bevragen over wat aangeefster precies, op welk moment, aan de getuige heeft verteld. De verdediging wenst deze getuigen te horen met betrekking tot de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd aangaande het vermeende seksuele misbruik.

Met name is in dit kader van belang dat genoemde getuigen belangrijke personen waren in het leven van aangeefster en van cliënt, doch door de politie in dit geheel niet zijn gehoord. Aangeefster geeft in haar verklaring bij de politie aan dat zij met [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en met [betrokkene 6] van Pro Persona heeft gesproken. In het verhoor bij de rechter-commissaris geeft zij ook aan ten tijde van de aangifte met een aantal mensen te hebben gesproken, te weten vriendin [betrokkene 10] , vriendje [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en met [betrokkene 7] . Van deze mensen door aangeefster opgenoemd, is door de politie enkel van [betrokkene 12] een getuigenverklaring afgenomen.

In het dossier speelt [betrokkene 7] een - toch wel prominente - rol, doch is hij nimmer als getuige gehoord. Hierbij is van belang dat [betrokkene 7] met aangeefster mee ging naar therapie en naar verhoren bij de politie. De verdediging wenst de getuige hierover nader te bevragen.

In het dossier komt naar voren dat de pleegzorgmedewerkster in kwestie ten tijde van de tenlastegelegde periode [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , beiden van Pactum, een prominente rol in het gezin hebben gespeeld. Immers, zij kwamen bij het gezin over de vloer, hadden gesprekken met cliënt en [betrokkene 13] en hadden gesprekken met aangeefster. Geen van beide is eerder als getuige gehoord. Ook komt [betrokkene 8] als begeleidster naar voren. Echter, zij is nimmer eerder als getuige gehoord."

3.2.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:

De reden van het hoger beroep is dat mijn cliënt met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit zich niet kan vinden in de hoogte van de straf en dat ik bij appelschriftuur een aantal onderzoekswensen heb geformuleerd die op voorhand nog niet zijn toegewezen. Ik wil hierbij graag al mijn verzoeken herhalen en handhaven. Het belangrijkste is dat [betrokkene 7] wordt gehoord. Het hoger beroep richt zich niet tegen het onder 2 tenlastegelegde feit.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij mijn standpunt. Het verdedigingsbelang is niet geschaad. Er wordt verzocht om getuigen die alleen de auditu kunnen verklaren. Voor zover ze eerder door de politie zijn gehoord zijn hun verklaringen niet gebezigd als bewijs.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter het volgende mede, zakelijk weergegeven:

Het hof acht het belang bij het horen van de verzochte getuigen ontoereikend gemotiveerd. De getuigen zijn niet aanwezig geweest bij hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd. Het hof zal het verzoek tot het horen van getuigen afwijzen."

3.3.

Het Hof heeft het verzoek om de in de appelschriftuur genoemde personen als getuige te horen afgewezen op de grond dat dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, zoals weergegeven in 3.2.1, is dat oordeel niet begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de in de appelschriftuur genoemde personen niet aanwezig zijn geweest bij het tenlastegelegde, brengt immers niet zonder meer mee dat de verklaringen van deze personen niet kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde.

3.4.

Het middel slaagt.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2017.

Conclusie 04‑04‑2017

Inhoudsindicatie

Afwijzing getuigenverzoek. Het Hof heeft het verzoek om de in de appelschriftuur genoemde personen als getuige te horen afgewezen op de grond dat dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, is dat oordeel niet begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de in de appelschriftuur genoemde personen niet aanwezig zijn geweest bij het tlgd., brengt immers niet z.m. mee dat de verklaringen van deze personen niet kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tlgd. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Nr. 15/05455

Zitting: 4 april 2017

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 16 november 2015 bevestigd het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 januari 2015, waarbij de verdachte voor 1. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaar, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen plegen, die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2. “medeplegen van opzettelijke onttrekking van een minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent”, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest. Het door het hof bevestigde vonnis bevat voorts een beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van een schadevergoeding, een en ander als bepaald in het bestreden arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het hof de reeds bij appelschriftuur gedane en ter terechtzitting herhaalde verzoeken tot het oproepen van de getuigen [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft afgewezen.

