4.8.2 De discretionaire bevoegdheid ex art. 611d Rv ten aanzien van een doorlopende dwangsomveroordeling, in geval van een absoluut onmogelijk te verrichten prestatie

Omdat een onmogelijke prestatie niet kan worden verricht en dus evenmin kan worden afgedwongen, voorziet art. 611d Rv in een mogelijkheid de dwangsom te wijzigen wanneer het voor de veroordeelde onmogelijk is (geweest) om aan de hoofdveroordeling te voldoen.1 De vaststelling dat nakoming onmogelijk is, brengt echter niet noodzakelijkerwijs mee dat de dwangsomveroordeling wordt gewijzigd of opgeheven. De rechter heeft met betrekking tot zijn wijzigingsbeslissing een discretionaire bevoegdheid: de redactie van art. 611d Rv impliceert dat de rechter tot wijziging, opheffing of opschorting van de dwangsomveroordeling niet gehouden is. Indien de dwangsomveroordeling per tijdseenheid of overtreding luidt, kan zich aldus na het ontstaan van de onmogelijkheid een situatie voordoen waarin de dwangsom zijn functie als dwangmiddel niet vervult, maar desalniettemin krachtens de dwangsomveroordeling steeds opnieuw betalingsverplichtingen ontstaan.2

De rechter kan aanleiding voor instandhouding van de dwangsom zien in de omstandigheid dat de debiteur de onmogelijkheid tot naleving van de hoofdveroordeling eigener beweging in het leven heeft geroepen:3 De Toelichting bij art. 611d Rv bepaalt expliciet dat het de rechter in dit geval vrijstaat om de dwangsomveroordeling ook voor de toekomst in stand te laten, wanneer de debiteur daarvan opheffing vraagt.4 Zo kan bijvoorbeeld de debiteur, die op straffe van een dwangsom van een bepaald bedrag per week tot afgifte van een dossier is veroordeeld, niet aan verbeurte van dwangsommen ontkomen door dit dossier aan zijn papierversnipperaar toe te vertrouwen.

Weigert de rechter aan een opheffingsverzoek gehoor te geven en is van een dwangsom per tijdseenheid sprake, dan geldt ten aanzien van de dwangsommen die na vernietiging van het dossier verbeurd worden echter een bijzondere situatie. Noch voorafgaand aan de executiefase, noch daarna strekken deze tot het bevorderen van de naleving van de hoofdveroordeling. Na vernietiging van het dossier kunnen de per week te verbeuren dwangsommen niet meer ertoe leiden dat afgifte van het dossier alsnog plaatsvindt: de toekomstige tijdseenheden zullen steeds verstrijken zonder dat de prestatie wordt verricht. Het behoeft geen betoog dat hier een wezenlijk kenmerk aan de dwangsom is ontvallen. Geldt uiteraard ook in dit geval weliswaar nog dat het executeren van dwangsommen de dwingende werking van dwangsomveroordelingen in het algemeen zal versterken, het verband tussen de dwangsom en deze legitimatie is beduidend verder verwijderd.

Het is niet moeilijk te bedenken waarom in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting desondanks voor deze visie is geopteerd: wanneer in het onderhavige geval de dwangsom zou worden opgeheven, zou de debiteur voor het frustreren van de executie worden beloond. Toch is het lot van de dwangsomdebiteur in dit geval naar mijn mening te ongewis. Is een dwangsomveroordeling per tijdseenheid of overtreding uitgesproken en staat vast dat het naleven van de hoofdveroordeling onmogelijk is geworden, dan is, bij gebreke van een aan de dwangsomveroordeling verbonden maximum, de sanctie op het onmogelijk maken van het naleven van de hoofdveroordeling ongelimiteerd:5 Omdat de dwangsommen bovendien niet langer tot doel hebben de debiteur van het negeren van de hoofdveroordeling te weerhouden, is in dit geval de maatregel van middel, doel in zichzelf geworden:6 In de plaats van een onmogelijk na te leven hoofdveroordeling behoort - wat het materiële recht betreft - een schadevergoedingsveroordeling te komen; wat het formele recht betreft is voor de dwangsom geen rol meer weggelegd. Gezien de genoemde bezwaren heeft het mijn voorkeur dat de discretionaire bevoegdheid ex art. 611d Rv voor wat betreft het hier besproken geval zou worden geschrapt.7

Voor de praktijk behoeft mijn voorstel geen probleem mee te brengen. Per afzonderlijke veroordeling kan men voorkomen dat de dwangsomdebiteur het naleven van de hoofdveroordeling onmogelijk maakt door die hoofdveroordeling niet slechts met een dwangsom per tijdseenheid of overtreding te versterken, maar daarnaast een met dwangsom versterkt verbod uit te spreken met betrekking tot het doen intreden van een onmogelijkheid.8 Komt het onverhoopt tot executie, dan staat die executie daadwerkelijk met de voorafgaande preventieve werking van de aldus geformuleerde dwangsomveroordeling in verband; het punitief karakter van verbeurte raakt op de achtergrond.9 Uit oogpunt van rechtszekerheid zijn bovendien zowel de dwangsomdebiteur als de dwangsomcrediteur bij deze oplossing gebaat.