3.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een namens de verdachte – kennelijk aan de rechtbank ingezonden – appelschriftuur, waarop bovenaan als faxregel getypt staat: “12/02 2015 111.47 FAX Roethof-advocaten”. Onderaan staat als faxregel getypt: “12/02 2015 DON 11:52 [TX/RX NR 9611]”. Deze appelschriftuur houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“C. {x} Ik ben voornemens getuige(n) en / of getuige(n)-deskundige doen horen:

- [betrokkene 4] , Pactum

- [betrokkene 5] , Pactum

- [betrokkene 6] van Pro Persona

- [betrokkene 7]

- [betrokkene 8] , begeleidster

Ter toelichting strekt het volgende. De verdediging hecht belang aan het horen van de hiervoor vermelde getuige in verband met de waarheidsvinding. Dit onder andere in verband met de omstandigheid dat deze getuigen nog nimmer zijn gehoord, doch wel kennis en wetenschap hebben over aangeefster en de verdenking jegens cliënt. Cliënt is van mening dat deze getuigen een voor cliënt ontlastende verklaring zouden kunnen afleggen. De verdediging wenst de getuigen te horen om zodoende de juistheid van de verklaring van aangeefster te toetsen.

De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de contacten met/tussen aangeefster en de getuige. Voorts wenst de verdediging de getuige te bevragen over wat aangeefster precies, op welk moment, aan de getuige heeft verteld. De verdediging wenst deze getuigen te horen met betrekking tot de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd aangaande het vermeende seksuele misbruik.

Met name is in dit kader van belang dat genoemde getuigen belangrijke personen waren in het leven van aangeefster en van cliënt, doch door de politie in dit geheel niet zijn gehoord. Aangeefster geeft in haar verklaring bij de politie aan dat zij met [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en met [betrokkene 6] van Pro Persona heeft gesproken. In het verhoor bij de rechter-commissaris geeft zij ook aan ten tijde van de aangifte met een aantal mensen te hebben gesproken, te weten vriendin [betrokkene 10] , vriendje [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en met [betrokkene 7] . Van deze mensen door aangeefster opgenoemd, is door de politie enkel van [betrokkene 12] een getuigenverklaring afgenomen.

In het dossier speelt [betrokkene 7] een - toch wel prominente - rol, doch is hij nimmer als getuige gehoord. Hierbij is van belang dat [betrokkene 7] met aangeefster mee ging naar therapie en naar verhoren bij de politie. De verdediging wenst de getuige hierover nader te bevragen.

In het dossier komt naar voren dat de pleegzorgmedewerkster in kwestie ten tijde van de tenlastegelegde periode [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , beiden van Pactum, een prominente rol in het gezin hebben gespeeld. Immers, zij kwamen bij het gezin over de vloer, hadden gesprekken met cliënt en [betrokkene 13] en hadden gesprekken met aangeefster. Geen van beide is eerder als getuige gehoord. Ook komt [betrokkene 8] als begeleidster naar voren. Echter, zij is nimmer eerder als getuige gehoord.”

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 2 november 2015, houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:

De reden van het hoger beroep is dat mijn cliënt met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit zich niet kan vinden in de hoogte van de straf en dat ik bij appelschriftuur een aantal onderzoekswerken heb geformuleerd die op voorhand nog niet zijn toegewezen. Ik wil hierbij graag al mijn verzoeken herhalen en handhaven. Het belangrijkste is dat [betrokkene 7] wordt gehoord. Het hoger beroep richt zich niet tegen het onder 2 tenlastegelegde feit.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij mijn standpunt. Het verdedigingsbelang is niet geschaad. Er wordt verzocht om getuigen die alleen de auditu kunnen verklaren. Voor zover ze eerder door de politie zijn gehoord zijn hun verklaringen niet gebezigd als bewijs.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter het volgende mede, zakelijk weergegeven:

Het hof acht het belang bij het horen van de verzochte getuigen ontoereikend gemotiveerd. De getuigen zijn niet aanwezig geweest bij hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd. Het hof zal het verzoek tot het horen van getuigen afwijzen.”

3.4. De verdediging heeft bij – kennelijk tijdig ingediende - appelschriftuur in de zin van art. 401 lid 3 Sv opgave gedaan van een vijftal getuigen dat de verdediging ter terechtzitting wilde doen oproepen. De advocaat-generaal bij het hof heeft kennelijk geweigerd of verzuimd om deze getuigen op te roepen. De raadsvrouwe van de verdachte heeft ter terechtzitting haar getuigenverzoeken herhaald. Het hof kon alleen afzien van het geven van een bevel tot oproeping op in art. 288 lid 1 Sv vermelde gronden, waaronder in het bijzonder het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang.1.Deze laatste grond noopt ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het volgens de Hoge Raad in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.2.

3.5. Tot de gronden waarop een verzoek als het onderhavige kan worden afgewezen, behoort niet dat het verzoek (of het belang van de verdachte) onvoldoende is onderbouwd. In de (tekst van de) wet kan voorts niet gelezen worden dat de verdediging een dergelijk verzoek dient te motiveren. Desondanks heeft de Hoge Raad in het bekende overzichtsarrest uit 2014 met betrekking tot een getuigenverzoek dat door de rechter aan de hand van de maatstaf van het verdedigingsbelang moet worden beoordeeld het volgende overwogen:3.

“2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.”

3.6. De vraag is waarop de Hoge Raad baseert dat de wettelijke regeling “veronderstelt” dat de verdediging haar verzoek dient te onderbouwen en dat zij dit ook nog “naar behoren” dient te doen. Uit de tekst van de wet kan die veronderstelling niet worden afgeleid, terwijl de wetsgeschiedenis daarvoor evenmin steun biedt. Ik verwijs op dit punt kortheidshalve naar een recente conclusie van mijn ambtgenoot Spronken,4.die laat zien dat de bedoelde afwijzingsgrond door de wetgever is ingevoerd met het oog op chicanes van de kant van de verdachte. De rechter en de officier van justitie werd de bevoegdheid gegeven om getuigen te weigeren indien de verklaring van de getuige “bij voorbaat als overbodig of nutteloos” moet worden aangemerkt. Dat is dus een “ja, tenzij”-benadering van getuigenverzoeken, die meebrengt dat het primair aan de rechter (en vóór de zitting aan de officier van justitie) is om te motiveren waarom redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet oproepen van de desbetreffende getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad.

3.7. Met een “ja, tenzij”-benadering valt te verenigen dat, zoals de Hoge Raad al decennialang aanneemt5., de rechter bij zijn beoordeling van het verzoek kan betrekken wat de verdediging daaraan ten grondslag heeft gelegd. Als gezien de tenlastelegging en het voorliggende dossier niet duidelijk is welke bijdrage het verhoor van de desbetreffende getuige aan de oordeelsvorming kan leveren, kan de motivering van het verzoek daarin verandering brengen. De keerzijde van die medaille is dat het ontbreken van een verduidelijkende motivering in een dergelijk geval zal maken dat “redelijkerwijs” valt aan te nemen dat het horen van de getuige irrelevant is. Het bij de beoordeling van het verzoek betrekken van hetgeen de verdediging daaraan eventueel ten grondslag heeft gelegd, is echter wat anders dan het eisen van een motivering van het verzoek. Met zijn hiervoor aangehaalde overweging is de Hoge Raad dan ook een stap verder gegaan dan uit de jurisprudentie tot dan toe viel af te leiden. Ik meen daarbij dat de Hoge Raad ook een stap te ver is gegaan. In veel gevallen zal het gezien de tenlastelegging en het dossier zonder meer duidelijk zijn waarin het verdedigingsbelang is gelegen. Als de verdachte verzoekt om een getuige à charge te horen, moet het de rechter gezien art. 6 lid 3 sub d EVRM ook zonder toelichting van de zijde van de verdediging duidelijk zijn dat het belang van de verdediging gelegen is in het ‘testen’ van de betrouwbaarheid van de bij de politie afgelegde getuigenverklaring. Als de rechter desondanks meent dat het verdedigingsbelang ontbreekt, zal hij daarvoor steekhoudende argumenten moeten aandragen. Afwijzing van het verzoek op de enkele grond dat het onvoldoende is onderbouwd, is dan de omgekeerde wereld.

3.8. De Hoge Raad gaat mogelijk niet zo ver dat hij het ontbreken van een voldoende onderbouwing als een zelfstandige grond ziet voor de afwijzing van het verzoek. Hij lijkt echter het ontbreken van een dergelijke onderbouwing onder omstandigheden wel als een afdoende argument te zien voor het oordeel dat er geen verdedigingsbelang is.6.Dat de jurisprudentie op dit punt niet helemaal duidelijk is, komt mee doordat de Hoge Raad, zoals al even werd aangestipt, “uiteindelijk” doorslaggevend acht of de beslissing begrijpelijk is. Het vermelden van de verkeerde maatstaf en het in het geheel niet vermelden van de gehanteerde maatstaf behoeven daardoor niet tot cassatie te leiden.7.Of sprake is van een toereikende motivering dan wel van een motiveringsgebrek dat met de mantel der liefde wordt bedekt, is niet steeds duidelijk.8.

3.9. Terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft niet vermeld welke maatstaf het bij de afwijzing van het verzoek heeft gehanteerd (tenzij aangenomen zou moeten worden dat het hof als zelfstandige afwijzingsgrond heeft gebezigd dat het verzoek niet toereikend is gemotiveerd). Dat behoeft zoals gezegd op zich niet tot cassatie te leiden. In het onderhavige geval echter doet het motiveringsgebrek wel ernstig afbreuk aan de begrijpelijkheid van de afwijzende beslissing. De summiere argumentatie van het hof acht ik in elk geval, bezien in het licht van de tenlastelegging, het dossier en het hetgeen de raadsvrouw aan de verzoeken ten grondslag heeft gelegd, niet zonder meer begrijpelijk. De veroordeling van de ontkennende verdachte voor het – kort gezegd - met de minderjarige aangeefster “ontuchtige handelingen plegen, die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” is blijkens het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank namelijk grotendeels gebaseerd op de verklaringen van de aangeefster, terwijl in de appelschriftuur – kort gezegd - is aangevoerd dat de verdediging getuigen wil horen van wie de verklaringen van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de “juistheid” ofwel betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster, en tevens is aangegeven waarom het van belang is om daartoe juist deze getuigen te horen. Het kennelijke oordeel van het hof dat de raadsvrouw niet voldoende heeft onderbouwd waarom het horen van de getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, is daarom, ook afgezien van hetgeen ik onder 3.7 voorop heb gesteld, niet begrijpelijk. Het aan de afwijzing mede ten grondslag gelegde argument dat de getuigen niet aanwezig zijn geweest bij hetgeen de verdachte ten laste wordt gelegd, overtuigt evenmin. In gevallen waarin er geen andere ooggetuigen zijn dan de aangeefster, heeft de verdediging er juist alle belang bij dat de betrouwbaarheid van de verklaring van deze ene ooggetuige op andere wijze wordt getoetst.

3.10. Het middel is terecht voorgesteld. Aangezien de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof stelde dat het hoger beroep zich niet tegen het onder 2 tenlastegelegde feit richtte, kan worden aangenomen dat het getuigenverzoek enkel betrekking had op het onder 1 tenlastegelegde feit. Dat betekent dat de vernietiging van het bestreden arrest die het gevolg dient te zijn van het slagen van het middel, zich beperkt tot het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging.

4. Gelet op het slagen van het eerste middel zal ik de bespreking van het tweede middel, dat klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde feit ontoereikend is gemotiveerd in de zin van art. 342 lid 2 Sv, achterwege laten. In geval de Hoge Raad anders mocht oordelen over het eerste middel en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie waarin het tweede middel alsnog wordt besproken, ben ik daartoe uiteraard bereid.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 22‑04‑2016

De Hoge Raad der Nederlanden

Griffienummer: S 15/05455

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats] en zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande, rekwirant van cassatie van een hem betreffende uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem d.d. 16 november 2015.

Rekwirant van cassatie dient hierbij de navolgende middelen in:

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM, 263, 287, 288, 415 en 418 Sv geschonden, doordat het gerechtshof de reeds bij appelschriftuur gedane en ter zitting herhaalde verzoeken tot het oproepen van de getuigen [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ten onrechte heeft afgewezen door aan de beoordeling van die verzoeken een onjuist criterium ten grondslag te leggen en/of heeft het de afwijzing van die verzoeken, gelet op de daaraan ten grondslag gelegde motivering, onvoldoende gemotiveerd en/of is deze afwijzing onbegrijpelijk. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Bij appèlschriftuur, tijdig verzonden per telefax op 12 februari 2015, is door de raadsvrouwe namens rekwirant aangegeven dat het hoger beroep is gericht tegen de bewezen verklaring van het ten laste gelegde feit, de opgelegde straf, meer in het bijzonder de aard van de straf en de hoogte van de straf en is aangegeven dat het voornemen bestaat de volgende getuige(n) en/of getuige(n)-deskundige te doen horen:

—

Mevrouw [betrokkene 4], Pactum

—

Mevrouw [betrokkene 5], Pactum

—

Mevrouw [betrokkene 6] van Pro Persona

—

De heer [betrokkene 7]

—

Mevrouw [betrokkene 8], begeleidster

Dit daarop betrekking hebbende toelichting luidt als volgt:

‘De verdediging hecht belang aan het horen van de hiervoor vermelde getuige in verband met de waarheidsvinding. Dit onder andere in verband met de omstandigheid dat deze getuigen nog nimmer zijn gehoord, doch wel kennis en wetenschap hebben over aangeefster en de verdenking jegens cliënt. Client is van mening dat deze getuigen een voor cliënt ontlastende verklaring zouden kunnen afleggen. De verdediging wenst de getuigen te horen om zodoende de juistheid van de verklaring van aangeefster te toetsen.

De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de contacten met/tussen aangeefster en de getuige. Voorts wenst de verdediging de getuige te bevragen over wat aangeefster precies, op welk moment, aan de getuige heeft verteld. De verdediging wenst deze getuigen te horen met betrekking tot de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd aangaande het vermeende seksuele misbruik.

Met name is in dit kader van belang dat genoemde getuigen belangrijke personen waren in het leven van aangeefster en van cliënt, doch door de politie in dit geheel niet zijn gehoord. Aangeefster geeft in haar verklaring bij de politie aan dat zij met [betrokkene 7], [betrokkene 9] en met [betrokkene 6] van Pro Persona heeft gesproken. In het verhoor bij de rechter-commissaris geeft zij ook aan ten tijde van de aangifte met een aantal mensen te hebben gesproken, te weten een vriendin [betrokkene 10], vriendje [betrokkene 11], [betrokkene 12] en met de heer [betrokkene 7]. Van deze mensen door aangeefster opgenoemd, is door de politie enkel van mevrouw [betrokkene 12] een getuigenverklaring afgenomen.

In het dossier speelt de heer [betrokkene 7] een — toch wel prominente — rol, doch is hij nimmer als getuige gehoord. Hierbij is van belang dat de heer [betrokkene 7] met aangeefster mee ging naar therapie en naar verhoren bij de politie. De verdediging wenst de getuige hierover nader te bevragen.

In het dossier komt naar voren dat de pleegzorgmedewerkster in kwestie ten tijde van de tenlastegelegde periode mevrouw [betrokkene 4] en mevrouw [betrokkene 5], beiden van Pactum, een prominente rol in het gezin hebben gespeeld. Immers, zij kwamen bij het gezin over de vloer, hadden gesprekken met cliënt en mevrouw [betrokkene 13] en hadden gesprekken met aangeefster. Geen van beide is eerder als getuige gehoord. Ook komt mevrouw [betrokkene 8] als begeleidster naar voren. Echter, zij is nimmer eerder als getuige gehoord.’

2.

Ter zitting in hoger beroep d.d. 2 november 2015 heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal de raadsvrouwe aangegeven al haar bij appelschriftuur gedane verzoeken te herhalen en te handhaven. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het belangrijkste is dat de heer [betrokkene 7] wordt gehoord.

3.

Het gerechtshof beslist hier vervolgens als volgt op:

‘Het hof acht het belang bij het horen van de verzochte getuigen ontoereikend gemotiveerd. De getuigen zijn niet aanwezig geweest bij hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd. Het hof zal het verzoek tot het horen van getuigen afwijzen.’

4.

Op grond van deze overwegingen wordt niet duidelijk welk criterium het gerechtshof heeft gehanteerd bij de beoordeling van de verzoeken van de verdediging tot het oproepen/horen van de getuigen. Het is van oordeel (kennelijk) dat het ‘belang’ bij het horen van de verzochte getuigen ontoereikend is gemotiveerd, maar niet wordt duidelijk of het hof bedoelt dat de verdediging het belang in de zin van de noodzaak tot het horen van deze getuigen (in het licht van de op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen) onvoldoende heeft toegelicht of dat het heeft verzuimd toereikend te motiveren waarom het in het belang van de verdediging is dat de getuigen moeten worden gehoord. Voor de uiteindelijke beoordeling van de vraag of het gerechtshof de verzoeken terecht heeft afgewezen is zulks relevant omdat aan de motivering in het ene geval andere eisen worden gesteld dan aan het andere geval.

5.

Voorts geldt, dat ook al zou moeten worden geconcludeerd dat het gerechtshof het juiste (verdedigingsbelang) criterium heeft gehanteerd, de motivering van de afwijzing van de verzoeken van de verdediging ontoereikend is en/of onbegrijpelijk.

6.

De verdediging heeft immers in haar toelichting duidelijk gemaakt dat het horen van de getuigen van belang is in verband met:

—

de waarheidsvinding, nu deze getuigen nimmer zijn gehoord maar wel kennis en wetenschap hebben over aangeefster en de verdenking jegens rekwirant

—

het feit dat zij een voor rekwirant ontlastende verklaring zouden kunnen afleggen

—

het toetsen van de juistheid van de verklaring van aangeefster

—

het verkrijgen van informatie over de contacten met/tussen aangeefster en de getuige

—

het verkrijgen van informatie over wat aangeefster precies, op welk moment, aan de getuige heeft verteld en over de inhoud van de gesprekken die de getuigen met aangeefster aangaande het vermeende seksuele misbruik hebben gevoerd.

Ter toelichting is voorts nog aangegeven dat de getuigen om wie het gaat belangrijke personen waren in het leven van aangeefster en aangeefster zelf, bij de politie, heeft verklaard dat zij met [betrokkene 7] (kennelijk wordt bedoeld [betrokkene 7], opm. JK), [betrokkene 9] en [betrokkene 6] (kennelijk wordt bedoeld: [betrokkene 6], opm. JK) van Pro Persona heeft gesproken en bij de rechter-commissaris dat zij ten tijde van de aangifte met een aantal mensen heeft gesproken, waaronder [betrokkene 7] die een prominente rol heeft gespeeld door met aangeefster mee te gaan naar therapie en naar verhoren bij de politie.

Het verzoek tot het horen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5], beiden pleegzorgmedewerkers, is ingegeven door het feit dat zij, aldus de verdediging, een prominente rol in het gezin hebben gespeeld door daar over de vloer te komen, gesprekken met rekwirant, zijn partner en aangeefster te hebben maar daarover nooit eerder gehoord zijn.

7.

Uw Raad heeft in ECLI:NL:HR:2014:1496 onder 2.5 ten aanzien van de in artikel 288 Sv neergelegde beoordelingsmaatstaf van het verdedigingsbelang overwogen dat:

‘In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf (het ‘verdedigingsbelang’ opm. JK) het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

2.6.

Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.’

8.

In casu zijn de door de verdediging gewenste getuigen aan te merken als getuigen á décharge: hun verklaringen, zo is (samengevat) betoogd, kunnen rekwirant niet alleen ondersteunen bij zijn betwisting van het tenlastegelegde, maar ook kunnen zij de door rekwirant betwiste betrouwbaarheid van (de verklaring(en) van) aangeefster ondersteunen. Daarbij geldt dat vast staat dat aangeefster met een aantal van de getuigen in en rond de periode waarin aangifte is gedaan heeft gesproken en dat voorts een aantal van de getuigen kunnen verklaren over aangeefster en het gezin waarin zij in de periode waarin het misbruik zou hebben plaats gevonden doordat zij daar in die tijd bemoeienis met het gezin hadden.

9.

In het licht van hetgeen is aangevoerd en de aan te leggen maatstaf van het verdedigingsbelang, is de afwijzing van de verzoeken met als reden dat ‘het belang bij het horen van de verzochte getuigen ontoereikend is gemotiveerd’ onbegrijpelijk. Ook de overweging dat ‘de getuigen niet aanwezig zijn geweest bij hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd’ is niet toereikend om een afwijzing van de verzoeken te rechtvaardigen, nu uit hetgeen is aangevoerd kan volgen dat door aangeefster met de betrokken personen over de aangifte en (dus) het vermeende seksueel misbruik is gesproken en zij aldus relevante informatie kunnen hebben die de verdediging van rekwirant kan ondersteunen.

10.

Het arrest lijdt mitsdien aan nietigheid.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 245 Sr en 342, 350, 358, 359 en 415 Sv geschonden, doordat er sprake is van onvoldoende wettig bewijs nu de bewezen verklaring (feitelijk) uitsluitend berust op de verklaring van aangeefster en die verklaring onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Het gerechtshof heeft bij arrest van 16 november 2015 het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 januari 2015 integraal bevestigd. Dit vonnis, zijnde een PROMIS-vonnis, is aan arrest van het gerechtshof gehecht.

2.

Hieruit volgt dat is bewezen verklaard dat rekwirant:

‘op meerdere tijdstip(pen) gelegen in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 22 oktober 2011 te Huissen en Dieren en Rheden, (telkens) met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten (telkens)

zijn, verdachtes, penis brengen in haar vagina en/of mond en/of

zijn, verdachtes, vinger(s) brengen in haar vagina en/of met

zijn, verdachtes, tong likken over haar vagina en/of

zijn, verdachtes, tong brengen in haar mond en/of zijn, verdachtes, penis door haar laten aftrekken en/of het betasten en/of likken van haar borst(en).’

3.

In haar vonnis (p. 3) geeft de rechtbank allereerst een aantal feiten weer (de vermelding daarin dat aangeefster zou zijn geboren op 23 januari 1995 vormt is aan te merken als een kennelijke misslag), waaruit volgt dat aangeefster, [betrokkene 1], in januari 2011 als pleegkind bij rekwirant in huis is geplaatst en dat zij op 5 oktober 2011 daar weer uit huis is geplaatst.

4.

Onder het kopje ‘Beoordeling door de rechtbank’ (p. 3 laatste alinea) geeft de rechtbank haar beoordeling van het ten laste gelegde inclusief de bewijsmiddelen. Daarin staat allereerst vermeld:

—

de verklaring die aangeefster ten overstaan van de politie op 21 mei 2012 heeft afgelegd en waarin zij aangeeft dat er tussen haar en rekwirant — kort gezegd — seksueel contact heeft plaatsgevonden in de woning en de auto van rekwirant en dat dit na de zomervakantie in 2011 is begonnen.

5.

Vervolgens vermeldt de rechtbank nog de volgende bewijsmiddelen:

—

een verklaring van aangeefster van 17 augustus 2012, waarin zij heeft verklaard dat zij van rekwirant lingeriepakjes kreeg die ze voor hem moest aantrekken en waarbij zij foto's van zichzelf moest maken en naar hem moest toesturen, waarbij aangeefster verklaart dat rekwirant haar had verteld dat hij de foto's van zijn mobiel had gewist maar wel op zijn harde schijf op de computer had gezet.

—

een verklaring van 21 mei 2012 waarin aangeefster vertelt dat zij, toen zij haar telefoon moest inleveren bij haar voogd, zulks heeft gedaan maar niet dan nadat zij de simkaart er uit had gehaald en doormidden had geknipt vanwege het feit dat ze bang was dat de politie er achter zou komen dat zij wat met rekwirant had. Toen zij wat met rekwirant kreeg, had hij haar gezegd dat het voor de wet niet mocht omdat ze 15 jaar oud was en dat als men er achter zou komen, hij twee jaar zou moeten zitten. Dat wilde zij niet, zij hield van hem en was echt verliefd op hem. Aan haar broertje heeft zij verteld dat ze een relatie met rekwirant had.

6.

Volgens vaste rechtspraak verbiedt het tweede lid van art. 342 Sv1. de rechter tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval waarbij tot op zekere hoogte duidelijkheid zal kunnen worden verschaft door beslissingen (van de Hoge Raad) van concrete gevallen. Bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.2.

7.

Uit de door uw Raad beoordeelde concrete gevallen (zie bijvoorbeeld die in noot 2, meer in het bijzonder HR 28-10-2014, ECLI:NL:HR:2014:3052), is af te leiden dat er het andere bewijsmateriaal onvoldoende steun biedt aan een verklaring waarin een verdachte wordt verweten ontucht te hebben gepleegd als dat andere bewijsmateriaal geen informatie bevat waarmee een verband kan worden gelegd met de aan de verdachte verweten ontucht.

8.

De rechtbank meent dat de verklaring van aangeefster in het onderhavige geval wordt ondersteund door een drietal andere bewijsmiddelen. Hoewel een aantal van deze bewijsmiddelen in het oordeel van de rechtbank meer bedoeld lijkt te zijn om de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster te bevestigen, worden ze hieronder alle besproken in het licht van de vraag of zij de verklaring van aangeefster, gelet op artikel 342 lid 2 Sv, voldoende kunnen ondersteunen.

9.

Het betreft hier de volgende bewijsmiddelen die informatie bevatten die bij het onderzoek van de computer en Blackberry van rekwirant zijn aangetroffen:

a)

een foto waarop aangeefster staat afgebeeld in lingerie.

Deze foto, en zo formuleert de rechtbank het ook, ziet meer op de vraag naar de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster. Zij vormt een bevestiging van haar verhaal dat van haar wel eens in lingerie een foto is gemaakt die op de computer van rekwirant is opgeslagen.

Conclusie: van deze foto kan niet worden gezegd dat die verband met het de ontucht waarvan rekwirant beschuldigd wordt.

b)

een e-mail van 16 januari 2012 van rekwirant ([emailadres 01]@hotmail.com) aan aangeefster ([emailadres 02]@live.nl) waarin onder andere staat geschreven:

‘(…) Hou je wel aan onze afspraken want we zullen heus wel ondervraagd worden en dan blijf ik bij ons verhaal dat we na je 16e jaar 2x iets hebben gedaan etc maar ook daarna niet mee (…)’

Uit dat e-mail bericht kan volgens de rechtbank worden afgeleid ‘dat er contacten zijn geweest tussen verdachte en aangeefster die kennelijk betrekking hebben op verboden gedragingen van verdachte in relatie tot aangeefster voor haar 16e levensjaar. Aldus past het e-mailbericht bij de verklaring van aangeefster dat ze vóór haar 16de jaar een seksuele relatie had met verdachte en dat ze dit niet mocht vertellen omdat ze ten tijde van die relatie nog maar 15 jaar oud was.’

Dat er sprake van zou zijn geweest dat aangeefster ‘dit niet mocht vertellen’, blijkt niet uit het vonnis van de rechtbank. Het enige dat daaruit kan blijken (p. 4 vonnis, eerste alinea) is dat aangeefster verklaard heeft dat ‘toen zij wat met verdachte kreeg, (…) verdachte haar (had) gezegd dat het voor de wet niet mocht omdat ze 15 jaar oud was. Hij was pleegvader en als men er achter zou komen zou hij twee jaar moeten zitten. Dit wilde zij niet (…).’

Hiermee beroep de rechtbank zich derhalve op feiten en omstandigheden zonder dat die uit de bewijsmiddelen blijken en zonder dat de vindplaats van die feiten en omstandigheden genoegzaam wordt weergegeven. Als zodanig kunnen die niet aan de bewijsvoering ten grondslag worden gelegd althans brengt dit met zich mee dat die bewijsvoering onvoldoende met redenen is omkleed.

Bovendien is de enige informatie die uit dit e-mail bericht, dat dateert van een aantal maanden na de ten laste gelegde periode, kan blijken, dat rekwirant bij hun verhaal blijft dat na haar 16e twee keer iets was gedaan en daarna niet meer. De conclusie die de rechtbank trekt, te weten dat hier uit zou blijken ‘dat er contacten zijn geweest tussen verdachte en aangeefster die kennelijk betrekking hebben op verboden gedragingen van verdachte in relatie tot aangeefster voor haar 16e levensjaar’ is onbegrijpelijk nu noch aangeefster noch rekwirant die lezing bevestigen en de aan die e-mail door de rechtbank verbonden conclusie niet door de tekst wordt gerechtvaardigd.

Conclusie: ook hier houdt de inhoud van dit bewijsmiddel geen verband met de ontucht waarvan rekwirant beschuldigd wordt.

c)

een chatbericht van 16 december 2011 tussen rekwirant en aangeefster via Ping: ‘Ok lieffie dan kom ik je wel halen en breng je dan rond 22 u wel nr huis xxx of je moet nog sexneigingen hebben hahaha.’

Uit de woorden in dit bericht maakt de rechtbank op dat rekwirant met aangeefster seks wilde hebben. Dit past, aldus de rechtbank, bij de verklaring van aangeefster dat in de maanden daaraan voorafgaand meermalen seks was geweest.3.

Opmerking verdient evenwel het feit dat dit chatbericht van 16 december 2011 is. De bewezen verklaarde periode is van 1 augustus 2011 tot en met 22 oktober 2011 en bevat de inhoud van het bericht geen informatie over een periode die voor 16 december 2011 ligt, althans blijkt daaruit niet dat er in de maanden voorafgaand aan het bericht meermalen seks is geweest tussen rekwirant en aangeefster, laat staan dat daarvan sprake was voor haar 16e levensjaar en in de ten laste gelegde periode in de maanden augustus 2011- oktober 2011.

Uit de woorden in het bericht kan bovendien niet volgen dat rekwirant seks met aangeefster wilde hebben.

Conclusie: ook de inhoud van dit bewijsmiddel houdt mitsdien geen verband met de ontucht waarvan rekwirant beschuldigd wordt.

10.

Op grond hiervan moet derhalve geconcludeerd worden, dat de verklaring van aangeefster geen c.q. onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en dat de conclusie van de rechtbank dat aan het bewijsminimum is voldaan, niet juist is. Het arrest lijdt daardoor aan nietigheid.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Amstel 326, 1017 AR Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 22 april 2016

J. Kuijper

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.